第九講 行政行為法---行政許可.ppt

1、第十講 行政行為法（三）：行政許可,一、行政許可的內涵及其展開 我國行政許可法對行政許可所下的定義是：“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。” 案例開課講股是否需要批準（我國臺灣地區(qū)） 針對未經主管機關核準開課分析股市，遭法院判刑。司法院大法官舉行第一三一三次會議作成釋字第號解釋認為，證券投資顧問事業(yè)管理規(guī)則只限制人民舉辦有關證券投資講習業(yè)務，并不包括“提供一般性之證券投資信息，與憲法尚無抵觸。”,一名王姓講師，自民國九十年十一月起舉辦證券投資講習課程，平均每周上課一次，每期二個月，收費新臺幣十萬元，并登報招攬一般民眾參加，多人先后繳費上課。授課時，

2、王某提供證券交易市場分析資料，傳授操盤術、選股術建議學員投資。經臺灣臺北地方法院判處王某有期徒刑三個月，科罰金，緩刑二年；王某不服，提起上訴，也被駁回確定。王某認為，證券交易法第條第項、第條、證券投資顧問事業(yè)管理規(guī)第條及第條第項第款等規(guī)定，有抵觸憲法之疑義，聲請解釋。,民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第條第項規(guī)定，經營證券投資顧問事業(yè)，應經主管機關核準，違者，依同法第條處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣一百八十萬元以下罰金。而所謂證券投資顧問事業(yè)，依據(jù)八十九年十月九日修正發(fā)布之證券投資顧問事業(yè)管理規(guī)則（已停止適用）第條第項規(guī)定，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判

3、斷建議，或基于該投資判斷，為委任人執(zhí)行有價證券投資之業(yè)務者；該規(guī)則第條第項第款另明定舉辦有關證券投資之講習為證券投資顧問事業(yè)得經營之業(yè)務。,大法官釋字第號解釋認為，舉辦有關證券投資講習業(yè)務，依據(jù)證券交易法第條第項及證券投資顧問事業(yè)管理規(guī)則第條第項第款規(guī)定，必須是經主管機關核準、具備一定專業(yè)資格及組織規(guī)模的證券投資顧問事業(yè)，此一規(guī)定除了限制人民的職業(yè)自由，也對言論自由有所限制。衡諸我國證券交易市場投資人結構特性，及證券投資顧問專業(yè)制度情況，其限制手段與目的之達成具有實質關聯(lián)，符合憲法第條比例原則，未違背憲法保障人民職業(yè)自由及言論自由的意旨。,大法官指出，為建立證券投資顧問專業(yè)性，保障投資人于投資

4、個別有價證券時，獲得忠實及專業(yè)的服務品質，避免發(fā)生擾亂證券市場秩序情事，上述規(guī)定限制人民直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如，講習雖然是在分析某類型有價證券，但客觀上有導致個別有價證券價值分析的實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析的證券投資講習）。至于只是提供“一般性之證券投資信息”，并不受上開法律限制。,（一）“自由的恢復”抑或“權利的賦予”？ （二）放松管制：作為現(xiàn)代政府治理方式的行政許可 （三）放松管制對公民的要求：回歸理性的公民,二、中國行政許可法的基本制度 （一）行政許可的范圍 1.經濟學理論：政府該做的由政府來作，不該作的就應當交給市場。

5、案例鄭州市的饅頭辦該不該設。 案例北京對于模特設許可。 案例保姆是否要設許可。,2.規(guī)范：個人自治優(yōu)先，市場優(yōu)先，自律機制優(yōu)先，事后機制優(yōu)先。 討論公安部門的行政許可：旅店、印刷、典當。取消原來的桑拿許可、保安許可。 討論重慶萬州區(qū)龍寶、五橋移民開發(fā)區(qū)黨工委、管委會辦公室先后下發(fā)文件，把“雄鷹”牌礦泉水列為轄區(qū)指定飲用水，要求轄區(qū)各鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道必須統(tǒng)一飲用。,（二）許可的設定權上 1.部委規(guī)章不設許可 案例南京知識律師事務所所訴國家商標局案 2004年7月22日，北京市第一中級人民法院，國家工商行政管理總局商標局與南京知識律師事務所就“律師是否可以從事商標代理服務”對簿公堂，一審判決工商總局商標

6、局敗訴。 為這項權利，南京知識律師事務所爭取了整整10年。 從上世紀90年代初商標代理業(yè)興起開始，南京知識律師事務所一直在嘗試代理商標注冊申請業(yè)務，但從未被受理過。實際上，整個律師行業(yè)都遭遇了這種待遇。,1997年律師法實施，規(guī)定律師可以“接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務”。1999年，國家工商總局發(fā)布的商標代理管理辦法第二條明確商標代理機構為法律服務機構（律師事務所顯然在此列），然而該辦法同時又要求商標代理組織必須取得當?shù)毓ど叹值摹盃I業(yè)執(zhí)照”，而被工商部門列為“非營業(yè)性組織”的律師事務所（擁有執(zhí)業(yè)執(zhí)照），是不可能取得“營業(yè)執(zhí)照”的。,2002年7月，南京市律師協(xié)會認為商標代理管理

7、辦法與律師法相抵觸，而律師法是大于商標代理管理辦法的，所以，他們請求全國律師協(xié)會就此提請國務院予以審查。 2003年2月，國務院取消第二批行政審批項目，其中就有國家工商總局下屬的商標局依據(jù)商標代理管理辦法設立的“商標代理組織審批”和“商標代理人資格核準”。也就是說，此時律師事務所在代理商標方面應該已無障礙。,2003年3月14日，南京知識律師事務所受代理人委托，向商標局提交了“易民EMIN”商標注冊的申請書。 但是，2003年4月30日，國家工商行政管理總局下發(fā)“第55號文件”關于商標代理管理審批取消后有關工作的通知，規(guī)定“新設立的商標代理機構均在所在省工商局注冊；只能從事商標代理及其他知識產

8、權代理業(yè)務，不得兼營其他業(yè)務”，并“應持營業(yè)執(zhí)照副本到商標局備案”。,當年7月17日，商標局做出不予受理“易民EMIN”商標注冊的85號通知，稱由于南京知識律師所不是商標法實施條例規(guī)定的“商標代理組織”，提交的委托書不具有法律效力。 對此，南京知識律師所提起了行政復議，但國家工商總局維持了原決定。于是，2003年10月，該律師事務所把商標局告上了法庭。,北京市一中院經審理后認為，根據(jù)律師法規(guī)定，原告從事該項業(yè)務的權利應受法律保護。同時，國務院已取消了商標局的相關審批項目，相關規(guī)定均未禁止律師從事該項業(yè)務、也未對提供商標代理服務的主體做出特別要求。 2004年7月22日，北京市一中院宣布判決結果

9、：國家工商總局商標局拒絕受理原告作為代理人提交的商標注冊申請，缺乏法律依據(jù)，85號通知予以撤消。,2.地方規(guī)章的許可權受到限制：一個是時限上，只能設定臨時性的許可；另一個是制定的主體進行限定，只有省、治區(qū)、直轄市一級的政府規(guī)章才能設許可。 為什么地方規(guī)章可以設定，而部門規(guī)章不能設定？,（三）日落條款 1.行政許可只能設立，不能廢止嗎？sunset clause法律之災與法律之禍 2.我們缺少數(shù)字化管理：立法的清理問題 案例火車撞死人賠糧票 案例遼寧省盤錦市的啤酒專賣 行政許可中的加減法：如果要把這個機關的審批撤掉，那么它就作減法，把一個審批減成十幾個項目，然后就說我撤了十幾項，實際上就撤了一項

10、，這就是所謂的拆分法。保留時則是捆綁，把很多項許可捆綁在一起，然后說我就保留了一項。,（四）相對集中許可權 在德國這樣的國家，也有地方政府，也有地方政府的工作部門，但是一般作決定都是以地方政府的名義。工作部門不能直接作那么多決定。國務院也曾經想把地方工作部門的權力都收到地方政府，至少在縣一級是這樣。但一步還做不到，因此只能先在行政處罰和行政許可這兩個領域實行相對集中。這樣就使行使許可權的機關減少，以減少腐敗發(fā)生的概率。,（五）許可程序 1.網(wǎng)上申請制度； 2.實行一站式辦公； 3.許可時限：一般的許可除法律法規(guī)另有規(guī)定外，必須在20天內發(fā)放。20天內不給，經批準也只能延長10天。如果是幾個部門

11、聯(lián)合辦理的，最長不超過60天； 4.市場化的方式分配許可資源：出租車的牌照等涉及到有限的自然資源、市場準入的特許事項的規(guī)定。許可法明確規(guī)定對于特許事項必須通過拍賣或招投標，以市場化的方式來對付權力；,5.核準事項檢測規(guī)定都由技術組織來從事； 6.不準指定教材，所謂的考前培訓，不能收費。 案例據(jù)2000年上海市行政許可狀況調查顯示，上海一家汽車公司在設立過程中所交付的有關行政許可的費用竟然達到191億元，約占這個企業(yè)投資額的136。 案例司法考試,討論車牌拍賣是否違法 上海實行的私人轎車牌照拍賣制度，一直備受關注。上海也是目前全國惟一采用車牌拍賣措施的城市，該項措施始于2000年。自去年以來，車

12、牌價格持續(xù)走高，今年4月的車牌平均中標價已達到4.5492萬元。車牌拍賣牽動著上海無數(shù)購車人的心，影響政府形象，也影響上海汽車消費走向。一路攀升的車牌價格阻礙了中低檔轎車進入上海人的家庭。,（六）規(guī)定了信賴保護原則 案例浙江三輪車夫案件 1999年樂清市政府召開的一次協(xié)調會議決定，在樂成鎮(zhèn)、虹橋鎮(zhèn)再投放一批三輪車拍照，一是以拍賣的形式投放新車，二是對原來只允許在夜間營運的“夜市車”改發(fā)白天也可以營業(yè)的“白證”。這兩種車被車夫們稱為“新車”，而此前投放的可日夜運營的車被稱為“老車”。,虹橋鎮(zhèn)投放的50輛新車以1萬3千元起拍，最終以1萬7千到2萬4千不等的高價成交。而150輛“夜市車”車主在交納了1萬3千元上牌費、35元牌證費、50元縫布費、10元噴漆打印費、7元工本費、20元每月的管理規(guī)費后，也終于實現(xiàn)了自己可以在太陽下蹬車賺錢的愿望。樂成鎮(zhèn)的價格則更高，100輛新車以3萬元價格起拍，最終成交則高達37500元到40500元。,“本次拍賣的營運牌照有效期為四年。”樂清市樂成人力三輪車上路額度單拍賣規(guī)則上有如是規(guī)定。 2003年8月6日，樂清市公安局、樂成鎮(zhèn)政府聯(lián)合發(fā)布通告決定收回四年前發(fā)出的一批人力三輪車牌照使用權。在此之前，5月7日虹橋鎮(zhèn)也發(fā)出了類似公告。早在2002年7月10日，樂清市發(fā)布樂清市人民政府關于加強人力三輪車管理的通告