論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準

論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準 論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準 【摘要】本文論述了關于醫(yī)療損害賠償法律適用的 3 種觀點，認為醫(yī)療損害賠償既不能適用限額賠償標準，也不能適用或參照醫(yī)療事故處理條例的規(guī)定，只能適用民法通則及有關司法解釋等民事法律規(guī)范，希望對司法實踐有所借鑒意義并能作為最高院制定醫(yī)療糾紛司法解釋的參考?！娟P鍵詞】 醫(yī)療損害賠償；民事責任；法律適用【中圖分類號】 d913【文獻標識碼】 a【文章編號】1007 9297(2005)03-0194 07legal application ofmedical negligence damage standard liu ren-hai intermediate people s court ofyancheng, -su province yancheng city,china,224002【 abstract】 this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage according to the an thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable， and on ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial interpretations should be applied 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and tothe supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute【 key words】 medical negligence damage； civil liability； legal application 當前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件日益增多，對于賠償項目和數(shù)額計算，是應當適用醫(yī)療事故處理條例(以下簡稱條例 )還是民事法律的一般規(guī)定 (現(xiàn)在主要指最高人民法院關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋，以下簡稱人損解釋 )，實踐中并不統(tǒng)一，理論上也頗有爭議。最高人民法院關于參照 <；醫(yī)療事故處理條例 >；審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知 (2003 年 1 月 6 日，以下簡稱通知 )雖有所涉及，但筆者認為通知存在適用法律的模糊性和標準二元性，最高人民法院委托江蘇省高院起草的關于審 理醫(yī)療糾紛案件若干問題的規(guī)定 (征求意見稿 )也基本上沿襲了通知的規(guī)定，幾無改進。 綜觀國內(nèi)對于醫(yī)療損害賠償法律適用標準的主張。 有限額賠償標準說、行政法規(guī)標準說和民事法律標準說。本文擬論述限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說的不足。在此基礎上論述民事法律標準說的合理性，希望能對醫(yī)療損害賠償司法實踐有所裨益，并作為最高人民法院制定關于醫(yī)療糾紛司法解釋的一點建議。一、限額賠償標準說 (一 )限額賠償標準說的內(nèi)容該說主要流行于條例施行前，以醫(yī)療單位的公益性、福利性以及醫(yī)療行為的風險性、技術(shù)性為理由，加之醫(yī)療事故處 理辦法(以下簡稱辦法 )所確立的補償原則 認為醫(yī)療事故不同于一般的人身侵權(quán)應采用限額賠償標準。該說的依據(jù)主要是： (1)醫(yī)療機構(gòu)具有公益性和社會職能性。屬政府辦非營利性機構(gòu)，完全依照民事法律給予患者全部賠償，是國有資產(chǎn)流失，并可能導致醫(yī)療機構(gòu)因巨額賠償而喪失生存 作者簡介 劉仁海 (1974 一 )，男，漢族，山東平邑人，理學學士 (藥學 )，法律碩士，現(xiàn)為江蘇省鹽城市中級人民法院法官。 tel： +86-5 15-8994992； emaih macrohardcnyaboo com cn 筆者認為該意見稿有很 多不成熟之處，但畢竟是征求意見稿，所以有關內(nèi)容在此不作引用，有興趣者可在江蘇省法院局域網(wǎng)上查找。 本文所說的法律適用標準的內(nèi)容，包括賠償?shù)捻椖亢兔恳豁椖康挠嬎惴椒ā?辦法第 l8 條第 l 款規(guī)定： “ 確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級、情節(jié)和病員的情況給予一次性經(jīng)濟補償。補償費標準，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。 ” 各省、自治區(qū)、直轄市制定的補償標準從幾千到 l 萬元不等，一般不超過 l 萬元。 白雁：“ 對當前醫(yī)療機構(gòu)民事法律地位的困惑 ” ，載法律與醫(yī)學雜志 )2003年第 2 期；劉鑫、曾躍萍： “ 醫(yī)療損害限 額賠償原則 的理論探討 ” ，載 <；法律與醫(yī)學雜志 )1999 年第 6 卷 (第 l 期 )；任益炯、陳立柱：“ 建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎?” ，載 <；中國衛(wèi)生事業(yè)管理 )2001年第 l1 期；沈曙銘： “ 從法律對利益沖突的平衡功能探討醫(yī)療損害限額賠償 ” ，載 <；國外醫(yī)學 醫(yī)院管理分冊 )2o02 年第 2 期。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 3 期 )發(fā)展能力，甚至導致破產(chǎn)。 (2)以民事法律作為醫(yī)療事故賠償?shù)囊罁?jù)，而置醫(yī)療行為的風險性與高科技性于不顧，將不利于醫(yī)務人員安心工作，不利于醫(yī)學高新技術(shù)的發(fā)展，不利于醫(yī)療技術(shù)水平提高和醫(yī)學 科學事業(yè)進步，醫(yī)學發(fā)展這個國家利益和社會利益將受到威脅，最終將不利于全社會民眾的生命健康權(quán)。 ( 二 )對限額賠償標準說的評價計劃經(jīng)濟和舊醫(yī)療體制之下。人們對醫(yī)療損害賠償糾紛的價值取向。傾向于醫(yī)療機構(gòu)所代表的社會公共利益而漠視作為個體的患者的權(quán)利，隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡和醫(yī)療體制改革逐漸深入。加之民法理念的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)利本位意識的增強，價值取向轉(zhuǎn)歸充分保護患者利益方面。 正是在這一背景下，辦法在理論界和實務界的一片批評聲中壽終正寢，條例出臺。現(xiàn)在，該說已失去合理性的根基。 1公益性和福利性不能作為限 額賠償?shù)睦碛?。首先，福利性單位在行政管理和國家稅收等制度中確實享有一些優(yōu)惠待遇，但在其參與的民事法律關系中則無特殊地位，與它方之間應是自愿、平等的關系，對其侵權(quán)行為應承擔的賠償責任也是沒有特殊待遇的。 在行政機關乃至國家作為民事主體時，況且要遵循民法上的平等、等價有償?shù)仍瓌t，醫(yī)療機構(gòu)作為純粹的民事法律關系主體，更沒有法律上的特權(quán)。其次，醫(yī)療行為糅合了營利性與公益性，市場經(jīng)濟發(fā)展和醫(yī)療體制改革，使其福利性含量大大減少，醫(yī)院逐步按市場價格向病員收取診療費用，醫(yī)患雙方基本處于平等地位，這種情況下，再限制患方合理的 賠償要求，就不符合民法上的公平原則，不能有效地保護公民的健康權(quán)和生命權(quán)。 再次。以公益性為借口逃避或減輕民事責任，是國家利益或社會利益本位的體現(xiàn)，是對人權(quán)的漠視。 最后，國家財產(chǎn)本就源于公民，以醫(yī)療機構(gòu)資產(chǎn)中的國家財產(chǎn)向患者賠償時，不是國有資產(chǎn)的流 195-失，而是兼顧普遍正義與個別正義的社會財富再分配。 2風險性和技術(shù)性也不應作為限額賠償?shù)睦碛?。首先，以醫(yī)療行為的風險性和技術(shù)性為借口，以對患者生命權(quán)與健康權(quán)的貶損為代價，換取所謂的醫(yī)學發(fā)展，不應當是現(xiàn)代文明社會的價值取向。其次，如果把具有風險性和技術(shù)性的醫(yī)學事業(yè)的發(fā)展上升為社會利益和國家利益，那么，遵循同樣的邏輯，患者作為一個群體，其合法權(quán)益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一個社會性和國家性問題，顧此失彼或厚此薄彼都是有失公正的。第三，由醫(yī)方承擔限額責任，由本來就受到傷害的患方承擔醫(yī)療損害的災難性后果，是極不公正的。醫(yī)療行為的風險?？梢酝ㄟ^醫(yī)療責任保險制度來化解和分散。 3 參照或類比郵政法、鐵路法、海商法、民用航空法、國家賠償法實行醫(yī)療損害限額賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?。郵政法和鐵路法只規(guī)定了財產(chǎn)損害限額賠償， 海商法和民用航空法盡管規(guī)定了人身損害限額賠償 ， 但其立法根據(jù)不是所謂義務主體的公益性或國有性，而是借鑒外國和國際立法，平衡了營運者和旅客兩方權(quán)益的結(jié)果，其計算賠償數(shù)額的單位數(shù)和最高限額是經(jīng)由數(shù)理統(tǒng)計得出，具有科學性和公正性，況且，旅客的權(quán)益依據(jù)這些限額賠償規(guī)定已能得到很大程度的保護，該保護程度遠非辦法或條例所能望塵。國家賠償法是公法。把醫(yī)務人員的行為認定為職務行為，并以偏概全地強調(diào)醫(yī)療機構(gòu)的公益性，從而把醫(yī)療行為與行政行為或司法行為相提并論，把純粹的民事賠償與公法意義上的國家賠償同日而語，不僅邏輯不通，而且與法理相悖。 4據(jù)筆者不完全考證，主 張限額賠償標準說者，幾乎都是醫(yī)學界人士，因此。說其為 “ 門戶之見 ” 并不為過，這導致其說服力不足。公正性與合理性也值得 張建軍： “ 醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學者意向 基于醫(yī)療事故處理條例和中國民法典 侵權(quán)行為 (法 )篇草案建議稿的分析 ” ，載法律與醫(yī)學雜志 )2003 年第 lo 卷 (第 2 期 )。 劉小寧： “ 論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用 ” ，載法學評論 l999 年第 4 期。 姚瀾：“ 醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問題 ” 。載當代法學 )2001 年第9 期。 比如有觀點認為： “ 病人的勞動能力和為社會的貢獻程度低于健康人 由于賠償?shù)母境叨仁前词苜r償人原先對社會的貢獻能力和勞動能力來定，因此病人的受賠尺度不應高于正常人。 ” 見任益炯、陳立柱： “ 建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎?” ，載中國衛(wèi)生事業(yè)管理 20o1 年第 ll 期。這一觀點不僅漠視了病人的健康權(quán)和生命權(quán)，有 “ 病人不是人 ” 之嫌而且漏洞很多：比如，在把本來患輕微感冒的病人治成了殘疾人的情況下致殘前該病人的勞動能力和為社會的貢獻程度并不低于健康人。 王澤鑒：侵權(quán)行為法 (第 l 冊 )，中國政法大學出版社 2001 年版，第 89 頁。羅志堅： “ 醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用及建議 ” ，載 法律適用 )2004 年第 l 期；尹飛：“ 醫(yī)療事故的損害賠償責任 ” 。載王利明主編：民法典 侵權(quán)責任法研究，人民法院出版社 20o3 年版，第 43944o 頁。 <； 中華人民共和國郵政法第 33 條，中華人民共和國鐵路法第 l7 條。 <； 中華人民共和國民用航空法第 128 條、第 129 條，中華人民共和國海商法第 ll7 條、第 ll8 條。 l 196 懷疑。此外，限額賠償標準說以過失為責任要件，且認為只有構(gòu)成醫(yī)療事故時才賠償對于過失或損害輕微、故意乃至構(gòu)成犯罪的醫(yī)療損害則不適用，存在理論上的不周延性。二、 行政法規(guī)標準說 (一 )行政法規(guī)標準說的內(nèi)容 該說認為條例與民法通則之間是特別法與普通法的關系； 或認為是下位法與上位法的關系條例的有關規(guī)定屬于民法規(guī)范，是對民法通則在特定領域適用的細化和量化， 所以構(gòu)成醫(yī)療事故的，損害賠償應當適用條例的規(guī)定， 不構(gòu)成醫(yī)療事故的，因條例中沒有規(guī)定，適用民法通則的有關規(guī)定。 ( 二 )對行政法規(guī)標準說的評價 1從立法學角度看，條例的規(guī)定，屬于越權(quán)立法，違反了法律保留原則，并且立法程序不當所以不足為據(jù) 首先，立法權(quán)從根本上講只能由國家立法機關行使 ，而行政立法，又稱委任立法，是指行政機關依據(jù)立法機關以法定形式制定的授權(quán)法創(chuàng)制法規(guī)的行為。 因為 “ 一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。 ” 所以，行政立法應嚴格根據(jù)法定權(quán)限進行。根據(jù)中華人民共和國立法法 (以下簡稱立法法 )第 56 條的規(guī)定，國務院制定行政法規(guī)的權(quán)限法律與醫(yī)學雜志 2005年第 12卷 (第 3期 )是： (1)為執(zhí)行法律而制定行政法規(guī)，即執(zhí)行性立法，這種情況下制定的行政法規(guī)是執(zhí)行性的或者說是行政性的； (2) 根據(jù)憲法行使行政管理職能而制定 行政法規(guī)，這種情況下既包括執(zhí)行性立法也包括創(chuàng)設性立法； (3)根據(jù)全國人大及其常委會的授權(quán)對應當制定法律的事項，先制定行政法規(guī)。根據(jù)前兩項立法權(quán)限制定的 “ 行政法規(guī) ” 不僅要在法律規(guī)范內(nèi)容上體現(xiàn) “ 行政 ” 性而且要在法律效力等級上體現(xiàn) “ 法規(guī) ” 性，這是正確評價行政法規(guī)的關鍵所在。上述國務院的行政立法權(quán)限不僅對整部行政法規(guī)的制定有約束力，而且對每一具體規(guī)范的制定也有約束力。所以那種認為判斷行政法規(guī)中的內(nèi)容屬于哪個法律部門主要看它規(guī)定的是哪個法律部門調(diào)整的社會關系從而得出條例是民法通則的特別法的觀點， 是值得商榷的。 “ 依法行政 ” 、“ 依法治國 ” 、 “ 法治國家 ” 之 “ 法 ” ，應當是嚴格依照立法法制定的規(guī)范性文件，而不是其他。條例關于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定，既不是執(zhí)行民事法律的規(guī)定 0 也不是行使行政管理職能， 更不是授權(quán)立法，屬越權(quán)立法。其次行政立法應遵循法律優(yōu)先和法律保留原則， 法律保留原則意味著某些立法事項由法律規(guī)定，行政機關不得染指，或非經(jīng)授權(quán)不得就其立法。 我國立法法第 8 條規(guī)定了法律保留事項，其中包括 “ 民事基本制度 ” 。條例第 49 條至第 50 條顯然屬于民事法律責任規(guī)范： (1)規(guī)定的是平等主體之間 的賠 之所以把這一主張稱為 “ 行政法規(guī)標準說 ” ，不僅是因為該說依據(jù)的是條例這一行政法規(guī)，更重要的是，筆者想通過這一說法突出該說存在的最明顯問題：既然是民事賠償且有民事賠償標準，那么依據(jù)行政法規(guī)就是令人費解的。 楊立新： “ 論醫(yī)療事故的民事賠償責任 ” ，載河南省政法管理干部學院學報 )20o2 年第 4 期。殷宏： “ 醫(yī)療損害賠償法律處理若干問題的探討 ” ，載當代法學 )20o3年第 8 期。 李路明： “ 論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定 ” ，載中國司法鑒定 )20o3 年第 3 期。 見條例第 49、 5o、51 條， 以下論述即針對這幾條規(guī)定展開。 筆者認為，條例屬行政性法規(guī)，民法通則屬民事法律，二者分屬不同的法律部門，認為二者之間是特別法與普通法關系或下位法與上位法關系，均屬法律部門范疇邏輯上的錯誤。 從其他角度批評條例中民事規(guī)范的不當，可參見喬世明： “ 論醫(yī)療事故處理條例之完善 ” ，載法律適用 )20o4 年第 1 期；以及汪治平： “ 醫(yī)療事故處理條例在民事審判中的運用 ” ，載法律適用 )20o4 年第 1 期。 戚淵：論立法權(quán)，中國法制出版社 20o2 年版。第 170 頁。 法 孟德斯鳩：論法的精神，張 雁深譯，商務印書館 1961 年版，第 154 頁。 所執(zhí)行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根據(jù)婚姻法制定婚姻登記條例。但都應當與其行使行政管理職能有關。 劉勇、曹志： “ 醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討 ” ，載法律適用 )20o4 年第 12 期。 這不僅因為無須國務院對 “ 民事責任 ” 制定執(zhí)行性規(guī)定，還因為民事法律本身就已經(jīng)有這方面的規(guī)定。 如果非要說這一規(guī)定具有某些行政管理性，那就是它可以作為醫(yī)療事故賠償行政調(diào)解的依據(jù)。見條例第 48 條。 0 這兩個原則起源于 “ 依法行政 ” 學說的創(chuàng)立者德 國行政法學家奧托 梅耶論及行政與法律的關系時提出的三個重點：一是法律的規(guī)范創(chuàng)造力原則；二是法律優(yōu)先原則；三是法律保留原則。參見 臺 陳新民：行政法學總論，三民書局 1997 年版，第 62 頁。劉莘： 行政立法研究，法律出版社 2003 年版，第 7o 頁。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第3 期 )償問題； (2)以民事侵權(quán)責任構(gòu)成的理論為基礎； (3)結(jié)合條例第 2 條關于 “ 醫(yī)療事故 ” 的定義可以得出，條例采用的是過錯歸責原則，而行為人的主觀過錯雖是行政違法的構(gòu)成要件，卻不是行政責任的構(gòu)成要件； (4) 所規(guī)定的精神損 害撫慰金是民事責任的典型標志。 該民事法律責任規(guī)范顯然屬于民事基本制度的范疇，應由法律規(guī)定。所以，條例的這些規(guī)定違反了法律保留原則。最后，條例在立法程序上也存在問題。根據(jù)立法法第 57、 58 條，行政法規(guī)應由國務院組織起草，起草過程中應廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。盡管條例制定于立法法生效后，但其仍由衛(wèi)生部起草，沿襲由衛(wèi)生部起草的辦法的痕跡非常明顯，如： (1)醫(yī)療事故賠償標準低于民事法律標準，體現(xiàn)了對衛(wèi)生部門利益的偏護； (2)辦法對醫(yī)療事故鑒定主體即醫(yī)療事故技 術(shù)鑒定委員會賦予了法定職權(quán)和獨占地位，盡管條例對此作了修改，但仍不便言明地賦予了醫(yī)學會對醫(yī)療事故進行鑒定的準壟斷地位。醫(yī)療事故鑒定機制仍未超越“ 自我鑒定 ” 模式； (3) 仍因循了辦法之思路，企圖以行政法處理屬于民事責任范圍的醫(yī)療損害賠償； (4) 盡管從辦法到條例醫(yī)療事故的概念擴大了，但仍沒有像道路交通安全法中對 “ 交通事故 ” 的定義那樣，包含人們對 “ 事故 ” 的慣常理解。 用立法的方式對醫(yī)療事故的定義進行不合理的限制?？s小了衛(wèi)生部門應當承擔的責任。這樣的立法是粗糙的、不合理的。 197 筆者拙見 ，以上從實體到程序上的立法缺陷，使條例成為醫(yī)療損害賠償混亂和爭議的始作俑者，只要以上缺陷存在并且這些缺陷與民事法律規(guī)范直接沖突或不甚一致那么關于處理醫(yī)療損害賠償糾紛的理論和實踐上的混亂就不會厘清，爭論也不會休止 !2 行政法規(guī)標準說的自身矛盾 (1)將醫(yī)療損害賠償分為醫(yī)療事故損害賠償和非醫(yī)療事故損害賠償，使簡單問題復雜化，卻不能提供合理的解決方案。該說認為醫(yī)療事故當然適用條例的標準，而非醫(yī)療事故適用民事法律的標準，如此，則完全可能導致以下不合理的情況：過錯和損害輕微的非醫(yī)療事故的賠償數(shù)額高于過錯和 損害嚴重的醫(yī)療事故。為解決這一問題，該說認為，對經(jīng)鑒定認為不構(gòu)成醫(yī)療事故但經(jīng)審理能夠認定醫(yī)療機構(gòu)確實存在醫(yī)療過錯，符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應當根據(jù)民法通則第 106 條第 2 款等確定醫(yī)療機構(gòu)承擔相應的賠償責任，但在計算賠償數(shù)額時應當受條例中賠償項目和計算標準的約束，條例有明確規(guī)定的，不能突破。 這種條例限制之下的雙重法律適用標準。不僅容易造成個案不公，而且?guī)砹朔蛇m用上的繁瑣和不統(tǒng)一通知也劃分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故并適用不同的標準：“ 條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法 院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。適用民法通則的規(guī)定。 ”“ 條例施行后，人民法院審理因醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛民事案件在確定醫(yī)療事 胡建淼：行政法學，法律出版社 1998 年版，第 5l8 頁。 汪治平： “ 醫(yī)療事故處理條例在民事審判中的運用 ” ，載法律適用 )2004 年第 1 期。 龔賽紅： “ 論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù) ” ，載侵權(quán)法評論 20o3年第 1 輯，第 102 頁。 “ 事故 ” 的含義是： (1)意外的變故或災禍，(2)事情。見辭海，上海辭書出版社 1999 年版 (縮印 珍藏本 )。第69 頁?？梢娛鹿什粌H包括過失之事，也包括故意之事；不僅包括情節(jié)較重之事，也包括情節(jié)較輕之事，這才符合公眾的一般理解。道路交通安全法第 l19 條第 (五 )項即取此意： ⋯； 交通事故 ，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件。 ” 條例及辦法對醫(yī)療事故的定義，使得 “ 事故 ” 的含義緊縮，除意欲縮小醫(yī)療機構(gòu)的責任范圍外，并無正當而充分的理由。卻造成了概念和邏輯上混亂。 這些立法缺陷，不僅給人們帶來了認識上的混亂，導致爭論不斷，也給司法實踐制造了很多麻煩，最高院從辦法 施行到現(xiàn)在已經(jīng)出臺了 6 個關于醫(yī)療糾紛的司法解釋：(1)關于對醫(yī)療事故爭議案件人民法院應否受理的復函 (1989 年10 月 10 日，法 (行 )函 (1989)63 號 )； (2)關于當事人對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議又不申請重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟損失為由向人民法院起訴的案件應否受理的復函 (199o年 11月 7日， 199o民他字第 44 號 )； (3)關于李新榮訴天津市第二醫(yī)學院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律問題的復函 (1992 年 3 月 24 日， (92)他字第 13 號 )； (4)關于對 “ 當事人以衛(wèi)生行政部門不 履行法定職責為由提起行政訴訟人民法院應否受理 ” 的答復 (1995 年 6 月 14日， (1995)行他字第 6 號 )； (5)關于醫(yī)療事故鑒定是否為人民法院受理醫(yī)療單位造成人身損害賠償案件的必經(jīng)程序的復函 (1997 年 5月 16 日， 1997民他字第 12 號 )； (6)關于參照 (醫(yī)療事故處理條例 >；審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知 (20o3 年 1 月 6日，法 200320號 )?，F(xiàn)在正準備出臺新的司法解釋，對于一個具體的民事糾紛制定這么多司法解釋，這在我國司法實踐史上是罕見的。李路明： “ 論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定 ” ，載中國司法鑒定 )2003年第 3 期。汪治平： “ 醫(yī)療事故處理條例在民事審判中的運用 ” ，載法律適用 )2004 年第 1 期。 l98 故賠償責任時，參照條例第49 條、第 5o 條、第 5l 條和第 52 條的規(guī)定辦理。 ” 該通知對于非醫(yī)療事故適用民法通則標準進行賠償?shù)臄?shù)額可能高于條例標準時應如何處理，語焉不詳。至于 “ 參照 ” 一詞，有太大的不確定性，參照的前提是什么，參照的范圍有多大，參照有無強制性等，都是模糊的。(2)即使在所謂醫(yī)療事故的損害賠償方面，也存在既遵照又試圖突破條例的矛盾態(tài)度。如認為：人民法院應當保留 最終的司法決定權(quán)，如果按照條例的賠償標準確定的賠償數(shù)額顯失公平，不足以救濟受害人的損害的，法院可以做出高于條例規(guī)定的賠償標準的判決。 又如認為：條例的規(guī)定明顯低于一般人身損害賠償?shù)臉藴剩鶕?jù)法制統(tǒng)一性原則，結(jié)合我國的國情和社會整體的接受程度，參考我國目前的醫(yī)療保險制度和保障制度，在確定醫(yī)療賠償數(shù)額時，對于條例中沒有涉及的賠償項目，如出院后的護理費等，應當按照民法通則的精神處理，如受害人生活不能自理的應當根據(jù)實際情況酌情予以賠償。 3 行政法規(guī)標準說之認識論根源探析。 (1)未能對條例 進行正確認識：第一，未能正確認識條例的行政法規(guī)性質(zhì)談及醫(yī)療損害賠償糾紛就聯(lián)系到 “ 醫(yī)療事故 ” ，聯(lián)系到 “ 醫(yī)療事故 ” 就想當然地認為應當適用醫(yī)療事故處理條例，就這樣一步步誤人歧途，不僅在邏輯上縮小了醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，而且在法律適用上把私法錯誤地置換成了公法；第二，未能深刻認識條例的立法缺陷，或者即使少有認識也懾于其較高的效力等級而不敢突破，反而抱殘守缺，竭力為之尋求適用的理由。 (2)一定程度上受限額賠償說的影響，總感覺醫(yī)療損害在侵權(quán)主體 (醫(yī)療機構(gòu) )以及侵權(quán)行為 (醫(yī)療行為 )方面，有著與其他人身侵權(quán)不同 之處，所以在賠償標準上也應當有所區(qū)別。三、民事法律標準說 (一 )民事法律標準說的合理性早在條例實施以前，就不乏論者從辦法的性質(zhì)、醫(yī)患關系的民事法律關系性質(zhì)或醫(yī)療侵權(quán)行為的法律與醫(yī)學雜志 2005年第 12卷 (第 3期 )構(gòu)成及歸責原則等方面，主張醫(yī)療事故或其他醫(yī)療損害的賠償標準應當適用民法通則等民事法律的有關規(guī)定。 筆者贊同該說，認為條例的實施并不能為 “ 醫(yī)療事故 ” 確立一個民事賠償標準，人民法院處理醫(yī)療事故或非醫(yī)療事故損害賠償也無須以之為 “ 參照 ” 醫(yī)療損害應同其他侵權(quán)行為一樣適用民事法律的標準。民事法律 標準說的合理性，已由限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說之不足而得以很大程度上的佐證，此外，該說還有以下幾個理由： 1對醫(yī)療損害賠償責任的性質(zhì)，國內(nèi)有違約責任說、侵權(quán)責任說和違約與侵權(quán)責任競合說等。筆者認為不宜認定其為違約責任 (見下文 )，當然也就沒有認定其為競合責任的必要。盡管條例所規(guī)定的賠償標準較低，但它仍采用侵權(quán)責任的構(gòu)成和承擔原則，這從一定程度上可以作為立法上肯定醫(yī)療損害賠償責任是一種侵權(quán)責任的證明。限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說也不反對將之認定為侵權(quán)責任，認為醫(yī)療損害賠償責任應當實行過錯歸責原則，其構(gòu) 成應符合醫(yī)療行為、醫(yī)療過錯、損害結(jié)果、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關系之 4 要素說。 因此，認定醫(yī)療損害賠償責任為侵權(quán)責任是恰當?shù)摹Ｎ覈袷铝⒎ê屠碚撋想m然有一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)之分，有過錯歸責 (含過錯推定 )與無過錯歸責之別，卻都適用相同的賠償標準，單單醫(yī)療損害賠償適用例外標準，于法于理不通。此外，綜觀國外立法，也沒有將醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標準與其他侵權(quán)行為進行區(qū)別立法的例證。 2民法典草案建議稿也采用該說?，F(xiàn)代民法的理念已隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化而由以往的形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，民法的價值取向也更為注重判 決的社會妥當性，對民事主體的判斷也由抽象的人格轉(zhuǎn)向具體的人格。 侵權(quán)行為法在保護范圍上也相應地出現(xiàn)了從保護權(quán)利向保護利益發(fā)展的擴張趨勢。 因此，分別由人民大學和社科院負責起草的兩個中國民法典 侵權(quán)行為 (法 )草案建議稿沒有專門就醫(yī)療 楊立新： “ 論醫(yī)療事故的民事賠償責任 ” ，載河南省政法管理干部學院學報 2002年第 4 期。 李路明： “ 論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定 ” ，載中國司法鑒定 )2003 年第 3 期。 張曉軍： “ 醫(yī)療事故賠償責任若干問題探究 ” ，載中國人民大學學報 1999 年第 3 期。姚瀾： “ 醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問題 ” ，載當代法學 2001年第 9 期。劉小寧： “ 論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用 ” ，載法學評論 )1999 年第 4 期。尹飛： “ 醫(yī)療事故的損害賠償責任 ” ，載王利明主編：民法典 侵權(quán)責任法研究，人民法院出版社 2003 年版，第 434 435 頁。 劉鑫、曾躍萍： “ 醫(yī)療損害限額賠償原則的理論探討 ” ，載法律與醫(yī)學雜志 )1999 年第 6 卷 (第 l 期 )；楊立新： “ 論醫(yī)療事故的民事賠償責任 ” ，載河南省政法管理干部學院學報 2002年第 4 期；劉勇、曹志： “ 醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討 ” ，載法律適 用 2004 年第 l2 期。 梁慧星： “ 從近代民法到現(xiàn)代民法 ” ，載 <；中外法學 1997 年第 2 期。 王利明： “ 我國侵權(quán)行為法有七大發(fā)展趨勢 ” ，載檢察 et 報， 2004 年 8 月 4 et。法律與醫(yī)學雜志 2005 年第 12 卷 (第 3 期 )過錯所致的損害賠償作單獨的規(guī)定，而是將其規(guī)定在統(tǒng)一適用于所有侵權(quán)行為的損害賠償中。 3 撇開限額賠償標準說和行政法規(guī)標準說的理論和立法依據(jù)不談，僅從賠償數(shù)額上看，后者大于前者，如果把這一賠償數(shù)額上的增長看做是患者權(quán)益日益受到重視的外在量化，那么，在當前，結(jié)束行政法規(guī)標準說所依據(jù)的 條例標準的歷史使命，適用數(shù)額更高的并且在法律適用上更統(tǒng)一和合理的民事法律標準，恰恰是法治理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義、由普遍正義轉(zhuǎn)向個別正義的內(nèi)在規(guī)律的外在反映。反過來說，也只有在醫(yī)療損害這一 “ 個別 ” 侵權(quán)行為適用 “ 普遍 ” 標準的前提下，才能實現(xiàn)個別正義與普遍正義的辯證統(tǒng)一。此外，退一步講，如果說條例比民法通則在賠償項目和賠償標準上較為細化所以可適用或參照， 或者民法通則的規(guī)定過于原則，在實務處理上不夠簡便， 從而適用或者參照條例是無奈之舉或權(quán)宜之計，那么，在人損解釋實施后，賠償項目和標準得以明 確和具體，條例的補缺作用也可以終止了。 4對于不一致或者相互沖突的法律規(guī)范法院在審理案件時不但可以、而且應當首先按照法律適用規(guī)則選擇所應適用的法律規(guī)范。 法院在審理醫(yī)療損害賠償案件時徑直適用民事法律標準，可以擺脫條例給民事審判帶來的消極影響： (1)條例對醫(yī)療事故定義的狹隘性使得某些醫(yī)療損害行為游離于“ 醫(yī)療事故 ” 之外，可能使患者不能獲得相應的賠償，適用民事法律標準后，判斷醫(yī)療機構(gòu)是否承擔責任的依據(jù)是侵權(quán)行為的責任構(gòu)成，而不再是所謂的 “ 醫(yī)療事故 ” ： (2)適用統(tǒng)一的人身損害賠償標準，克服了行政法規(guī) 標準說主導下的醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故賠償?shù)碾p重標準所帶來的個案不公； (3)民事審判法律適用得以簡明和統(tǒng)一，并涵蓋了個人行醫(yī)和非法行醫(yī)造成的侵權(quán)行為； (4)醫(yī)方是否承賠償擔責任和承擔多大的賠償責任，僅根據(jù)過錯大小、原因力等因素來認定，而這 l99 些因素的判斷主體可以是當事人、法院、司法鑒定機構(gòu)、醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)等，認定途徑的多元化，使得醫(yī)療事故認定在民事審判中已不是必需，從而否定了醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)的準壟斷地位能從根本上防止醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的行業(yè)保護， 使其鑒定結(jié)論具有更強的證據(jù)性，排除其在民事審判中對事實 認定的干擾。 (二 )關于 “ 消法 ” 與 “ 合同法 ” 的適用 1醫(yī)療關系是否適用消費者權(quán)益保護法(簡稱消法 )調(diào)整，觀點不一。但是，經(jīng)營者侵害消費者的人身權(quán)利導致傷害或死亡的，承擔民事賠償責任的基礎仍然是民法上的侵權(quán)責任構(gòu)成理論仍屬于民事侵權(quán)責任之一種。消法所規(guī)定的經(jīng)營者致使消費者人身傷害或死亡的賠償項目與民事法律一致都包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養(yǎng)人生活費等， 至于每一項費用的計算方法因為消法沒有專門規(guī)定，也當然適用一般民事法律的規(guī)定 (目前指人損解釋 )。此外，盡管消法中沒有明確規(guī)定消費者的精神損害賠償請求權(quán)但消費者仍然可以基于一般民事法律及相應司法解釋的規(guī)定而享有?？傊?，即使患者根據(jù)消法請求賠償，實質(zhì)上還是適用的民事法律標準。 2筆者認為不宜認定醫(yī)療損害賠償責任為違約責任。首先，合同法以維護社會經(jīng)濟秩序為目的合同關系以財產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容，而醫(yī)療關系以人身權(quán)為主要內(nèi)容：合同關系的成立要經(jīng)過要約與承諾而醫(yī)療關系則不盡然，除典型的醫(yī)療服務合同 (如醫(yī)院與社區(qū)居民訂立定期體檢等