信貸業(yè)務(wù)法律風險防范2017(完整版本)(1).ppt

信貸業(yè)務(wù)法律風險防范 2020 3 14 目錄 信貸法律風險 1 授信合同法律風險及控制 2 抵押類貸款法律風險及控制 6 互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題研究 7 投行 居間業(yè)務(wù)法律風險及控制 8 同業(yè)業(yè)務(wù)法律風險及控制 4 保證類貸款法律風險及控制 3 質(zhì)押類貸款法律風險及控制 5 授信業(yè)務(wù)中其他法律風險提示 2020 3 14 2 目錄 信貸法律風險 2020 3 14 3 董事會 股東會決議對授信合同效力的影響 如何形成有效的股東會或董事會決議公司法第十六條一般要求 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保 依照公司章程的規(guī)定 由董事會或者股東會 股東大會決議 公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的 不得超過規(guī)定的限額 特殊要求 為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的 須出具股東會決議 被擔保人不參與表決 如何形成有效的股東會或董事會決議有限責任公司股東會或董事會的議事方式和表決程序由章程決定 即符合章程規(guī)定的股東會或董事會決議有效 如章程對議事方式和表決程序沒有明確約定的 應(yīng)參照 公司法 對股份有限公司的規(guī)定執(zhí)行 股份有限公司同時符合 公司法 和公司章程的股東會或董事會決議才有效 公司法 規(guī)定 股東大會做出決議 必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過 董事會作出決議 必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過 2020 3 14 4 幾種特殊的企業(yè)內(nèi)部決議問題 上市公司對外擔保的特殊要求上市公司在一年內(nèi)購買 出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的 應(yīng)當由股東大會作出決議 并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過 國有獨資企業(yè) 事業(yè)單位的內(nèi)部決議問題除出具履行出資人職責的機構(gòu)同意擔保的書面文件以外 應(yīng)經(jīng)過集體決策 并提供相應(yīng)決策機關(guān)決議 如廠長 總經(jīng)理 經(jīng)理辦公會決議 黨政聯(lián)席會議決議等 中外合作經(jīng)營企業(yè)的內(nèi)部決議問題中外合作經(jīng)營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)是董事會 應(yīng)按章程提供董事會決議 但如中外合作經(jīng)營企業(yè)為合作經(jīng)營一方提供擔保的 應(yīng)提供合作經(jīng)營另一方同意擔保的決議 個人獨資企業(yè)的內(nèi)部決議問題可免提供相關(guān)決議 但合同應(yīng)由投資者或其授權(quán)代理人簽署 2020 3 14 5 公司越權(quán)融資的法律后果分析 1 案例討論 A公司向銀行申請授信2000萬元 并出具了董事會決議 銀行在審查章程時 發(fā)現(xiàn)章程約定向銀行申請融資超過1000萬的 需經(jīng)股東會審議 因此要求A公司提供股東會決議 但A公司表示股東均不在國內(nèi) 無法提供該決議 銀行最終決定發(fā)放授信 并與A公司簽署了授信合同 后A公司股東發(fā)現(xiàn)此事后 認為公司經(jīng)營行為超越了章程規(guī)定 要求管理層糾正 A公司遂向法院提起訴訟 要求法院以該授信未經(jīng)過公司股東會批準為由 判決合同無效 問A公司訴訟請求能否得到支持 案例簡析A公司超越代理權(quán)且未獲得追認故構(gòu)成越權(quán)行為銀行通過章程已知A公司有越權(quán)行為 銀行不能構(gòu)成善意第三人 法律后果 返還財產(chǎn) 依過錯賠償損失 A公司簽署的合同未經(jīng)合法授權(quán) 銀行明知權(quán)限有瑕疵 仍簽署合同 合同自始無效 A公司應(yīng)返還財產(chǎn) 對由此造成的銀行損失 由雙方依過錯各自承擔責任 2020 3 14 6 公司越權(quán)融資的法律后果分析 2 越權(quán)行為的構(gòu)成 無代理權(quán) 超越代理權(quán)或代理權(quán)終止 且未獲追認是否構(gòu)成表見代理何為善意善意第三人的理解 銀行對章程的審查義務(wù) 越權(quán)融資的法律后果 2020 3 14 7 公司違反公司法第十六條的法律后果分析 1 案例討論 A公司章程規(guī)定對外提供擔保由公司法定代表人決定 在為B公司向銀行貸款提供擔保時 A公司認為只用法定代表人簽字即可 無需提供董事會決議 銀行于是只是與A公司簽署了保證合同 未要求提供董事會決議 后B公司未能按期歸還授信 銀行要求A公司承擔保證責任 A公司認為依據(jù)公司法的規(guī)定 對外擔保應(yīng)由股東會 董事會決議 因此應(yīng)認定擔保無效 A公司不承擔擔保責任 問A公司的理由是否成立 案例簡析合同無效的情形之一 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定 A公司違反了公司法第十六條 未提供董事會決議 但核心在于該條是否為強制性規(guī)定或者是否有效力性強制性規(guī)定 雖然理論界存在爭議且最高院已有支持合同有效判例 但銀行應(yīng)從審慎角度理解 公司第十六條應(yīng)為強制性規(guī)定 可能的兩種法律后果 一是擔保合同無效 銀行是有過錯的 擔保人A公司承擔二分之一責任 二是擔保合同有效 A公司承擔擔保責任 2020 3 14 8 公司違反公司法第十六條的法律后果分析 2 最高院真實判例討論 2006年4月30日 招行東港支行與振邦集團公司簽訂了一份借款合同 向振邦集團發(fā)放1496 5萬元的借款 借新還舊 2006年6月8日 振邦股份公司出具 不可撤銷擔保書 為上述借款提供連帶責任保證擔保 2006年4月30日 招行東港支行與振邦股份公司分別簽訂了兩份 抵押合同 振邦股份公司以其相關(guān)土地使用權(quán)和房產(chǎn)為上述借款提供抵押擔保 雙方并辦理了抵押登記手續(xù) 因振邦集團公司未按期償還借款本息 振邦股份公司沒有履行擔保義務(wù) 招行東港支行遂向法院起訴 要求振邦集團公司履行還款義務(wù) 振邦股份公司承擔擔保責任 法院審理期間發(fā)現(xiàn) 股東會擔保決議 中共蓋有5枚印章 除振邦集團公司外所蓋印章均不是真實的 案例簡析一 二審法院意見 振邦股份公司提供擔保的股東會決議無效 判決擔保無效 理由主要為 1 作為債權(quán)人 招行東港支行應(yīng)對借款人提供的借款抵押合同及 股東會擔保決議 等相關(guān)資料的真實性從程序上 形式上進行審查 2 振邦集團公司是振邦股份公司的股東和實際控制人 在 股東會擔保決議 上也加蓋公司印章 違背公司法的規(guī)定 招行東港支行應(yīng)是明知的 因此 股東會擔保決議 所蓋五枚印章均無效 股東會擔保決議 事項并未經(jīng)過股東會的同意 該 股東會擔保決議 因缺乏真實性 導(dǎo)致導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效 招行東港支行沒有盡到審查義務(wù) 存在過錯 對擔保合同無效 應(yīng)當承擔相應(yīng)責任 遂根據(jù)擔保法解釋第七條的規(guī)定 判決振邦股份公司對振邦集團公司不能清償部分的債務(wù)承擔二分之一的賠償責任 2020 3 14 9 公司違反公司法第十六條的法律后果分析 3 最高院再審意見 公司違反公司法第十六條第一款 第二款的規(guī)定 與他人訂立擔保合同的 不能簡單認定合同無效 第一 該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導(dǎo)致合同無效 第二 公司內(nèi)部決議程序 不得約束第三人 第三 該條款并非效力性強制性的規(guī)定 第四 依據(jù)該條款認定擔保合同無效 不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全 案涉 股東會擔保決議 確實存在部分股東印章虛假 使用變更前的公司印章等瑕疵 以及被擔保股東振邦集團公司出現(xiàn)在 股東會擔保決議 中等違背公司法規(guī)定的情形 但1 振邦股份公司向招行東港支行提供擔保時使用的公司印章和法定代表人簽名真實 招行東港支行有理由相信作為擔保公司法定代表人的代表行為的真實性 2 股東會擔保決議 中存在的相關(guān)瑕疵必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別 如若將此全部歸屬于擔保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍 有違保護交易安全的立法初衷 因此 招行東港支行已盡到合理的審查義務(wù) 主觀上構(gòu)成善意 結(jié)論 本案擔保人法定代表人的行為構(gòu)成表見代表 振邦股份公司對案涉保證合同應(yīng)承擔擔保責任 2020 3 14 10 公司違反公司法第十六條的法律后果分析 4 合同無效的情形公司法第十六條是否為強制性規(guī)定公司法第十六條是否為效力性強制性規(guī)定銀行對決議的審查義務(wù)無效的法律后果 2020 3 14 11 合同面簽的必要性 1 真實案例 張某為A上市公司的總經(jīng)理 董事會董事 主持A公司的日常工作 張某利用總經(jīng)理的職務(wù)便利 親自與銀行人員商談貸款事宜 開戶和貸款所需的A公司營業(yè)執(zhí)照 稅務(wù)登記證 法定代表人身份證明 法定代表人授權(quán)委托書 董事會決議等相關(guān)資料 全部由張某提交并加蓋私刻的A公司公章 經(jīng)張某及協(xié)同人員的策劃及實施 成功向銀行騙取貸款2 25億元 其中1 6億用于歸還A公司欠其他銀行的貸款 其余的6500萬被張某控制的其他公司挪用 貸款到期不能歸還 銀行訴訟至法院要求還款 A公司以不知道該筆貸款 自身沒有過錯為由主張合同無效 并拒絕承擔責任 銀行則認為簽約時形式上手續(xù)完備 銀行有理由相信張某等行為屬于有權(quán)代理和職務(wù)行為 從而認為授信合同有效 最高法院終審判決結(jié)果授信合同無效 A公司 銀行按其過錯程度承擔責任 用于歸還其他銀行貸款的1 6億本金及利息由A公司承擔 其余6500萬元本金及利息由A公司 銀行各承擔50 銀行最終承擔3250萬元本金及利息 2020 3 14 12 合同面簽的必要性 2 最高法院的判決依據(jù)符合合同法規(guī)定的合同無效情形 以合法的形式掩蓋非法目的 A公司存在過錯 規(guī)章制度不健全 用人失察 對公司高級管理人員監(jiān)管不力 銀行存在過錯 銀行在簽訂和履行貸款合同過程中 未盡審慎注意義務(wù) 對私刻的A公司公章 偽造的證明文件和董事會決議未進行必要的鑒別和核實 在貸款的審查 發(fā)放 貸后跟蹤檢查等環(huán)節(jié)具有明顯疏漏 A公司作為上市公司 在長達兩年時間內(nèi)未在上市公司半年報和年報中披露本案所涉貸款 銀行對此亦未能察覺并采取相應(yīng)措施 由于本案所涉及合同本身無效 且雙方都存在過錯 故不適用合同法中關(guān)于表見代理的規(guī)定 應(yīng)按各自過錯程度承擔相應(yīng)的責任 銀行在合同簽署時如何防范公章 文件造假的風險首次授信時銀行經(jīng)辦人員應(yīng)當在辦公場所當面核實法定代表人身份 并面簽授信合同 首次授信時 如法定代表人不能按期面簽 應(yīng)提前知會銀行 銀行經(jīng)辦人員應(yīng)及時安排法定代表人 被授權(quán)人在辦公場所面簽 法定代表人授權(quán)委托書 2020 3 14 13 合同面簽的必要性 3 結(jié)構(gòu)化融資業(yè)務(wù)在面簽方面的特殊性存在多層合同 多個簽約主體 關(guān)鍵合同簽約方與核心主體不一致 2020 3 14 14 合同面簽的必要性 4 結(jié)構(gòu)化融資業(yè)務(wù)如何落實面簽要求去偽存真 明確關(guān)鍵風險緩釋措施 準確識別核心法律合同與協(xié)議 直接簽署的法律合同及核心法律合同應(yīng)落實面簽 含兩種方式 1 直接參與面簽過程 2 以協(xié)議方式明確通道方的面簽責任 2020 3 14 15 公章 合同專用章 私章的法律認定 合同專用章的法律效力企業(yè)在簽署一般業(yè)務(wù)合同時 使用合同專用章具有法律效力 但合同中有條款明確約定 合同自加蓋公章之日起生效 的除外 企業(yè)在與銀行簽署授信類合同時 如需要使用合同專用章 建議先使用公章作統(tǒng)一授權(quán) 經(jīng)授權(quán)后再使用合同專用章 企業(yè)法定代表人私章的法律效力企業(yè)法定代表人使用私章的法律效力的問題應(yīng)區(qū)別對待 1 法定代表人私章與公章同時使用時可確認其法律效力 2 法定代表人私章單獨使用時 加蓋此私章經(jīng)本人面簽確認 如已經(jīng)本人面簽 私章確認函 后可視為有效 公章變更的法律效力問題 1 對于一般企業(yè) 新公章啟用之日起 舊公章失效 2 對于金融企業(yè)等除辦理工商變更以外還需辦理其他變更手續(xù)的企業(yè) 自企業(yè)發(fā)布對外公告之日起 舊公章失效 備注 本頁僅說明各種印章使用的效力問題 討論的前提是印章真實 2020 3 14 16 合同主體的資格 合同主體的類型企業(yè)法人 以營利為目的 有限責任公司 股份有限公司 非公司制國有企業(yè) 非公司制法人集體所有制企業(yè) 中外合資經(jīng)營企業(yè) 具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè) 具有法人資格的外商獨資企業(yè) 企業(yè)非法人 其他經(jīng)濟組織 以營利為目的 合伙企業(yè) 個人獨資企業(yè) 企業(yè)法人的分支機構(gòu) 無法人資格的鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè) 無法人資格的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè) 無法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè) 無法人資格的外商獨資企業(yè) 機關(guān)法人 行使國家權(quán)力 是指依照法律和行政命令組建的 以從事國家管理活動為主的具有獨立法人資格的各級國家機關(guān) 如人大 政府 檢察院 法院 軍事機關(guān) 政協(xié) 機關(guān)非法人 行使國家權(quán)力 機關(guān)法人的分支機構(gòu) 派出所 派出法庭 社會團體 不以營利為目的 實現(xiàn)會員的共同意愿 有較強的組織性 事業(yè)單位 不以營利為目的 以國有資產(chǎn)舉辦 履行公共職能 具有公益性 民辦非企業(yè)單位 非以營利為目的 非以國有資產(chǎn)舉辦 提供社會服務(wù) 自然人 有中國國籍人 無民事行為能力自然人 限制民事行為能力自然人 完全民事行為能力自然人 有外國國籍人 無國籍人個體工商戶 農(nóng)村承包經(jīng)營戶信貸業(yè)務(wù)中的借款主體 貸款通則 第17條 借款人應(yīng)當是經(jīng)工商行政管理機關(guān) 或主管機關(guān) 核準登記的企 事 業(yè)法人 其他經(jīng)濟組織 個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人 2020 3 14 17 合同的效力 無效合同的情形一方以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益 惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會公共利益 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定 合同主體是無民事行為能力人 合同標的違法 禁止抵押 質(zhì)押物 禁止流通 格式條款 提供格式條款一方免除其責任 加重對方責任 排除對方主要權(quán)利的 該條款無效 可撤銷 可變更的合同因重大誤解訂立的 在訂立合同時顯失公平的 具體為欺詐 脅迫手段或者乘人之危 效力未定的合同限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為 無權(quán)代理 越權(quán)代理 代理權(quán)終止后的行為 無權(quán)處分行為 2020 3 14 18 目錄 信貸法律風險 2 抵押類貸款的法律風險及控制 2020 3 14 19 可以抵押的財產(chǎn)及不可作抵押的財產(chǎn) 法律規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)及抵押的限制法律依據(jù) 物權(quán)法第一百八十條 第一百八十四條 分標題三 法律列舉可抵押財產(chǎn) 建筑物和其他土地附著物 建設(shè)用地使用權(quán) 招標 拍賣 公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán) 生產(chǎn)設(shè)備 原材料 半成品 產(chǎn)品 不得抵押的財產(chǎn) 土地所有權(quán) 法律 行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn) 學校 幼兒園 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位 社會團體的教育設(shè)施 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施 所有權(quán) 使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 依法被查封 扣押 監(jiān)管的財產(chǎn) 正在建造的建筑物 船舶 航空器 交通運輸工具 法律 行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn) 耕地 宅基地 自留地 自留山等集體所有的土地使用權(quán) 但法律規(guī)定可以抵押的除外 2020 3 14 20 抵押登記的效力 抵押的強制登記 登記生效 登記生效 當事人辦理登記始產(chǎn)生抵押權(quán) 未經(jīng)登記抵押權(quán)不成立 強制登記的范圍 建筑物和其他土地附著物 建設(shè)用地使用權(quán) 正在建造的建筑物 以及以招標 拍賣 公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán) 抵押的選擇登記 登記對抗 登記對抗 是否辦理抵押登記 由當事人自愿決定 不登記不影響抵押權(quán)成立 抵押權(quán)自抵押合同生效之日時設(shè)立 但是 未經(jīng)抵押登記的這種抵押權(quán)效力 僅存在于抵押合同當事人相互之間 不產(chǎn)生公信力 不能對抗善意第三人 登記生效范圍 當事人以法律規(guī)定強制登記之外的其他財產(chǎn) 案例討論 分標題三 A公司在銀行辦理了機器設(shè)備抵押貸款 雙方簽署了抵押合同 但未辦理抵押登記 問 抵押合同是否生效 抵押權(quán)是否生效 B公司在不知該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況下受讓了該機器設(shè)備 A公司不能歸還銀行貸款 問 銀行是否能夠?qū)σ呀?jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物行使抵押權(quán) 案例簡析 合同按合同約定的條件達成即生效 機器設(shè)備屬于登記對抗的范圍 所以抵押權(quán)已生效 但不能對抗善意第三人 如B公司善意受讓了機器設(shè)備 銀行不能對已轉(zhuǎn)讓的抵押物行使抵押權(quán) 2020 3 14 21 重復(fù)抵押的法律風險分析 重復(fù)抵押抵押人就同一抵押物的全部價值 分別向數(shù)個債權(quán)人抵押 適用 順位抵押 規(guī)則與擔保法上的 余值抵押 的區(qū)別 并不再適用 余值抵押 規(guī)則先登記先受償實現(xiàn)抵押權(quán)時 根據(jù) 先登記先受償 的制度對抵押物上擔保的多個債權(quán)進行受償處理 順位相同的或未登記的 按債權(quán)比例受償 房地一并抵押原則以建筑物抵押的 該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押 以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的 該土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的 未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押 案例討論 A公司在甲銀行辦理房產(chǎn)抵押貸款 由于甲銀行經(jīng)辦人員不熟悉房產(chǎn)所在地登記機關(guān)為房地分開兩個機關(guān)登記 只在房管局辦理了房屋登記 后A公司又將該房屋所在土地的使用權(quán)抵押給了乙銀行并獲得授信 現(xiàn)A公司經(jīng)營不善不能歸還甲 乙銀行的授信 兩銀行均要求處分抵押房產(chǎn) 問兩銀行該如何受償 案例簡析 根據(jù)房地一并抵押原則 先登記先受償原則 甲銀行先就抵押物受償其債權(quán) 拍賣所得的房產(chǎn)價值如有剩余 再由乙銀行受償 2020 3 14 22 未變更登記的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓法律效力 債權(quán)轉(zhuǎn)讓時未變登記的抵押權(quán)效力債權(quán)自轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后轉(zhuǎn)歸受讓人享有 但該等債權(quán)只有在通知債務(wù)人后才對債務(wù)人發(fā)生效力 債權(quán)轉(zhuǎn)讓的 擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并隨之轉(zhuǎn)移 但如果抵押權(quán)未經(jīng)變更登記 則不能對抗善意第三人 未變更抵押登記時抵押權(quán)的實現(xiàn)可以與抵押人 債務(wù)人 協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣 變賣該抵押物所得的價款受償 未能與抵押人達成一致協(xié)議 則可能須經(jīng)訴訟程序?qū)Φ盅簷?quán)確權(quán)并保障抵押權(quán)的實現(xiàn) 部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果對于經(jīng)轉(zhuǎn)讓的部分債權(quán) 債權(quán)轉(zhuǎn)讓 抵押權(quán)跟隨轉(zhuǎn)讓 其余未轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)及對應(yīng)抵押權(quán)仍屬于原權(quán)利人 分標題三 2020 3 14 23 融資租賃合同項下抵押權(quán)法律效力 案例討論 分標題三 2020 3 14 24 A融資租賃公司為二手車購買方B發(fā)放融資租賃貸款 并辦理了以A為抵押權(quán)人的車輛抵押登記 然后將債權(quán)全額轉(zhuǎn)讓給了甲銀行 并通知了B 但未辦理抵押權(quán)變更登記 后B因欠乙銀行債務(wù)未歸還 乙銀行查封了車輛 經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)原A公司的融資租賃債權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓且未辦理變更登記 遂要求處置該車輛用于歸還乙銀行債務(wù) 問 1 A公司的抵押權(quán)是否合法有效 2 甲銀行以自身享有優(yōu)先受償權(quán)提出異議 可否得到支持 3 債權(quán)轉(zhuǎn)讓后 甲銀行享有的債權(quán)性質(zhì)如何 案例簡析1 合同法規(guī)定 融資租賃合同的出租人享有租賃物的所有權(quán) 所有權(quán)與抵押權(quán)重合時 所有權(quán)會產(chǎn)生吸收抵押權(quán)的效果 2 融資租賃合同糾紛案件司法解釋 的相關(guān)規(guī)定 抵押登記的效力在于阻卻第三人的善意取得 但仍未明確抵押權(quán)的效力 3 現(xiàn)有生效判決有確認抵押權(quán)有效 但法院層級過低 且依據(jù)為前述司法解釋 4 抵押權(quán)存在無效的法律風險 轉(zhuǎn)讓后優(yōu)先受償權(quán)無法得到保證 5 債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不改變原有融資租賃債權(quán)的性質(zhì) 可能影響操作信貸資產(chǎn)ABS 完善建議債權(quán)轉(zhuǎn)讓后由融資租賃公司簽署抵押合同并辦理抵押登記 如無法辦理則維持原抵押登記以限制轉(zhuǎn)讓 在建工程抵押的法律風險 1 在建工程應(yīng)合法合規(guī)銀行在受理在建工程抵押時 應(yīng)審查工程的立項批準文件和 四證 即國有土地使用權(quán)證 建設(shè)用地規(guī)劃許可證 建設(shè)工程規(guī)劃許可證 建設(shè)工程施工許可證 以及其他其他行政主管部門的文件 如 環(huán)境影響報告書 等 否則 即使建成也不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證 應(yīng)辦理在建工程抵押登記辦理抵押登記時 即使目視地上未形成建筑物 也應(yīng)辦理在建工程抵押登記 而不能僅辦理建設(shè)用地抵押登記 否則 新增的建筑物將不在抵押的范圍內(nèi) 實現(xiàn)抵押權(quán)時地和房一并處分 但房屋的價值無法優(yōu)先受償 建設(shè)工程價款優(yōu)于抵押權(quán)實現(xiàn)的風險防范建議 1 銀行應(yīng)收集建筑工程承包合同及相關(guān)資料 了解工程總價款 支付條件 支付方式 已經(jīng)支付的價款 及是否存在施工企業(yè)墊款等 2 對在建工程價值評估中應(yīng)適當考慮剔除建設(shè)工程價款 3 要求抵押人提供施工企業(yè)放棄工程價款優(yōu)先權(quán)的承諾 4 要求借款人提供施工企業(yè)連帶責任保證 商品房預(yù)售后 承包人的工程款優(yōu)先權(quán)不得對抗買受人 依據(jù) 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 第二款的規(guī)定 分標題三 2020 3 14 25 在建工程抵押的法律風險 2 分標題三 A公司開發(fā)某樓盤 該公司以出讓方式取得土地使用權(quán)后以土地使用權(quán)向銀行抵押貸款5000萬元 并辦理了土地抵押登記 工程開工時 A公司又要求建筑承包商墊資修建 該工程辦理了預(yù)售許可證后開始預(yù)售 由于銷售未達到預(yù)期效果 兩幢高層封頂時已無資金續(xù)建 工程被迫停工 銀行借款已到期 要求償還 建筑承包商已墊資3千多萬工程款 幾十戶購房者集體上訪 要求退款或按期交房 該項目已資不抵債 銀行向法院起訴請求法院判令其抵押登記具有對抗第三人的效力 享有優(yōu)先受償權(quán) 購房者認為其購房不知土地抵押 是善意取得 也應(yīng)保護他們的權(quán)益 而建筑商則認為 其工程款也有優(yōu)先受償權(quán) 案例討論 案例簡析 在建工程的受償順序依次是 房產(chǎn)的買受人 建設(shè)工程價款 銀行的抵押權(quán) 但要關(guān)注 1 未辦理在建工程抵押 抵押權(quán)僅及于土地 2 墊資與工程價款不同 可能被認定為一般債權(quán) 2020 3 14 26 船舶抵押特有的法律風險 船舶登記制度船舶依法通過登記始可獲得所有權(quán)確認和航行權(quán) 船舶抵押與一般抵押的不同未經(jīng)承租人事先書面同意 出租人不得在光船租賃期間對船舶設(shè)定抵押權(quán) 出租人違反前款規(guī)定 致使承租人受損失的 應(yīng)當負賠償責任 船舶優(yōu)先權(quán)風險指海事請求人依據(jù)法律規(guī)定 向船舶所有人 光船承租人 船舶經(jīng)營人提出海事請求 對產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 下列五項海事請求權(quán)具有優(yōu)先權(quán) 1 船長 船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律 行政法規(guī)或者勞動合同所產(chǎn)生的工資 其他勞動報酬 船員遣返費用和社會保險費用的給付請求 2 在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求 3 船舶噸稅 引航費 港務(wù)費和其他港口規(guī)費的繳付請求 4 海難救助的救助款項的給付請求 5 船舶在營運中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償請求 船舶留置權(quán)風險指造船人 修船人在合同另一方未履行合同時 可以留置所占有的船舶 以保證造船費用或者修船費用得以償還的權(quán)利 優(yōu)先權(quán)的順序船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償 船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償 分標題三 2020 3 14 27 抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系 在已出租的財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的 原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響 由于受 買賣不破除租賃 規(guī)則的約束 抵押權(quán)人在以變賣方式處置抵押物時通常會遇到一些麻煩 銀行在接受有租賃權(quán)的財產(chǎn)抵押時 建議取得租賃人放棄該權(quán)利的書面聲明 在抵押物上設(shè)定租賃權(quán)抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的 該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán) 銀行先設(shè)定抵押權(quán) 抵押人再將抵押財產(chǎn)出租的 無需取得租賃人的書面文件 也無需通知租賃人 如租賃人不配合銀行行使抵押權(quán) 銀行可以向人民法院申請撤銷租賃權(quán) 承租人的優(yōu)先購買權(quán)出租人出賣租賃房屋時 應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人 承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利 合同法230條 出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形 承租人請求出租人承擔賠償責任 人民法院要應(yīng)予支持 最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 分標題三 2020 3 14 28 最高額抵押的理解 最高額度抵押指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議 在最高債權(quán)額限度內(nèi)以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保 最高額抵押的特殊性 1 被擔保債權(quán)不確定 只限定了一定期限 金額內(nèi)發(fā)生的債權(quán) 2 最高額抵押權(quán)有相對獨立性 不必以主債權(quán)的存在為前提 物權(quán)法意義上的 債權(quán)確定期間 1 約定的債權(quán)確定期間屆滿或司法機關(guān)查封 抵押權(quán)人的債權(quán)確定 2 與 抵押期限 概念的區(qū)別與最高額抵押對應(yīng)的綜合授信額度要求綜合授信額度合同須明確債權(quán)發(fā)生的期間 金額 額度期限是指額度項下具體授信的發(fā)生期間 即債權(quán)確定期間 額度項下具體授信的起始日期必須在額度期限內(nèi) 具體授信的終止日期可以超出額度期限 具體授信的起始日期及終止日期以具體授信業(yè)務(wù)合同的約定為準 分標題三 2020 3 14 29 浮動抵押的理解 浮動抵押定義指企業(yè) 個體工商戶 農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營者以其全部動產(chǎn) 包括現(xiàn)在的和將來可以取得的全部動產(chǎn)為標的設(shè)定的抵押權(quán) 我國物權(quán)法規(guī)定的浮動抵押制度的特點浮動抵押標的物僅限于四類動產(chǎn) 生產(chǎn)設(shè)備 原材料 半成品 產(chǎn)品 企業(yè) 個體工商戶 農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營者可以成為浮動抵押人 自然人 其他經(jīng)濟組織不得設(shè)立浮動抵押擔保 抵押人對抵押標的物享有自由處分權(quán) 取得浮動抵押標的物所有權(quán)的買受人 即使知道浮動抵押權(quán)的存在 仍取得完全的所有權(quán) 浮動抵押權(quán)人對買受人無對抗效力 分標題三 2020 3 14 30 唯一住房抵押的執(zhí)行問題 原規(guī)定 最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封 扣押 凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定 對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍賣 變賣或者抵債補丁規(guī)定 最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定 六個月的寬限期由申請執(zhí)行人提供臨時住房 最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定 以下三種情況下的執(zhí)行異議不予支持 被扶養(yǎng)人有其他住房 被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移其他房屋 申請執(zhí)行人已支付五至八年租金的送達后超過三個月提出的執(zhí)行異議不予支持 分標題三 2020 3 14 31 目錄 信貸法律風險 3 質(zhì)押類貸款的法律風險及控制 2020 3 14 32 質(zhì)物的具體種類 動產(chǎn) 指不動產(chǎn) 即土地及房屋 林木等地上定著物 以外的其他有體物 權(quán)利 私法上的財產(chǎn)權(quán)利 一種相對于人身權(quán)利而言 可以用金錢來估價 具有價值的民事權(quán)利 如物權(quán) 債權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)等 物權(quán)法第二百二十三條 分標題三 匯票 支票 本票 應(yīng)收賬款 倉單 提單 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額 股權(quán) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán) 專利權(quán) 著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán) 債券 存款單 法律 行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利 關(guān)注有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額出質(zhì) 2020 3 14 33 質(zhì)權(quán)的設(shè)立 動產(chǎn)質(zhì)押質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立 物權(quán)法第二百一十二條 權(quán)利質(zhì)押以匯票 支票 本票 債券 存款單 倉單 提單出質(zhì)的 當事人應(yīng)當訂立書面合同 質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立 沒有權(quán)利憑證的 質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 物權(quán)法第二百二十四條 以基金份額 股權(quán)出質(zhì)的 當事人應(yīng)當訂立書面合同 以基金份額 證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的 質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 以其他股權(quán)出質(zhì)的 質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 物權(quán)法第二百二十六條 以注冊商標專用權(quán) 專利權(quán) 著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的 當事人應(yīng)當訂立書面合同 質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 物權(quán)法第二百二十七條 以應(yīng)收賬款出質(zhì)的 當事人應(yīng)當訂立書面合同 質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 物權(quán)法第二百二十八條 分標題三 2020 3 14 34 動產(chǎn)質(zhì)押與動產(chǎn)抵押之比較分析 1 動產(chǎn)質(zhì)押與動產(chǎn)抵押的主要區(qū)別 是否交付押品 前者交付 后者不交付權(quán)利設(shè)立時間 前者是交付設(shè)立 后者是抵押合同生效時設(shè)立公示方式 前者是交付 后者是登記動產(chǎn)的交付 物權(quán)法 第212條 質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立 由出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的問題 擔保法司法解釋 第87條 出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的 質(zhì)押合同不生效 質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后 以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的 人民法院不予支持 以第三人占有的財產(chǎn)出質(zhì)的問題 擔保法司法解釋 第88條 出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的 質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交 2020 3 14 35 動產(chǎn)質(zhì)押與動產(chǎn)抵押之比較分析 2 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)之權(quán)利競合的法律風險案例討論法律依據(jù) 擔保法 第79條 同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時 抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償 案例簡析根據(jù)擔保法 抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償 甲銀行享有優(yōu)先受償權(quán) 法律建議 貿(mào)易融資業(yè)務(wù)中 應(yīng)以設(shè)立抵押權(quán)為優(yōu)先選擇 如采用質(zhì)押模式 應(yīng)對企業(yè)的質(zhì)押物做到充分的盡職調(diào)查 分標題三 A公司以自己所有的原材料1000噸鋼材為抵押 向甲銀行申請授信人民500萬元 雙方簽署了借款和抵押合同 并在A公司所在地工商管理部門辦理了動產(chǎn)抵押登記 兩周后A公司又以動產(chǎn)質(zhì)押方式向乙銀行申請授信500萬元 雙方簽署了借款和質(zhì)押合同 A公司將鋼材交給了乙銀行委托的物流公司監(jiān)管 一個月后A公司發(fā)生經(jīng)營困難 甲銀行和乙銀行均訴到法院 要求對1000噸鋼材優(yōu)先受償 問 哪家銀行對上述鋼材享有優(yōu)先受償權(quán) 如果先質(zhì)押給乙銀行 后抵押給甲銀行結(jié)果又會如何 2020 3 14 36 保證金質(zhì)押的法律風險 保證金質(zhì)押的主要法律依據(jù)擔保法司法解釋第85條 債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶 封金 保證金等形式特定化后 移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保 債務(wù)人不履行債務(wù)時 債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償 保證金質(zhì)押的法律風險保證金應(yīng)特定化或交付 1 金錢是種類物 未特定化的金錢不能成為質(zhì)押標的物 保證金的特定化 體現(xiàn)為設(shè)立 保證金專戶 該賬戶應(yīng)類似于 凍結(jié) 狀態(tài) 不允許資金自由出入 保證金的交付 即存放在保證金賬戶內(nèi)的金錢必須移交貸款銀行占有 2 保證金專戶戶名一般為客戶名稱 否則無法實現(xiàn)特定化 但為了防止被司法凍結(jié) 查封的風險 現(xiàn)實中也采取在貸款銀行內(nèi)部賬戶上按客戶名稱設(shè)置保證金專戶的方式 質(zhì)押約定應(yīng)明確具體合同中僅簡單約定 保證金比例X 或約定保證金專戶 但未明確 以保證金為XX債權(quán)提供質(zhì)押擔保 如保證金質(zhì)押與被擔保的債權(quán)之間沒有建立起書面的對應(yīng)關(guān)系 發(fā)生糾紛時 銀行將面臨舉證不能的法律風險 保證金來源應(yīng)規(guī)范 1 從借款中扣付保證金 如貸款未到達借款人賬戶之前將部分貸款直接轉(zhuǎn)入保證金專用賬戶 存在銀行未按借款合同約定履行足額放款的義務(wù) 構(gòu)成違約 2 保證金原則上應(yīng)從客戶基本賬戶 結(jié)算存款戶 劃轉(zhuǎn) 且劃轉(zhuǎn)保證金時 轉(zhuǎn)賬憑證及相關(guān)會計憑證上注明 保證金質(zhì)押 2020 3 14 37 賬戶質(zhì)押的法律風險 出口退稅賬戶質(zhì)押存在法律依據(jù) 最高院 關(guān)于審理出口退稅托管賬戶質(zhì)押貸款案件有關(guān)問題的規(guī)定 一般賬戶質(zhì)押 指以在銀行用于辦理資金收付結(jié)算的人民幣活期存款賬戶或外匯賬戶出質(zhì) 通常以凍結(jié)賬戶資金的方式 向銀行申請貸款的一種擔保方式 賬戶質(zhì)押方式目前無明確法律規(guī)定 依據(jù) 物權(quán)法定 的原則 以其出質(zhì)存在質(zhì)押無效的法律風險 質(zhì)權(quán)對抗第三人的效力存在爭議 不具有對抗司法機關(guān)扣劃的效力 法律建議 將賬戶質(zhì)押從形式上轉(zhuǎn)化為保證金質(zhì)押 2020 3 14 38 應(yīng)收賬款質(zhì)押涉及的法律風險 1 需要先行解決的理論基礎(chǔ) 會計學意義上的應(yīng)收賬款與法律意義上的應(yīng)收賬款區(qū)別范圍不同 債務(wù)人特定性不同 產(chǎn)生時間不同 應(yīng)收賬款是否屬于物物和債的概念 物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別 應(yīng)收賬款是否為物 應(yīng)收賬款質(zhì)押的法律依據(jù)物權(quán)法223條和228條 人行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法 2020 3 14 39 應(yīng)收賬款質(zhì)押涉及的法律風險 2 應(yīng)收賬款的概念指權(quán)利人因提供一定的貨物 服務(wù)或設(shè)施而獲得的要求義務(wù)人付款的權(quán)利 包括現(xiàn)有的和未來的金錢債權(quán)及其產(chǎn)生的收益 但不包括因票據(jù)或其他有價證券而產(chǎn)生的付款請求權(quán) 應(yīng)收賬款質(zhì)押登記以應(yīng)收賬款出質(zhì)的 當事人應(yīng)當訂立書面合同 質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立 應(yīng)收賬款質(zhì)押的法律風險基礎(chǔ)合同無效或被撤銷或約定不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)人的債權(quán)虛假或債權(quán)已受償未入賬出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓債權(quán) 法律雖然規(guī)定出質(zhì)后不得轉(zhuǎn)讓 但轉(zhuǎn)讓債權(quán)無需登記 無法控制 且存在 倒簽轉(zhuǎn)讓合同 的風險 出質(zhì)人放棄債權(quán) 出質(zhì)人部分或全部放棄其債權(quán) 或怠于行使其作為債權(quán)人對應(yīng)收賬款債務(wù)人享有的合同權(quán)利 出質(zhì)人與付款人變更收款賬戶 應(yīng)收賬款被支付到其他非質(zhì)權(quán)人控制的賬戶 付款人償付能力下降 應(yīng)收賬款債務(wù)人資信狀況惡化 在應(yīng)收賬款到期后喪失償付能力付款人行使對出質(zhì)人的抗辯權(quán) 付款人行使抵銷權(quán) 由于屬于金錢債權(quán) 付款人可能因出質(zhì)人尚欠付款人其他金錢債務(wù)而行使抵銷權(quán) 2020 3 14 40 應(yīng)收賬款質(zhì)押涉及的法律風險 3 案例簡析通知不是應(yīng)收賬款質(zhì)押的生效要件 通知是應(yīng)收賬款質(zhì)押對付款人生效的要件 合同法規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人 否則 轉(zhuǎn)讓行為對付款人無效 本案例中 甲銀行未通知B公司 B公司已根據(jù)A公司的指示向乙銀行支付了貨款 合同義務(wù)已履行完畢 甲銀行無權(quán)要求B公司再次支付 案例討論 A公司向B公司供應(yīng)煤炭 雙方簽署了貨物購銷合同 A公司向甲銀行申請融資時 以該購銷合同項下的全部應(yīng)收賬款為貸款提供質(zhì)押擔保 雙方簽署了質(zhì)押合同 并辦理了質(zhì)押登記手續(xù) 但未通知B公司 后A公司將債權(quán)又轉(zhuǎn)讓給乙銀行 并指示B公司向乙銀行付款 后貸款發(fā)生逾期 甲銀行通知B公司付款 但B公司提出已付款給了乙銀行 請問 甲銀行能否向B公司主張質(zhì)權(quán) 要求B公司支付款項 2020 3 14 41 應(yīng)收賬款質(zhì)押涉及的法律風險 4 幾類特殊應(yīng)收賬款質(zhì)押法律可行性分析 理財產(chǎn)品應(yīng)收賬款質(zhì)押法律可行性分析保本式理財產(chǎn)品 非保本浮動收益理財產(chǎn)品 銀行承銷的理財產(chǎn)品 租金收入應(yīng)收賬款質(zhì)押法律可行性分析主要是要關(guān)注兩個區(qū)別 當期應(yīng)收租金收入與合同租金收入?yún)^(qū)別 當期合同租金收入與物業(yè)租金收入?yún)^(qū)別 丙以自己在乙銀行的理財產(chǎn)品合同項下權(quán)益為質(zhì)押 向乙銀行申請借款 雙方簽署了相應(yīng)的授信和質(zhì)押合同后 乙銀行對丙的理財產(chǎn)品權(quán)益進行了凍結(jié)處理 請問 1 上述質(zhì)押是否均合法有效 2 是否有更好的質(zhì)押完善建議 2020 3 14 42 應(yīng)收賬款質(zhì)押涉及的法律風險 5 收費權(quán)質(zhì)押的法律風險及建議物權(quán)法權(quán)利質(zhì)押法定原則對部分原有依據(jù)的權(quán)利質(zhì)押帶來的影響關(guān)于學生公寓收費權(quán) 農(nóng)村電網(wǎng)建設(shè)與改造工程收費權(quán)的法律依據(jù) 屬于部門規(guī)章 質(zhì)押的法律效力還是存在風險的 目前尚未發(fā)現(xiàn)判決質(zhì)押無效的判例 建議采取審慎的態(tài)度 并考慮按應(yīng)收賬款質(zhì)押的模式操作 關(guān)于登記的沖突 在低效力層級的規(guī)范性文件規(guī)定可以質(zhì)押的幾種權(quán)利 在應(yīng)收賬款登記辦法也有規(guī)定的情況下 應(yīng)以何為依據(jù)辦理登記 1 不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押登記的機構(gòu) 地市級以上交通主管部門或人民銀行 2 學生公寓收費權(quán) 省級教育行政部門或人民銀行 3 農(nóng)網(wǎng)電網(wǎng)改造工程電費收費權(quán) 地市級以上電力主管部門或人民銀行建議從審慎的角度應(yīng)依特別規(guī)定辦理登記手續(xù)后 前提是還接受辦理 同時辦理應(yīng)收賬款質(zhì)押手續(xù) 收費權(quán)質(zhì)押的法律效力 如景點門票收費權(quán) 醫(yī)院收費權(quán) 學費收費權(quán)等 醫(yī)院 學校收費權(quán)具有公益性質(zhì) 存在質(zhì)押無效的法律風險 其他收費權(quán) 缺乏配套的登記公示制度 如符合應(yīng)收賬款質(zhì)押的要求 可考慮按應(yīng)收賬款的模式操作 非不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押 甲學校以自己的學費收費權(quán)和公寓收費權(quán)質(zhì)押 向乙銀行申請授信 雙方簽署了相應(yīng)授信和質(zhì)押合同 并在當?shù)亟逃洲k理了質(zhì)押登記 上述質(zhì)押是否均合法有效 2020 3 14 43 股權(quán)質(zhì)押的合法性要求 股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓 質(zhì)押 但有限制1 公司章程未作禁止或限制性要求2 股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定 1 發(fā)起人持有的本公司股份 自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 2 公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份 自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 3 公司董事 監(jiān)事 高級管理人員持有的公司股票轉(zhuǎn)讓的限制 如任職期每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過所持有本公司股份總數(shù)的25 離職后半年不得轉(zhuǎn)讓本公司的股份 公司章程有其他限制性要求 3 以外商投資企業(yè)的股權(quán)提供質(zhì)押的特殊要求 1 需經(jīng)外商投資企業(yè)的全體股東 出質(zhì)人外的企業(yè)其他投資者 同意 2 需報原批準設(shè)立外資企業(yè)的審批機關(guān)批準依法辦理出質(zhì)登記1 上市公司股票的登記機關(guān)為證券登記結(jié)算機構(gòu)2 有限責任公司和非上市股份有限公司的登記機關(guān)為公司所在地的工商登記部門公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的質(zhì)押的股權(quán)已實際繳納出資 不影響股權(quán)質(zhì)押的效力 為控制風險的需要 2020 3 14 44 目錄 信貸法律風險 4 保證類貸款的法律風險及控制 2020 3 14 45 保證人的主體資格限制 保證人應(yīng)不為法律法規(guī)所禁止下列單位或組織不得充當保證人 無民事行為能力人 限制民事行為能力人 不得充當保證人 其法定代理人也不得代其訂立保證合同 除經(jīng)國務(wù)院批準 為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織的貸款進行轉(zhuǎn)貸擔保外 國家機關(guān)不得充當保證人 學校 醫(yī)院 幼兒園 包括民辦性質(zhì) 等以公益為目的的事業(yè)單位 社會團體不得充當保證人 除非企業(yè)法人有書面授權(quán) 否則 企業(yè)法人的分支機構(gòu) 內(nèi)部職能部門不得充當保證人 企業(yè)法人的分支機構(gòu) 內(nèi)部職能部門在授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義提供保證的 其民事責任由給予授權(quán)的企業(yè)法人承擔 2020 3 14 46 一般保證與連帶責任保證的區(qū)別 是否享有先訴抗辯權(quán)一般保證人享有先訴抗辯權(quán) 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁 并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前 對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任 連帶責任保證人不享有先訴抗辯權(quán) 連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù) 也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任 但在債務(wù)履行期限屆滿之前 債務(wù)人違約不構(gòu)成保證人承擔連帶責任的充分條件 所以在要合同中進行明確約定 銀行作為債權(quán)人如何防范法律風險銀行應(yīng)選擇連帶責任保證方式來擔保債權(quán) 更有利于債權(quán)人 如果保證合同沒有約定保證方式或約定不明確的 根據(jù)擔保法規(guī)定 保證人 按照連帶責任保證承擔保證責任 2020 3 14 47 回購擔保的法律認定 非法定擔保品種司法實踐中對回購擔保的法律認定一般保證責任 違約賠償責任 PE投資回購條款的法律效力 見投行部分 2020 3 14 48 同業(yè)回購法律風險與控制 一 案例討論 業(yè)務(wù)部門向甲銀行申請自營資金投資乙信托公司發(fā)起設(shè)立的某單一資金信托計劃 用于向A公司發(fā)放4000萬元流動資金貸款 乙信托公司與A公司 丙銀行簽署三方協(xié)議 約定到期A公司無法按時償還信托貸款 丙銀行將表內(nèi)發(fā)放一筆流動資金貸款用于償還信托貸款 請問該筆業(yè)務(wù)應(yīng)重點關(guān)注哪些問題 案例分析丙銀行在三方協(xié)議中如何約定責任 丙銀行是否已完成了業(yè)務(wù)內(nèi)部審批 是否有合法授權(quán) 丙銀行批復(fù)有效期是否覆蓋業(yè)務(wù)期限 同業(yè)增信存在合規(guī)風險 2020 3 14 49 同業(yè)回購法律風險與控制 二 同業(yè)回購的各種形式及法律效力分析保證合同 遠期回購 對賭協(xié)議 遠期銀團或承諾遠期放貸 差額補足或代償承諾 流動性支持 關(guān)鍵注意事項落實面簽要求 核實用章審批權(quán)限 核實業(yè)務(wù)審批結(jié)果 2020 3 14 50 香港公司跨境擔保與承諾 一 案例分析代償責任是否有效涉及主體所在地法律 上市公司規(guī)則及文書形成地法律 應(yīng)關(guān)注B公司代償承諾的可執(zhí)行性 委貸業(yè)務(wù)在資金來源及貸款用途方面均存在合規(guī)風險 甲基金資管公司發(fā)起設(shè)立資管計劃籌集資金10億元 通過乙銀行向A公司發(fā)放委托貸款 用于A公司房地產(chǎn)項目繳交土地款 A公司香港上市母公司B公司為本筆業(yè)務(wù)出具不可撤銷的代償承諾函 如A公司無法償還債務(wù) 由B公司無條件代償 現(xiàn)業(yè)務(wù)部門向丙銀行申請以自營資金認購上述資管計劃 請問 1 B公司的代償責任是否有效 在法律上如何認定 2 本筆業(yè)務(wù)還應(yīng)關(guān)注哪些問題 2020 3 14 51 案例討論 香港公司跨境擔保與承諾 二 分標題三 擔?；虺兄Z應(yīng)符合主體所在地法律規(guī)定香港 公司條例 目的條款 決定其經(jīng)營范圍相當廣泛 公章加執(zhí)行董事簽字 核心是執(zhí)行董事簽字 應(yīng)符合外匯管理規(guī)定必須為境內(nèi)金融機構(gòu)給予境內(nèi)非金融機構(gòu) 境內(nèi)金融機構(gòu)向外匯局集中報送外保內(nèi)貸業(yè)務(wù)相關(guān)數(shù)據(jù) 未償本金余額不得超過其上年度的凈資產(chǎn)數(shù)額 法律文件的有效性法律文件在境內(nèi)生成 法律文件在境外生成 應(yīng)辦理加章轉(zhuǎn)遞 2020 3 14 52 保證期間的重要性 保證期間的含義保證期間 也稱保證責任期間 指保證人承擔保證責任的起止時間 這是債權(quán)人應(yīng)當向保證人主張承擔保證責任的有效期間 超過了保證期間 即使債務(wù)人未履行債務(wù) 保證人也不再承擔保證責任 保證期間不因任何事由發(fā)生中斷 中止 延長的法律后果 約定保證期間與推定保證期間約定保證期間 1 約定保證人承擔保證責任的期間為某年某月某日到某年某月某日 2 約定保證人自主債務(wù)履行期限屆滿后若干時間內(nèi)承擔保證責任 推定保證期間 1 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的 視為沒有約定 保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月 2 保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的 視為約定不明 保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年 2020 3 14 53 階段性擔保對保證期間概念的誤用 誤用表述多數(shù)情況下 對階段性擔保的表述為 階段性擔保的保證期間為銀行向借款人發(fā)放貸款 或擔保人出具放款通知書 之日起至辦理完畢房產(chǎn)抵押登記手續(xù)之日為止 該表述的本意應(yīng)是擔保人僅對抵押登記之前的借款承擔保證責任 但卻誤用了 保證期間 的法律概念 根據(jù)上述 1 的法律規(guī)定導(dǎo)致保證責任無法在短期內(nèi)解除 階段性擔保的建議表述應(yīng)將階段性擔保的期間表述為 保證人僅對從貸款發(fā)放之日至辦理完畢抵押登記之日的主債務(wù)承擔保證責任 或者 保證人的保證從貸款發(fā)放之日生效 至辦理完畢抵押登記之日解除 即不使用保證期間的概念 而是對主債務(wù)的期間進行界定 或者附加提前解除的條款 以直接表明階段性擔保的本意 2020 3 14 54 物保與人保的競合 案例簡析物權(quán)法第一百七十六條被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形 債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán) 沒有約定或者約定不明確 債務(wù)人自己提供物的擔保的 債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán) 第三人提供物的擔保的 債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán) 也可以要求保證人承擔保證責任 提供擔保的第三人承擔擔保責任后 有權(quán)向債務(wù)人追償 根據(jù)物權(quán)法的上述規(guī)定 在事先沒有約定的情況下 銀行必須先就抵押物房1受償 然后就剩余部分債權(quán)可要求B公司承擔保證責任或要求就張某的抵押物房2受償 案例討論 A公司向銀行申請授信1000萬 銀行要求以兩套房產(chǎn)做抵押 房1是由A公司提供的 房2由A公司的實際控制人張某提供 同時 銀行還要求B公司承擔連帶責任保證 由于A公司經(jīng)營不善 到期不能償還貸款 銀行訴訟到法院要求B公司先履行保證責任 B公司提出抗辯 認為該筆貸款還擁有抵押物 銀行應(yīng)先處分抵押房產(chǎn)來受償 而拒絕先承擔保證責任 請問 銀行的訴求能否得到法院的支持 2020 3 14 55 目錄 信貸法律風險 5 授信業(yè)務(wù)中的其他法律風險提示 2020 3 14 56 保函的法律適用 一 分標題三 案例一討論 2010年1月 經(jīng)甲公司申請 銀行開具了以乙公司為受益人的100 保證金的履約保函 為甲公司在2010年12月31日前向乙公司采購貨物的購銷合同提供擔保 保函有效期至2010年12月31日 保函到期后 銀行辦理了保函注銷手續(xù)并釋放了保證金 11年2月 乙公司以甲公司在供貨合同項下違約為由向銀行提出索賠 銀行認為保函已過期 拒絕賠付 乙公司遂向法院提起訴訟 認為根據(jù)我國擔保法司法解釋第三十二條關(guān)于 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行 視為沒有約定 保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月 的規(guī)定 銀行應(yīng)承擔保證責任 問 乙公司訴訟請求能否得到支持 2020 3 14 57 保函的法律適用 二 分標題三 案例二討論 2011年1月 經(jīng)A公司申請 B銀行開具了以C公司為受益人的100 保證金的履約保函 為A公司在與C公司簽署的工程承包合同項下履約義務(wù)提供擔保 有效期至2011年8月30日 3月 A公司將保函正本退回給B銀行 申請注銷保函并退回保證金 B銀行在核實正本無誤后辦理了注銷的相關(guān)手續(xù) 5月 C公司以A公司在基礎(chǔ)合同項下違約為由向B銀行提出索賠 并附保函正本 經(jīng)B銀行鑒定 該保函內(nèi)容與原正本一致 但公章系偽造 因此拒絕賠付 C公司隨即向法院提起訴訟 要求B銀行承擔保函項下的賠付責任 問 C公司訴訟請求能否得到支持 2020 3 14 58 保函的法律適用 三 分標題三 案例三討論 A銀行經(jīng)B公司申請 開具以C公司為受益人的金額500萬元的工程履約保函 保函有效期至2011年3月30日 C公司在3月30日當天出具索賠通知 并與保函正本一起以特快專遞方式郵寄給A銀行 A銀行在3月31日收到郵寄文件后 發(fā)現(xiàn)雖然索賠通知中前后文有一定矛盾 但索賠事項及金額陳述非常清楚且與保函要求一致 立即以墊付的方式全額賠付給C公司 付款完成后A銀行通知了B公司要求償還墊付