新三板公司章程起草注意事項

新三板公司章程起草注意事項 在2015年歲末 資本市場最吸引眼球的莫過于萬科的股權(quán)之 爭了 圍繞著收購與反收購 控制權(quán)爭奪等焦點 在當事各 方你來我往大顯身手的同時 也有業(yè)內(nèi)同行從法律專業(yè)的角 度對萬科的公司章程進行了仔細的研讀和分析 并提出各式 論斷 由此可見 公司章程對于公司相當于憲法對一個國家 是公司最重要的治理規(guī)則 也是公司有效運行的基礎(chǔ) 在 股東之間或股東與公司之間的糾紛中 公司章程是最直接 最有效的判斷行為對錯的標準 因此 公司章程并非一個簡單的范本就能放之四海而皆準 更不能認為章程僅僅是用于工商注冊登記 尤其對于擬登陸 資本市場的公司而言更為重要 本文擬結(jié)合新三板掛牌 定 增及相關(guān)實務 對新三板公司章程的起草注意事項略作梳理 一 新三板公司章程起草的法律依據(jù)雖然公司章程之于公司 類似憲法之于國家 但對于公司章程而言 首先要解決的問 題是合法合規(guī) 因此 起草新三板公司章程 下列法律 法規(guī) 及相關(guān)規(guī)則是章程條款的來源和基礎(chǔ) 1 中華人民共和國公司法 新三板公司作為非上市公眾公司 其組織形式在公司法分類 上屬于股份有限公司 因此其章程制定需要符合公司法的相 關(guān)規(guī)定 我國 公司法 第八十一條對股份公司章程應當載明 的十一項內(nèi)容進行了明確的規(guī)定 對于股份公司章程制定 對上述法定內(nèi)容均需要涉及 當然并不等于照搬照抄公司法 的條文 2 非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號 章程必備條款 在新三板向全國擴容以前 很多掛牌公司的章程基本是參考 上市公司章程來制定的 雖然都是資本市場 但是由于各個 證券市場服務對象的成熟度不同 交易規(guī)則不同等等因素 上市公司的章程也不能照搬為新三板公司所用 為了監(jiān)督和 引導非上市公眾公司內(nèi)部治理 應新三板向全國擴容的需要 證監(jiān)會于2013年1月4日針對非上市公眾公司發(fā)布了 非上 市公眾公司監(jiān)管指引第3號 章程必備條款 以下簡稱 3號指引 至此 新三板公司章 程制定有了更為具體的要求和規(guī)范 3 其他法律 法規(guī) 規(guī)章或股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的業(yè)務規(guī)則 除了 公司法 和 3號指引 對新三板公司章程內(nèi)容和必備條 款進行規(guī)范外 股轉(zhuǎn)公司的業(yè)務規(guī)則和證監(jiān)會對非上市公眾 公司的其他監(jiān)管辦法也會授權(quán)部分事項由公司章程自行約 定 因此 在起草時 也應結(jié)合掛牌公司的實際情況進行合 理設(shè)計 二 新三板公司章程的內(nèi)容 從新三板公司章程內(nèi)容來看 主要有以下幾個層次 1 公司法 規(guī)定的必備條款 公司法 第八十一條規(guī)定 股份公司章程應當載明下列事項 分別為 1 公司名稱和住所 2 公司經(jīng)營范圍 3 公司設(shè) 立方式 4 公司股份總數(shù) 每股金額和注冊資本 5 發(fā)起人 的姓名或者名稱 認購的股份數(shù) 出資方式和出資時間 6 董事會的組成 職權(quán)和議事規(guī)則 7 公司法定代表人 8 監(jiān) 事會的組成 職權(quán)和議事規(guī)則 9 公司利潤分配辦法 10 公司的解散事由與清算辦法 11 公司的通知和公告辦法 也即是說如果章程中缺乏上述事項約定 可能導致工商部門 不予對公司進行注冊登記 2 3號指引 規(guī)定的必備條款 3號指引 適用于非上市公眾公司 但由于非上市公眾公司 目前主要分為兩類 一是股東人數(shù)超過200人的股份公司和 股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng) 即俗稱的 新三板 掛牌 轉(zhuǎn)讓的股份公司 因此 3號指引 共計15條均完全針對新三 板公司 其中涉及新三板公司的主要有以下內(nèi)容 1 公司股票采用記名方式 并明確公司股票的登記存管機 構(gòu)以及股東名冊的管理規(guī)定 2 保障股東享有知情權(quán) 參與權(quán) 質(zhì)詢權(quán)和表決權(quán)的具體安 排 3 公司為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金 資 產(chǎn)及其他資源的具體安排 4 公司控股股東和實際控制人的誠信義務 明確規(guī)定控股 股東及實際控制人不得利用各種方式損害公司和其他股東 的合法權(quán)益 控股股東及實際控制人違反相關(guān)法律 法規(guī)及 章程規(guī)定 給公司及其他股東造成損失的 應承擔賠償責任 5 須提交股東大會審議的重大事項的范圍 須經(jīng)股東大會 特別決議通過的重大事項的范圍 重大擔保事項的范圍 6 董事會須對公司治理機制是否給所有的股東提供合適的 保護和平等權(quán)利 以及公司治理結(jié)構(gòu)是否合理 有效等情況 進行討論 評估 7 公司依法披露定期報告和臨時報告 8 公司信息披露負責機構(gòu)及負責人 如公司設(shè)置董事會秘 書的 則應當由董事會秘書負責信息披露事務 9 公司的利潤分配制度 章程可以就現(xiàn)金分紅的具體條件 和比例 未分配利潤的使用原則等政策作出具體規(guī)定 10 公司關(guān)于投資者關(guān)系管理工作的內(nèi)容和方式 11 公司 股東 董事 監(jiān)事 高級管理人員之間涉及章程規(guī) 定的糾紛 應當先行通過協(xié)商解決 協(xié)商不成的 通過仲裁 或訴訟等方式解決 如選擇仲裁方式的 應當指定明確具體 的仲裁機構(gòu)進行仲裁 12 公司股東大會選舉董事 監(jiān)事 如實行累積投票制的 應當在章程中對相關(guān)具體安排作出明確規(guī)定 13 公司如建立獨立董事制度的 應當在章程中明確獨立董 事的權(quán)利義務 職責及履職程序 公司如實施關(guān)聯(lián)股東 董 事回避制度 應當在章程中列明需要回避的事項 對于上述內(nèi)容 并非所有股份公司章程均要涉及 但對于新 三板公司章程而言是必備條款 由于新三板公司章程的生效 時間是在掛牌成功之日 因此 無論是以發(fā)起設(shè)立還是由有 限責任公司以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)整體折股設(shè)立 工商部門在股 份公司設(shè)立時并不會對于上述條款一一對應進行審查 并不 會影響掛牌主體的設(shè)立登記 但是由于公司章程是公司掛牌 申請的必備文件 在公司掛牌申請時提交的公司章程 草案 中就必須具備上述內(nèi)容 否則就不符合股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的申報材料 要求而影響公司掛牌 3 其他規(guī)章 業(yè)務規(guī)則規(guī)定的定制條款 如前所述 新三板公司章程如果缺少 公司法 規(guī)定的內(nèi)容可 能會導致無法設(shè)立 缺失 3號指引 規(guī)定的必備條款可能會 影響掛牌 除此之外 有些內(nèi)容對于新三板公司章程制定而 言 雖不會導致設(shè)立失敗或掛牌失敗的后果 但是實踐中卻 對于公司在掛牌后的運行更為重要 以下列舉一二為例 1 關(guān)于新股發(fā)行時現(xiàn)有股東的優(yōu)先購買權(quán)問題 定向增發(fā)是公司掛牌的動因之一 也是公司掛牌后最為常見 的業(yè)務 根據(jù) 全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務細 則 試行 第八條規(guī)定 掛牌公司股票發(fā)行以現(xiàn)金認購的 公 司現(xiàn)有股東在同等條件下對發(fā)行的股票有權(quán)優(yōu)先認購 每一 股東可優(yōu)先認購的股份數(shù)量上限為股權(quán)登記日其在公司的 持股比例與本次發(fā)行股份數(shù)量上限的乘積 公司章程對優(yōu)先 認購另有規(guī)定的 從其規(guī)定 由此可見 如果掛牌公司章程 未作特別約定 掛牌公司股票發(fā)行以現(xiàn)金認購的 現(xiàn)有股東 有優(yōu)先購買權(quán) 實踐中為了規(guī)避股票發(fā)行過程中對股東優(yōu)先 購買權(quán)安排的繁瑣程序 很多公司遂通過修改公司章程明確 現(xiàn)有股東在公司發(fā)行股票時不具有優(yōu)先購買權(quán) 但是凡事有 利有弊 如此一來 也可能會導致現(xiàn)有股東控制權(quán)無法保障 和可能發(fā)生利益輸送的風險 因此 公司章程是否需要對現(xiàn) 有股東新股認購的優(yōu)先購買權(quán)進行限制 需要根據(jù)公司股東 慎重考慮 2 關(guān)于是否實行強制全面要約收購的問題 隨著做市商和分層制度的推行和日漸成熟 不管你愿意還是 不愿意 新三板市場的并購重組浪潮將會愈演愈烈 因此在 公司章程中對公司如何應對并購重組浪潮進行設(shè)計也日漸 為眾多公司所關(guān)注 根據(jù) 非上市公眾公司收購管理辦法 第 二十三條規(guī)定 公眾公司應當在公司章程中約定在公司被收 購時收購人是否需要向公司全體股東發(fā)出全面要約收購 并 明確全面要約收購的觸發(fā)條件以及相應制度安排 法律法 規(guī)對收購新三板公司并不像上市公司一樣實行全面要約收 購制度 而是交由公司自行決定 因此 公司章程是否約定 全面要約收購制度 有賴于股東根據(jù)未來公司的定位和對中 小股東利益保護等因素進行權(quán)衡而不可一概而論 3 關(guān)于股東大會是否需要律師見證問題 根據(jù) 上市公司股東大會規(guī)則 2014年修訂 第五條 公司召 開股東大會 應當聘請律師對以下問題出具法律意見并公告 指規(guī)定 律師見證是上市公司股東大會的必要程序 但是對 于新三板公司 召開股東大會是否需要聘請律師進行見證并 出具法律意見書 目前相關(guān)法規(guī)和業(yè)務規(guī)則并未強制要求 交由公司章程自行約定 值得說明的是 如果章程一旦約定 需要律師出具法律意見書 那就意味著律師見證成為了股東 大會的必備程序 如果違反了相關(guān)程序 將可能導致股東大 會決議的效力 三 新三板公司章程起草應注意的其他問題 在起草新三板公司的章程時 除了在內(nèi)容上做到合法合規(guī)外 還應當注意以下事項 1 與其他制度的有機銜接 新三板公司章程是公司治理和運行的基礎(chǔ) 但作為內(nèi)部治理 文件 新三板公司還需要制定三會議事規(guī)則 關(guān)聯(lián)交易管理 制度 對外擔保管理制度等 因此 在章程中關(guān)于三會的召 開程序 職權(quán)等設(shè)置 還需要與其他制度進行銜接 避免出 現(xiàn)制度之間存在沖突而難以操作的局面 2 與公司實際情況相結(jié)合 由于公司所在行業(yè)不同 發(fā)展規(guī)模不同 市場定位不同 掛 牌目標不同等原因 不同的公司所要解決的問題總會存在一 定的差異 由于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不同 也可能導致股東利益訴 求也不完全一致 因此 在制定新三板公司章程時 一定要 結(jié)合公司的實際情況