【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）偽證罪疑難問題研究-法律碩士

碩 士 學(xué) 位 論 文 題 目 偽證罪疑難問題研究 作 者 姓 名 張麗華 指導(dǎo)教師姓名 馮衛(wèi)國 學(xué) 科 專 業(yè) 法律碩士 學(xué) 位 類 別 法律碩士 2007 年 7 月 15 日 偽證罪疑難問題研究 張麗華 摘要： 偽證行為使裁判者對(duì)事實(shí)的辨析出現(xiàn)錯(cuò)誤，導(dǎo)致訴訟 偏離 公平、公正的方向發(fā)展 ， 從而嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的 合法 權(quán)益 ， 使訴訟所追求的正義喪失。因此 ，作 偽證自古以來就被視為犯罪行為 。 當(dāng) 前世界多數(shù)國家的刑法中 都 規(guī)定了偽證罪。我國 1 9 7 9 年 刑法也規(guī)定了偽證罪，而且在 1 9 9 7 年進(jìn)行了調(diào)整和改善。但是，刑法學(xué)界對(duì)偽證罪的許多問題仍存有爭議，這些爭議的解決對(duì)發(fā)展和完善偽證罪有至關(guān)重要的作用。在掌握相關(guān)資料的基礎(chǔ)上，本文 將 針對(duì)偽證罪中存在的幾個(gè)疑難問題，結(jié)合目前的審判實(shí)際，以理論與實(shí)踐相結(jié)合的方式 進(jìn)行分析 ，力求 推 出較為 科學(xué) 合理的觀點(diǎn) ，并提出可供參考的 建議。 全文包括引言 、 正文和結(jié)語 ， 正文共分四個(gè)部分： 第一部分論述了偽證罪的適用范圍。我國刑法目前僅將該罪限于刑事訴訟中，但大量的司法實(shí)踐證明這已很難積極應(yīng)對(duì)在民事和行 政 訴訟中存在的偽證行為，該罪 適用范圍的擴(kuò)大己迫在眉睫。這一部分重點(diǎn)論述了 在 民事和行證訴訟中適用 偽證罪的必要性。 第二部分論述了偽證罪中 的 “偽證行為 ”。因?yàn)槿魏涡袨槎际侵饔^見之 于 客觀的活動(dòng)，不能撇開主觀 因素 去談?wù)摽陀^行為。所以本文是在主客觀相統(tǒng)一的意義上使用 “偽證行為 ”這一概念。在此基礎(chǔ)上對(duì) “ 偽證行為 ” 的具體表現(xiàn)形式、存在的時(shí)空范圍等作了分析， 認(rèn)為 虛假記錄行為不構(gòu)成偽證罪，而 不實(shí)陳述、隱匿罪證和隱匿無罪證據(jù)都可構(gòu)成偽證罪。 第三部分論述了偽證罪的主體。首先 就 單位能否 成 為該罪主體進(jìn)行了論述，認(rèn)為單位無論在理論上還是在實(shí)踐上都具備成為該罪主 體的條件； 其次 就 偽證罪主體在法律條文中的特殊性限制是否恰當(dāng) 問題進(jìn)行了 分析 ，認(rèn)為 刑事訴訟中的被害人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人，以及民事訴訟和行政訴訟中的原告人、被告人、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，此外還有承辦案件的訊問人員、偵查人員、檢察人員等 都有偽造證據(jù)的可能性 。本文 認(rèn)為 上述人員應(yīng)成為該罪 的 主體，在 法律表述 上 對(duì)此 應(yīng)加以 完善。 第四部分論述了偽證罪中的故意。 參考 種種繁雜的學(xué)說， 從 歷史角度 ， 依據(jù)刑法理論及縱橫對(duì)比的方法，筆者對(duì)偽證罪 主觀方面進(jìn)行了詳盡的 分析 ， 提出偽證罪不應(yīng)以 “意圖陷害他人或者隱匿罪證 ”作為 必要條件，偽證罪 中 故意的內(nèi)涵為：行為人明知作虛假的證明、鑒定、翻譯是法律禁止的行為并且會(huì)造成危害結(jié)果而仍然作偽證， 其意志因素既可能是希望也可能是放任。 至于具備不具備導(dǎo)致無辜的人受到不應(yīng)有的刑事追究或者使犯罪分子逃避法律制裁的目的 并不是該罪的構(gòu)成要件。 關(guān)鍵詞 ：偽證罪；適用范圍； 犯罪 主體； 犯罪目的 ；偽證行為 on in on in to a of in as of in of 979, in on to of to by in of in to on to at to a in is is on of At is in to to in of of is on of is in is is by we in of of On so of is on of of is on be as of of of in or in on of on of in I s in as as in to of be to on V is of of on of of a of up or of to be of in he as to do as or is is of of of 目 錄 引 言 1 一 、 偽證罪 的 適用范圍 2 (一 )我國刑法 關(guān)于 偽證罪適用范圍的規(guī)定 2 (二 )目前 我國刑法 關(guān)于 偽證罪適用范圍規(guī)定的 缺陷 2 (三 )關(guān)于 偽證罪 適用范圍的立法建議 5 二 、 偽證 行為 的 內(nèi)容及其認(rèn)定 6 (一 )虛假記錄行為是 否 偽證行為 6 (二 )隱匿無罪證據(jù) 能否構(gòu)成 偽證 罪 8 (三 )偽證與否的認(rèn) 定 8 三 、 偽證罪主體 種類及其法律表述 10 (一 ) 單位能否成為偽證罪 主 體 1 0 (二 ) 偽證罪主體 在法律條文中的特殊性限制 是否 恰當(dāng) 13 (三 ) 關(guān)于 偽證罪主體的 立法建議 19 四、 偽證罪中的“故意” 內(nèi)容 19 (一 ) 特定的犯罪目的應(yīng) 否 成為偽證罪的構(gòu) 成要件 20 (二 ) 關(guān)于 偽證罪中“故意 ” 的解 讀 21 結(jié) 語 2 2 參考文獻(xiàn) 2 4 致 謝 2 6 引 言 偽證是個(gè)古老的法律概念，因其直接危害個(gè)案的公正性，最終傷害到整個(gè)國家司法權(quán)的正當(dāng)行使，損害國家司法公正性和社會(huì)對(duì)法律的信仰，所以自 古以來就被視為犯罪行為。英國早期普通法時(shí)期就有對(duì)偽證的規(guī)定，不僅如此，當(dāng)時(shí)還把偽證視為非常嚴(yán)重的犯罪行為。 1在教會(huì)法中，偽證更被認(rèn)為是褻瀆神的最嚴(yán)重的犯罪；到了普通法時(shí)代，偽證被視為偽造罪的一種，但仍被認(rèn)為屬于冒犯神的尊嚴(yán)的犯罪。但是在 19 世紀(jì)初期，一般將其作為侵害誠實(shí)和信用的行為而歸入偽造罪的范疇。 2這種傳統(tǒng)的痕跡仍然遺留在歐洲法系處罰偽誓行為本身的立法例中 (例如，德國刑法 154 條、意大利刑法 371 條、法國刑法第 434 條 )。 3日本刑法 也 受這種思想影響，把各種偽造罪和偽證罪一并規(guī)定在刑法中 ， 而且把偽證的犯罪 視為對(duì)神的誓約 的違反。但是，今天的學(xué)術(shù)界幾乎一致認(rèn)為 偽證罪的本質(zhì)在 于 對(duì)國家審判作用安全的侵犯。 我國古代有關(guān)偽證的法律規(guī)定也比較多，最早見于云夢(mèng)秦簡。云夢(mèng)秦簡中有“矯丞令”、“偽寫書”、“發(fā)偽書”等。證據(jù)定罪的制度則始于西周，西周的言證稱為“盟詛”，對(duì)于違背盟詛行為，只要提起訴訟，不需審判就可直接判決：“小事違誓當(dāng)墨或鞭，大事違誓當(dāng)殺?！?4漢代在言證方面的規(guī)定日趨完善，言證的作用也越來越重要，為了獲取言證，甚至允許司法官刑訊逼供，又為防止出現(xiàn)偽證，往往需要多個(gè)證據(jù)進(jìn)行眾證定罪。唐宋法律明文規(guī)定“皆據(jù) 眾證定罪”，集中國封建法典之大成的唐律疏議 定：“諸證不言情，及譯人詐偽，致罪有出入，證人減二等；譯人與同罪?！?5 鑒于偽證行為的社會(huì)危害性，目前多數(shù)國家的刑法規(guī)定了偽證罪，我國也不例外。 1979 年刑法明確規(guī)定了偽證罪，并且在 1997 年修訂時(shí)對(duì)該罪進(jìn)行了適當(dāng)?shù)卣{(diào)整。歸納起來，修訂后的刑法對(duì) 1979 年刑法關(guān)于偽證罪的規(guī)定主要有以下幾處修改： 一是改變歸屬，將偽證罪從第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”調(diào)整到第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第二節(jié)“妨害司法罪”； 二是修改刑期 ,法定刑由“二年 ”改為“三年”，加重了刑罰； 三是限定適用范圍 ,將“在偵查、審判中”改為“在刑事訴訟中”； 四是增設(shè)新的相關(guān)罪名：舊刑法只是在第 148 條一個(gè)條文中規(guī)定了偽證罪，新刑法不僅在第 305條保留了與原 148條相似的規(guī)定，而且第 306條規(guī)定了1陳娟：“偽證與 16、 17 世紀(jì)英國民眾的法律觀念” ,載湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版 2006 年第 4 期。 2趙 秉志主編：外國刑法各論，中國人民大學(xué)出版社 2006 年版，第 450 頁。 3何家弘、張衛(wèi)平著：外國證據(jù)法選譯，人民法院出版社 2000 年版，第 256 頁。 4李交發(fā)著：中國訴訟法史 2004 版，第 106 107 頁。 5錢大群著：唐律譯注，江蘇古籍出版社 1988 年版，第 316 頁。 “辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，第 307 條規(guī)定了“妨害作證罪”和“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”，第 308 條規(guī)定了“打擊報(bào)復(fù)證人罪”等相關(guān)罪名，形成了與偽證有關(guān)的罪名群， 進(jìn) 一步嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。根據(jù)調(diào)整后的規(guī)定 ,我國刑法中的偽證罪是指在刑事訴訟中 ,證人、鑒定人、記錄人 、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。但是，通過對(duì)相關(guān)法律條文的研究并比較其他國家對(duì)于偽證罪的規(guī)定，學(xué)界對(duì)偽證罪的諸多問題仍然存有爭議，如： 偽證罪的適用范圍限制于刑事訴訟是否妥當(dāng) ？記錄行為是否屬于偽證行為？偽證行為的含義究竟是什么？當(dāng)事人能否成為偽證罪的主體？怎樣理解偽證罪中規(guī)定的故意的內(nèi)涵？本文將在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)該罪的幾個(gè)疑難問題略抒管見。 一、偽證罪的適用范圍 （一） 我國刑法關(guān)于偽證罪適用范圍的規(guī)定 1950 年我國頒布實(shí)施的中 華人民共和國刑法大綱第 72 條在新中國歷史上首次確認(rèn)了偽證罪，并規(guī)定偽證罪比照誣告罪處罰。 1979 年新中國第一部刑法典在第 148 條規(guī)定 :“在偵查、審判中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處二年以下有期徒刑或者拘役 ;情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑?！?1997 年修改后的新刑法第 305 條規(guī)定 :“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人和翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的， 處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。” 通過上述歷史歷程，我們可以看到，我國法律對(duì)偽證罪的認(rèn)知日益科學(xué)、精確，特別是現(xiàn)行刑法對(duì)偽證罪的規(guī)定體現(xiàn)了偽證罪的本質(zhì) 對(duì)國家司法權(quán)的侵害。相對(duì)于過去，這是一個(gè)相當(dāng)大的進(jìn)步。但是現(xiàn)行刑法將舊刑法中規(guī)定的“在偵查、審判中”修改為“在刑事訴訟中”，明確規(guī)定偽證罪只能發(fā)生在刑事訴訟中，并且因?yàn)樾滦谭ㄈ∠祟愅七m用的規(guī)定，確定了罪刑法定原則，于是偽證罪就被嚴(yán)格限定在刑事訴訟中，而在民事訴訟和行政訴訟中再也不能見不到它的身影。 (二 )目前我國刑法 關(guān)于偽證罪適用范圍規(guī)定的缺陷 任何罪名都有自己的適用范圍，偽證罪也不例外。但在筆者看來，目前刑法將偽證罪的適用范圍僅限于刑事訴訟是不妥當(dāng)?shù)?，這既不符合世界潮流又具有明顯的缺陷。 遍覽全球，現(xiàn)在大多數(shù)國家、地區(qū)的刑法沒有將偽證罪限于刑事訴訟的類似規(guī)定。在西方，英美法系國家要求證人在訴訟中依法宣誓保證其證言的真實(shí)，若故意對(duì)重要的爭議事項(xiàng)提供虛偽證言的，即為偽證罪?？梢?，在這些國家的民事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域是可以成立偽證罪的。不僅如此，甚至非訴程序中的一些虛偽誓言行為也會(huì)構(gòu)成偽證罪，比如英國 1911 年偽證罪法規(guī) 定：在訴訟程序之外根據(jù)法律要求宣誓陳述而做了虛假陳述以及在婚姻、出生、死亡登記問題上做了虛假陳述的也按偽證罪處罰。大陸法系國家的法律文本也沒有限制偽證罪與刑事訴訟中的表述，如日本刑法第 169 條、第 171 條分別規(guī)定“依法宣誓的證人做虛偽陳述”、“依法宣誓的鑒定人、口譯人、筆譯人做虛偽的鑒定、口譯或者筆譯的”，即構(gòu)成偽證罪；德國刑法第 153 條、第 154 條規(guī)定，以證人或鑒定人身份，在法院或接受證人或鑒定人宣誓的主管機(jī)關(guān)，未經(jīng)宣誓而做虛偽陳述、虛偽宣誓的均構(gòu)成犯罪。 6因此，筆者認(rèn)為，雖然在我國偽證罪屬于妨害司法罪的 一種，不應(yīng)照搬西方，將與司法無關(guān)的非訴訟程序中的偽證行為包括在內(nèi)，但作為國家正常司法活動(dòng)的保障，我認(rèn)為它涵蓋所有訴訟程序中的偽證行為是可行的。 至于目前關(guān)于偽證罪適用范圍規(guī)定的具體缺陷，我認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 首先，在法理層面上違背了現(xiàn)代法治的理念與原則。 法治的基本理念是強(qiáng)調(diào)平等，反對(duì)特權(quán) ； 公平正義 則 是社會(huì)主義法治基本原則之一。 我國司法訴訟分為刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大類別。依據(jù)法理，這三類訴訟，都是國家司法職能的平等組成部分。自然無論在那種訴訟中發(fā)生的偽證行為，擾亂的都是司法活動(dòng)的正常秩序， 損害的都是國家司法活動(dòng)的權(quán)威性和公正性，其犯罪客體是一致的。因此這三類訴訟活動(dòng)作為國家司法活動(dòng)的重要組成部分，在本質(zhì)上看不出什么差別，在法律地位上也不能分出個(gè)高低上下?！皩?duì)同樣性質(zhì)的行為給以不同的法律處遇，明顯有違現(xiàn)代法治的平等理念和公平原則，而且還與刑法的罪刑相適應(yīng)原則直接沖突。” 7因此，筆者認(rèn)為情節(jié)惡劣或后果嚴(yán)重的偽證行為不管發(fā)生在哪種訴訟中，都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。目前這種只將偽證罪適用于刑事訴訟的做法，難以能體現(xiàn)現(xiàn)代法治理念和原則的要求。 其次，在制度層面上造成法律條文之間的矛盾和沖突，破壞了我國法律 體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，并在法律評(píng)價(jià)上形成失衡的不良局面。我國民事訴訟法第102 條明確規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙人民法院審理案件的；?！毙姓V訟法第 49 條也規(guī)定：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以訓(xùn)6 劉偉、魏昌東：“偽證罪比較分析”，載當(dāng)代法學(xué) 2003 年第 8 期。 7 周少華：“偽證罪：一個(gè)規(guī)范的語境分析”，載法學(xué)研究 2002 年第 3 期。 誡、責(zé)令具結(jié)悔過或處一千元以下的罰款，十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；：（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；?！备鶕?jù)以上規(guī)定可以得出結(jié)論： 在民事訴訟和行政訴訟中，偽證行為如嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪的地步，即可追究其刑事責(zé)任。但由于我國刑法將偽證罪的適用范圍限于“在刑事訴訟中”，在民事訴訟和行政訴訟中作偽證的犯罪行為就不能認(rèn)定為偽證罪，因而也就難以進(jìn)行有效懲治。這樣一方面其他法律規(guī)定一定行為構(gòu)成犯罪，但另一方面刑法又沒有把這種行為作為犯罪來定罪處罰，于是就造成相關(guān)法律規(guī)定的不銜接與矛盾。另外，作證行為直接產(chǎn)生證據(jù)，妨害作證只是對(duì)證據(jù)的形成施加外部影響。社會(huì)危害性孰大孰小，明眼人一看便知，這在刑法條文規(guī)定的排序上也可看得出來。但據(jù)刑法第 307 條規(guī)定，妨害作 證罪適用于所有訴訟程序，而不像偽證罪那樣僅局限于刑事訴訟中。這樣就在同一部刑法中出現(xiàn)了不可思議的評(píng)價(jià)問題：即對(duì)發(fā)生于民事、行政訴訟，危害程度相對(duì)較輕的妨害作證行為，刑法規(guī)定為犯罪，處以刑罰；而對(duì)危害程度更為嚴(yán)重的發(fā)生于民事、行政訴訟中的偽證行為卻被排除在犯罪行為之外。這就造成指使他人在民事訴訟和行政訴訟中作偽證構(gòu)成犯罪，而自己在民事訴訟和行政訴訟中直接作偽證卻不會(huì)構(gòu)成犯罪的荒唐后果。由此出現(xiàn)了法律評(píng)價(jià)上的失衡，造成法律條文之間的不協(xié)調(diào)，存在邏輯上的荒謬性，有悖于罪刑相適應(yīng)的原則。 8從維護(hù)法制統(tǒng)一這一角度看， 目前關(guān)于偽證罪適用范圍的規(guī)定也是不合理的。 再次 ， 在實(shí)踐 層面 上縱容了民事訴訟和行政訴訟中的偽證行為。 在我國現(xiàn)行刑法中 ， 涉及 “偽證”的罪名有四個(gè) :一是“偽證罪” ， 二是 “辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪” ， 三是“妨害作證罪” ， 四是“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”。在一、二兩個(gè)罪名中 ， 由于刑法規(guī)定僅限于“在刑事訴訟中” ， 因此 ， 對(duì)發(fā)生在 “民事、行政訴訟中”的偽證行為當(dāng)然不能適用。在三、四兩個(gè)罪名中 ， 從具體犯罪構(gòu)成上看 ,“妨害作證罪”和“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”分別是指以暴力、威脅、賄買等方式“阻止他人作 證”或者“指使他人作偽證”以及“幫助”當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的情形 ， 其中并不包括 “當(dāng)事人本人”作偽證的情形 。 而且按照“罪刑法定”的刑法原則 ， 對(duì)民事、行政案件的“當(dāng)事人本人”作偽證的 ， 顯然不能比照三、四兩個(gè)罪名“類推”定罪。 這樣 “當(dāng)事人本人”在民事訴訟和行政訴訟中 作偽證的 行為無論后果多么嚴(yán)重，都無法在刑法中找到處罰的依據(jù)。 但 相對(duì)于刑事訴訟， 實(shí)踐中 民事訴訟和行政訴訟 數(shù)量 更 為龐大 。 最高人民法院院長肖揚(yáng) 2007 年 1 月 5 日在第七次全國民事審判工作會(huì)議上的講話時(shí)指出， 2001 年至 2006 年 11 月，全國法院共受理一審、二 審和再審刑事、民事、行政案件 33938477 件（不包括執(zhí)行案件），其中民事案件 28758112 件，占8 高樹坤 :“偽證罪研究”，載成都教育學(xué)院學(xué)報(bào) 2005 年第 4 期。 9隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展和人們法律意識(shí)的提高，民事案件和行政案件的數(shù)量還可能持續(xù)增長。面對(duì)數(shù)量如此龐大、增長如此迅速的民事案件和行政案件，如果不 能對(duì)發(fā)生于其中的偽證行為加以有效威懾和懲治，則司法的公正性必然面臨受損的危險(xiǎn)。按法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，強(qiáng)有力的法律實(shí)施機(jī)制能夠提高違法的成本，從而使違法行為變得不劃算。 可 是，在司法實(shí)踐中，對(duì)民事、行政案件中的偽證行為適用處罰最多的只是罰款，民訴法第 104 條規(guī)定 “對(duì)個(gè)人的罰款金額為一千元以下” ， 對(duì)個(gè)人罰款金額 的規(guī)定 ， 和其因偽證行為可能產(chǎn)生的非法收益比例 嚴(yán)重 失調(diào) ： 上千元的額外支出對(duì) 當(dāng)代 相當(dāng)一部分人來說無關(guān)痛癢 ， 起不到什么震懾作用 ， 與獲得的收益相比 ， 這點(diǎn)損失 幾乎可以忽略不計(jì) 。偽證者提供偽證的目的無非 是 取得依正當(dāng)訴訟手段無法取得的非法訴訟利益 ， 如果通過立法 大大 提高偽證責(zé)任者的風(fēng)險(xiǎn) ，使其遠(yuǎn)遠(yuǎn) 超過其因偽證而可能獲得的預(yù)期利益 ，則偽證行為 必 會(huì)大大減少。 考察 我國當(dāng)前的司法活動(dòng) ， 民事訴訟和行政訴訟中的偽證現(xiàn)象 在 數(shù)量 上 要 比 刑事訴訟中 大的多， 可是由于目前偽證罪適用范圍的局限性， 大 量的偽證因無刑法條文可適用 ， 打擊力度疲軟； 刑法的威懾功能也不能充分有效發(fā)揮，導(dǎo)致了民事、行政案件中的偽證現(xiàn)象無法得到有效遏制。結(jié)果，既干擾了正常的審判工作，造成案件的久拖不決與訟累，增加 了 司法成本，浪費(fèi) 了法律資源，嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)的正常訴訟活動(dòng)；又極易導(dǎo)致對(duì)案件的錯(cuò)誤認(rèn)定和審判不公正，從而放縱不法或冤枉無辜，致使法律 尊嚴(yán) 受到褻瀆，司法機(jī)關(guān)威信喪失。如果對(duì)發(fā)生在民事、行政訴訟活動(dòng)中的偽證行為 (社會(huì)危害性嚴(yán)重的 )也能予以刑事追究， 大幅度提高其違法成本， 就可以有效遏制民事、行政訴訟中大量存在的偽證行為 ，這在一定程 度上也可為司法機(jī)關(guān)卸掉不必要的負(fù)擔(dān)。 所以， 從司法實(shí)踐 角度看， 將偽證罪的適用 限于“在刑事訴訟中”的規(guī)定 是 迫切需要 加以變革 的。 (三 )關(guān)于偽證罪適用范圍的立法建議 根據(jù)犯罪學(xué)理論，對(duì)犯罪客體的認(rèn)知決定了對(duì)犯罪客觀要件和主觀要件的確定。因此有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑法中偽證罪的規(guī)定，仍未擺脫 1979 年刑法的影響，“將偽證罪看作是侵犯公民人身、民主權(quán)利的犯罪，而只有在刑事訴訟中的偽證才會(huì)侵犯到公民的人身民主權(quán)利”。在現(xiàn)行刑法把偽證罪調(diào)整到妨害司法罪的情況下，相關(guān)規(guī)定卻沒有做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。 10 本文認(rèn)為上述觀 點(diǎn)很有道理。在古代，我國統(tǒng)治者只關(guān)注與統(tǒng)治利益有直接聯(lián)系的刑事案件，而將大部分民事案件交給民間，按當(dāng)?shù)亓?xí)慣處理，當(dāng)然就更談不上對(duì)民事訴訟中偽證行為的重視了。這種重刑輕民的法律意識(shí)因歷史的慣性而延續(xù)至今，在具體的法律制度中難免有所表現(xiàn)。但是這種法律表現(xiàn)背離了現(xiàn)代法9 陳 思：“ 全國法院民事案件結(jié)案率為九成七 ”， 載中國法院網(wǎng) 007 10 劉偉、魏昌東：“偽證罪比較分析”，載當(dāng)代法學(xué) 2003 年第 8 期。 治的平等觀念與原則，使同樣性質(zhì)的行為得到不同的法律對(duì)待。這顯然有悖情理，應(yīng)該加以修改，使之與法治精神合拍。 從理論上講，只有刑事訴訟中的偽證行為才會(huì)造成對(duì)公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的侵犯。因?yàn)?1979 年的刑法將偽證罪看作是侵犯公民人身、民主權(quán)利的犯罪，所 以那時(shí)把構(gòu)成偽證罪的偽證行為限定在刑事訴訟中是合乎邏輯的事。但是在國家認(rèn)識(shí)到偽證罪的客體是國家的司法活動(dòng)，而不再是舊刑法所規(guī)定的公民人身權(quán)利、民主權(quán)利后，偽證罪已經(jīng)被經(jīng)過修訂的 1997 年刑法作為妨害司法的犯罪從原來的“侵犯公民人身權(quán)利罪”一章調(diào)整到了“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章。這種情況下，再將構(gòu)成偽證罪的行為限定在刑事訴訟中，無論是從邏輯上還是從情理上都令人難以接受了。我認(rèn)為法律既然把偽證罪的客體規(guī)定為國家的司法活動(dòng)，其成罪行為自然包括所有訴訟，而不應(yīng)囿于刑事訴訟中。不然，難道讓我們說民事訴訟與行政訴訟 不是國家的司法活動(dòng)，只有刑事訴訟是國家的司法活動(dòng)？ 因此， 為了彌補(bǔ)上述分析中所提出的缺陷，適應(yīng)時(shí)代潮流， 協(xié)調(diào)我國刑法與民事訴訟法、行政訴訟法中 有關(guān) 偽證行為的規(guī)定，最大限度地發(fā)揮偽證罪的威懾和保障功能。筆者建議，應(yīng)將民事訴訟、行政訴訟中的偽證行為犯罪化 ,將偽證罪的適用范圍擴(kuò)大到所有訴訟中。 只要發(fā)生了 偽證行為，不論 它是在刑事訴訟中，還是在民事訴訟或行政訴訟中，都會(huì)干擾正常的司法秩序 , 如果足以 造成 冤假 錯(cuò)案 就應(yīng)該 視為情節(jié)嚴(yán)重 ,而 追究 其 偽證罪 的 刑事責(zé)任 ?；诂F(xiàn)實(shí)與理論的需要 ,刑法第 305 條可修改為： “在訴 訟中，對(duì)案件有重要關(guān)系的情節(jié)，?！?二、偽證行為的內(nèi)容及其認(rèn)定 偽證的法律解釋是：“行為人故意制造虛假證據(jù)，意圖妨礙司法人員查明案件真相的行為?！?11依據(jù)我國刑法 305 條的規(guī)定，偽證行為主要包括證人的虛假證明行為、鑒定人的虛假鑒定行為、記錄人的虛假記錄行為、翻譯人的虛假翻譯行為以及隱匿罪證的行為。對(duì)于虛假證明行為、虛假鑒定行為、虛假翻譯行為以及隱匿罪證的行為屬于偽證行為，學(xué)界并無異議。但是在虛假記錄行為是否屬于偽證行為、隱匿無罪證據(jù)能否否構(gòu)成偽證罪與如何認(rèn)定偽證這些問題上，學(xué)界是有爭議的。 (一 )虛假記錄行為 是否偽證行為 對(duì)虛假記錄行為是否屬于偽證行為有兩種觀點(diǎn)，一種是肯定說，一種是否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，記錄人員有如實(shí)記錄的義務(wù)，故意作虛假記錄干擾了正常司法活動(dòng)，可以構(gòu)成偽證罪。否定說認(rèn)為，記錄人在訴訟中的記錄活動(dòng)實(shí)際上是司法11 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)編：法律辭典，法律出版社 2003 年版，第 1487 頁。 工作人員的一種職務(wù)行為，其虛假記錄不具有“偽證的性質(zhì)” ，因而不應(yīng)該構(gòu)成偽證罪。 12 筆者傾向于否定說，理由如下 : 1從行為性質(zhì)上看，記錄行為不是形成新的證據(jù)，而只是對(duì)既有證據(jù)的簡單復(fù)制，它與證人的陳述行為、鑒定人的鑒定行為、翻譯人的翻譯行為有著本質(zhì)區(qū)別。在訴訟程序中， 當(dāng)事人陳述、證人證言等一經(jīng)做出，就成為一種客觀存在，記錄人的記錄活動(dòng)類似于錄音錄像設(shè)備對(duì)聲音與影像的固定，只不過錄音錄像設(shè)備是以光、電與磁的形式，而記錄人是以文字形式固定下來而已。這種行為當(dāng)然不是形成證據(jù)的活動(dòng)，顯然并不具有作證的意義。虛假記錄是記錄人在固定證據(jù)的過程中，對(duì)已有證據(jù)進(jìn)行篡改的行為，就其性質(zhì)來說，是對(duì)客觀證據(jù)的毀滅、變?cè)?，從而妨害作證的行為。因而，虛假記錄的性質(zhì)不是“作偽證”，而是妨害作證。 2從行為的主體來看，記錄者的身份是司法機(jī)關(guān)工作人員，不屬于訴訟參與方。人民法院組織法第 40 條規(guī)定 :“各級(jí)人民法院設(shè)書記員，擔(dān)任審判庭的記錄工作并辦理有關(guān)審判的其他事項(xiàng)?！比嗣駲z察院組織法第 27 條規(guī)定 :“各級(jí)人民檢察院設(shè)助理檢察員和書記員若干人。書記員辦理案件的記錄工作和有關(guān)事項(xiàng)?！边@些規(guī)定表明了記錄人員 (書記員 )作為司法機(jī)關(guān)工作人員的身份，也說明訴訟過程中的記錄事項(xiàng)不可能由司法機(jī)關(guān)以外的人承擔(dān)。因此，記錄人在訴訟中的記錄活動(dòng)實(shí)際上是司法機(jī)關(guān)工作人員的一種職務(wù)行為，是司法機(jī)關(guān)專職工作人員記載案件審理過程的一種活動(dòng)。既然不是訴訟參與方，何談偽證行為。 3從行為的過程來看，虛假的記錄一般不會(huì)發(fā)生在 正常的訴訟活動(dòng)中。眾所周知，與虛假陳述、虛假鑒定、虛假翻譯行為不同，詢問筆錄、訊問筆錄、庭審記錄必須經(jīng)被詢問人、當(dāng)事人閱讀或聽讀并承認(rèn)無誤后進(jìn)行簽字，庭審記錄還必須由審判人員簽名。所以，在正常的訴訟活動(dòng)中一般不會(huì)發(fā)生虛假記錄行為。一般情況是記錄人利用其職務(wù) (司法機(jī)關(guān)工作人員的身份 )之便，私下涂改、增刪或者偽造記錄，是對(duì)真實(shí)的證據(jù)進(jìn)行篡改。 通過上述分析，可以看出，不同于虛假證明、虛假鑒定、虛假翻譯等直接產(chǎn)生虛假證據(jù)的行為，虛假記錄是記錄人在固定證據(jù)的過程中，對(duì)已有證據(jù)進(jìn)行篡改的行為，就其性質(zhì)來說，是一種毀滅 、變?cè)熳C據(jù)，從而妨害作證的行為。如果構(gòu)成犯罪的話，這種行為也應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成妨害證據(jù)的犯罪，而不應(yīng)是偽證罪。建議在今后的立法完善中把記錄行為從偽證行為中取消。 那么，記錄人虛假記錄的行為究竟應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何罪呢？有人認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成徇私枉12 參見高樹坤：“偽證罪研究”，載成都教育學(xué)院學(xué)報(bào) 2005 年 4 月第 9 卷第 4 期。 法罪， 13但是記錄人不負(fù)有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)，不符合該罪的主體條件，即不屬于刑法第 94 條規(guī)定的司法工作人員的范圍。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法第307 條的規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當(dāng)事 人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰?！庇涗浫俗鳛閲宜痉C(jī)關(guān)工作人員而實(shí)施的虛假記錄行為是對(duì)現(xiàn)存證據(jù)進(jìn)行篡改、歪曲、加工或整理，使其背離事實(shí)真相，無法反映所證明的事實(shí)，屬于妨害證人作證效力正常產(chǎn)生的行為，是對(duì)正常作證活動(dòng)的干擾和妨害，不能為單純的以包庇他人為目的的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為所涵蓋。這符合刑法第 307 條妨害作證罪規(guī)定的本質(zhì)和內(nèi)涵，因此，我認(rèn)為按妨害作證罪定罪處罰比較合適。 (二 ) 隱匿無罪證據(jù)能否構(gòu)成偽證罪 根據(jù)我國刑法第 305 條 ，隱匿罪證中的“罪證”，是指能夠證明當(dāng)事人有罪的證據(jù)，當(dāng)然沒有把能夠證明當(dāng)事人無罪的證據(jù)包括在內(nèi)。因此，有人認(rèn)為，如果證人不是積極地做假證明，只是隱匿能夠證明當(dāng)事人無罪的證據(jù)而不出示、不提供，就不能構(gòu)成偽證罪。 本文認(rèn)為，這種說法從法律推理的角度來講沒有問題，但從法理角度來看有些欠妥。筆者贊同一些法律實(shí)踐者的主張，即故意隱匿證明當(dāng)事人無罪的證據(jù)，同樣構(gòu)成偽證罪。 14理由如下： 首先，在客觀方面，該行為嚴(yán)重干擾了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，符合偽證罪的犯罪客體和偽證罪的本質(zhì)特征。例如，甲為某公司職員， 曾打借條經(jīng)公司經(jīng)理簽字同意向公司借錢做生意，后被他人舉報(bào)為挪用公款，為司法機(jī)關(guān)立案偵查。同事乙因在工作中對(duì)甲不滿，利用保管之機(jī)將關(guān)鍵證據(jù) 所寫借條隱匿，在司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證時(shí)隱匿拒不上交，致使某甲被司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地追究刑事責(zé)任。由此可見，隱匿證明無罪證據(jù)的行為雖然不同于積極地偽造證據(jù)，但這種行為與故意作虛假證明、鑒定、翻譯一樣，不僅侵犯了公民受法律保護(hù)的人身權(quán)利，使無罪的人受到錯(cuò)誤追究，也同樣擾亂了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，甚至放縱真正的罪犯，使之逍遙法外，繼續(xù)危害社會(huì)，其社會(huì)危害性與構(gòu)成偽證罪的其他行為并無不同。 其次，在主觀方面，舉證義務(wù)人明知自己隱匿無罪證據(jù)的行為會(huì)發(fā)生使無罪的人受到錯(cuò)誤追究或者輕罪重判的的危害結(jié)果，造成冤、假、錯(cuò)案的發(fā)生，仍然堅(jiān)持自己的行為，肆意破壞司法中的公平和正義，嚴(yán)重干擾司法機(jī)關(guān)的正常司法秩序。這表明行為人主觀上希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，明顯具有陷害他人的企圖，主觀上存在過錯(cuò)，屬于故意犯罪的心理狀態(tài)，完全符合現(xiàn)行刑法規(guī)定的偽證13 周少華、賈清波：“偽證罪主體問題探討”，載法學(xué) 2005 年第 6 期。 14 劉永晟 ：“ 隱匿無罪證據(jù)也構(gòu)成偽證罪 ”，載檢察日?qǐng)?bào) 2005 年 9 月 第 4015 期 。 罪的主觀條件。 因此，綜合主客觀兩方面因素，作為舉證責(zé)任人，如果不是由于疏漏和遺忘，而是有意隱匿無罪證據(jù)，致人獲得刑事責(zé)任，這種行為應(yīng)按偽證罪定罪量刑。 (三 )偽證與否的認(rèn)定 與我國刑法“虛假證明行為”相對(duì)應(yīng)，外國刑法中有“提供虛偽證據(jù)”、“為虛偽陳述”、 “作虛偽證言”等類似的規(guī)定。如何認(rèn)定“虛假”、“虛偽”，國內(nèi)外刑法理論有三種觀點(diǎn)：客觀說、主觀說和折衷說。客觀說認(rèn)為，應(yīng)以陳述的內(nèi)容是否符合客觀真實(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，只要陳述內(nèi)容與客觀事實(shí)有出入，即可認(rèn)定證人作了虛假陳述，是否具有作偽證的故意在所不問。 15主觀說則認(rèn)為虛假證明的判斷，并不取決于陳述內(nèi)容是否符合客觀事實(shí)，而決定于陳述者主觀上是否將其所經(jīng)歷的事實(shí)作準(zhǔn)確無誤的陳述。如是，則陳述就是真實(shí)的，即使與客觀事實(shí)不符 ，也不影響其真實(shí)性；反之，如果陳述是違反其經(jīng)歷事實(shí)的，即使陳述內(nèi)容符合客觀真實(shí)，也是虛偽的。 16當(dāng)前國內(nèi)通行的是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則提出的折衷說，其觀點(diǎn)是：既有主觀故意，又違背客觀事實(shí)的陳述才是虛偽的陳述；主觀上有故意，但陳述并未違背客觀事實(shí)的，應(yīng)視為真實(shí)；主觀上沒有故意，但陳述違背客觀事實(shí)的，亦不在虛偽之列。 17 客觀說的觀點(diǎn)有著明顯的缺陷。依據(jù)該觀點(diǎn)，只要陳述內(nèi)容與客觀事實(shí)有出入，即可認(rèn)定證人作了虛假陳述。那么舉證者因?yàn)橛^察時(shí)的粗疏、或記憶上的錯(cuò)誤、或受假象的欺騙所作的誤證是不是也要按偽證罪處罰呢？心理學(xué) 告訴我們：世界存在大量的假象，人們的感官也很容易造成錯(cuò)覺。耳聽為虛，眼見也不一定為實(shí)。如果只要陳述內(nèi)容與客觀事實(shí)有出入就被認(rèn)定為作偽證而進(jìn)行處罰，那誰還敢出庭作證哪？ 判斷“虛假”的標(biāo)準(zhǔn)，既應(yīng)看行為人的主觀罪過，也應(yīng)看實(shí)際造成的危害。折中說的這種觀點(diǎn)應(yīng)該說是值得肯定的。但是該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果證人出于作偽證的故意而作的陳述恰恰卻是客觀真實(shí)的，因其客觀上不會(huì)危害社會(huì)，所以這種行為也不算是偽證。筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?，這種情況下的舉證行為就好比將白糖誤認(rèn)為砒霜而投毒殺人，存在主觀上的惡性，沒有造成危害后果是由于存在 主客觀上的障礙，屬于典型的認(rèn)知上的錯(cuò)誤，其社會(huì)危害性卻是不容置疑的。因此，筆者認(rèn)為折中說并不是對(duì)主客觀相統(tǒng)一的原則的真正堅(jiān)持，而是對(duì)主客觀相統(tǒng)一原則理解和運(yùn)用上的歪曲。而且從我國刑法第 305 條規(guī)定來看，只要行為人有故意行為，且意圖陷害他人或隱匿罪證，即可構(gòu)成本罪?？梢姡蓮?qiáng)調(diào)的是行為人歪曲事實(shí)的主觀意圖和客觀行為，對(duì)是否造成實(shí)際危害則并不過問。因此，偽證罪是行為犯而不是結(jié)果犯，構(gòu)成偽證罪的客觀要件是危害行為而非危害結(jié)果。15 王作富主編 :刑法分則實(shí)務(wù)研究，中國方正出版社 2003 年版，第 1505 頁。 16 王作富主編 :刑法分則實(shí)務(wù)研究，中國方正出版社 2003 年版，第 1505 頁 。 17 陳興良主編：罪名指南，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 981 頁。 折衷說以是否產(chǎn)生危害結(jié)果來認(rèn)定偽證罪是否成立，偏離了刑法規(guī)定的本意，這正是折衷說的失誤 所在。 行為人作偽證須以積極作為的方式來進(jìn)行，如果陳述違反證人本意但符合客觀事實(shí)那也只是巧合。所以只要其主觀上故意作偽證，客觀上積極地實(shí)施一定行為，那么在這種心理狀態(tài)下實(shí)施的就應(yīng)該是“危害行為”。因此，與折衷說相比較而言，我認(rèn)為主觀說更為合理。因?yàn)樾袨槿嗽诿髦约哼`背良心、違背記憶陳述事實(shí)的行為會(huì)妨害國家正常的司法活動(dòng)，故意違反如實(shí)陳述的義務(wù)，違背自己的良心、違背記憶事實(shí)，體現(xiàn)了其主觀上對(duì)國家正常司法秩序的藐視。所以對(duì)這種行為有必要、有理由進(jìn)行懲罰，即使未造成危害后果，也只能認(rèn)定情節(jié)比較輕微從寬處罰而已。當(dāng) 然若因客觀條件限制而使證人的記憶發(fā)生錯(cuò)誤，導(dǎo)致其所作證言與客觀事實(shí)不符，因其不具備犯罪故意，屬于漏證或誤證，不構(gòu)成偽證罪，只有這樣才真正堅(jiān)持了主客觀的辨證統(tǒng)一。 虛假鑒定行為，即鑒定人對(duì)有關(guān)鑒定材料，本應(yīng)該做出此種鑒定結(jié)論，卻故意做出他種鑒定結(jié)論。司法活動(dòng)中常用到的鑒定工作，包括法醫(yī)等專門技術(shù)人員對(duì)遺留在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的腳印、毛發(fā)、體液、物品的鑒定，對(duì)犯罪嫌疑人精神狀態(tài)的鑒定，對(duì)被害人的傷害情況的鑒定等。虛假翻譯行為，即在刑事訴訟過程中承擔(dān)翻譯任務(wù)的人員，在對(duì)不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言的外國人、少數(shù)民族人或者聾啞人等有關(guān) 訴訟參與人的陳述等進(jìn)行翻譯時(shí)，故意做與陳述人真實(shí)意思相反的翻譯，或者對(duì)重要的情況故意不譯、漏譯等，以歪曲案件的真實(shí)面目，使無辜的人受到追究，或者使犯罪人逃避追究。對(duì)虛假鑒定和虛假翻譯行為的理解，同樣應(yīng)該堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，不要將其中的差錯(cuò)、失誤或者錯(cuò)誤同虛假鑒定和翻譯混為一談。 三、偽證罪主體種類及其法律表述 我國刑法第 305 條規(guī)定：“在刑事訴訟中，對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上 七年以下有期徒刑?！庇纱丝梢?，我國偽證罪的主體是特殊主體，特指在刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。如果行為人不是這四種訴訟參與人，則不構(gòu)成偽證罪。但是，從立法完善的角度看，刑法學(xué)界對(duì)現(xiàn)行刑法規(guī)定的偽證罪的主體存有許多爭議。目前，刑法學(xué)界對(duì)偽證罪主體有爭議的問題主要有：一是單位是否具備成為偽證罪主體的資格？二是 偽證罪主體在法律條文中的特殊性限制是否恰當(dāng) ？下文將逐一討論這幾個(gè)問題。 (一 )單位能否成為偽證罪主體 依據(jù)刑法第 30 條的規(guī)定，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，為本單位謀取利益，經(jīng)單位 決策機(jī)構(gòu)或由負(fù)責(zé)人員決定而實(shí)施的危害社會(huì)、依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。 18國外類似的表述為法人犯罪，但是我國現(xiàn)在的社會(huì)組織還有相當(dāng)數(shù)量的非法人組織，相應(yīng)地，很多單位犯罪屬于非法人組織犯罪，將非法人組織排除在單位犯罪主體之外，既不符合我國的司法實(shí)踐，也缺乏法律根據(jù)。因此單位犯罪的主體不限于法人，只要是合法的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體，都可以構(gòu)成其犯罪主體。實(shí)際上，盡管國外刑事立法和理論較多地使用“法人