設立首席公司律師的必要性與可行性()

1、設立首席公司律師的必要性與可行性隨著公司律師試點的順利展開，首席公司律師設立的必要性與可行性便突現(xiàn)在我們面前。在一定意義上，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，那么，首席公司律師設立的必要性與可行性又是什么呢 ?什么是首席公司律師 ?首席公司律師，是指在公司整個生產(chǎn)經(jīng)營過程中，參與生產(chǎn)經(jīng)營決策，行使法律事務職責的公司內(nèi)設的高層律師機構(gòu)。首席公司律師的法律特征：首先，首席公司律師是公司的一個內(nèi)部律師機構(gòu)，而不是對某一個人、某一個律師或某一個專業(yè)人員的稱謂，就像國家主席是國家一個重要的不可或缺的機構(gòu)。我國憲法第三章“國家機構(gòu)”的第一節(jié)是“全國人民代表大會”，第二節(jié)就是“中華人民共和國主席”，第三節(jié)是“國務院”。

2、其次，首席公司律師是該公司的高層律師機構(gòu)，所謂高層，第一指其職務行為必須滲透到公司的全部行為，參與公司決策; 第二其職務須與“三總”平行，居于公司副總地位。這是首席公司律師與普通公司律師的重要區(qū)別。再次，首席公司律師只能代理該公司行使律師職責，直接對公司總經(jīng)理負責，同時接受公司的行政管理 ( 在業(yè)務上接受司法行政機關和律師協(xié)會管理 ) 。最后，首席公司律師的代理權來源于企業(yè)組織制度的規(guī)定，因而不容許拒絕委托代理，除非退出該律師機構(gòu) ; 而社會律師事務所律師的代理權來源于公司的委托，委托雙方有權隨時撤銷委托，終止代理，該律師無須退出該律師機構(gòu)。為什么設立首席公司律師?設立首席公司律師的必要性主要

3、體現(xiàn)在如下兩個方面。一、設立首席公司律師是我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和適應國際環(huán)境的必然要求。黨的十四大明確提出我國經(jīng)濟改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟，緊接其后，我國從憲法高度確立了我國實行社會主義市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的發(fā)展不是靠政府對資源調(diào)配，而是靠市場這只無形的手來配置資源 ; 要減少、弱化政府對市場的直接管理，尤其要杜絕官員個人對市場的操控，讓市場遵循制度化、法律化的良性軌道健康運轉(zhuǎn)。公司就是法律與制度安排的結(jié)果。公司也不能以行政代替市場，以行政長官意志代替法律與制度的安排。根據(jù)市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟的理論，公司首席律師的創(chuàng)設，是發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟的必然選擇。一位企業(yè)界人士說過：一個企

4、業(yè)、公司、單位組織機構(gòu)的設置反映該企業(yè)、公司、單位的基本理念和價值觀。如果僅僅滿足于在公司成立律師事務部門，而不設立首席律師，可以說：該公司要在正確的法治軌道上運行是沒有組織機構(gòu)的保證的。有一個現(xiàn)象值得我們重視和反思：我國市場經(jīng)濟國家的地位并沒有得到歐盟、美國等大部分國家的承認，至今僅有俄羅斯、新西蘭、泰國等一些國家承認我國的市場經(jīng)濟國家地位。這是為什么?由于不承認我國市場經(jīng)濟地位，就反傾銷一項，美國、歐盟等國已給我國有關公司造成數(shù)十億美元的損失。我們不能一味的用抱怨來自慰，更應該痛定思痛，尋找自身深層次原因。尤其是面對 2004 年 6 月 30 日歐盟繼續(xù)不承認我國市場經(jīng)濟國家地位的決議，

5、我們是不是應該將“市場經(jīng)濟在很大程度上就是法治經(jīng)濟”這個命題更切實的落實在行動上，尤其是落實在制度上、法律上呢 ?根據(jù)我國現(xiàn)有的公司組織機構(gòu)，設立了“三總”，即總工程師、總經(jīng)濟師、總會計師 ; 而對總法律顧問 ( 或首席律師 ) 的職位 ( 機構(gòu) ) 卻一直是空缺的。外國友人難道不會做如是想：中國的“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”是喊在口頭上的 ; 連首席律師的組織機構(gòu)都沒有，怎么可能發(fā)揮該機構(gòu)應該發(fā)揮的作用 ?怎么可能將法律與法治擺在其應有的層面上 ?據(jù)資料介紹，美國、英國、歐盟等市場經(jīng)濟發(fā)達國家，大中型企業(yè)都設立有首席律師或者首席法律顧問、首席法務執(zhí)行官等機構(gòu)。他們直接參與企業(yè)公司的決策，其工作流

6、程進入企業(yè)公司的“三全”，即全職能、全方位、全程序。首席公司律師一個命令，可以查封全公司的資金賬號。試想：這是一個普通的公司律師可以作到的嗎 ?二、設立首席公司律師是公司自身發(fā)展的需要?？陀^的外部環(huán)境是公司的生存與發(fā)展的外因，其自身的因素應屬于內(nèi)因范疇。根據(jù)內(nèi)因是變化和發(fā)展根據(jù)的理論，公司自身不斷提高法治意識，更新法治觀念，加強法律機構(gòu)建設，設立首席公司律師，便顯得尤為重要。公司作為市場經(jīng)濟的重要主體，他不能再依賴政府，只能自己尋找市場、挖掘市場、培育市場、發(fā)展市場、搶占市場，在市場中求生存尋發(fā)展。這樣公司自身素質(zhì)的高低便是關鍵。 公司的自身素質(zhì)體現(xiàn)在對各類事務的預測、 設計和處理上。 “一個

7、公司是一個世界”。公司從籌劃成立、登記注冊，到變更、年檢以及合并分立、破產(chǎn)清算 ; 公司從產(chǎn)品的科研、設計、開發(fā)、制造，銷售、到售后服務，收回資金 ; 公司從融資理財、上市并購、合同管理、涉外業(yè)務、內(nèi)部規(guī)章，到知識產(chǎn)權保護、各類談判以及訴訟和非訴訟代理 所有事務 , 哪一件離得開法律的框架 ?具體的事務可以由公司律師操作，但高屋建瓴的運籌、整體的謀劃，卻絕不是一般公司律師力所能及的。實踐證明首席公司律師在公司運作過程中具有不可或缺的作用?，F(xiàn)階段首席公司律師的缺位，起碼導致公司運作的如下缺陷：1、公司行為在法律框架內(nèi)難以有效運行，增大了公司的法律和經(jīng)營風險，導致難以估量的經(jīng)濟損失。公司大計方針的

8、研討決策無疑是公司一級領導的職責，作為公司律師是無權參與的。具備法治觀念的公司領導，事后會征求律師的意見。但由于缺乏全過程的參與，缺乏對公司領導整體理念的領會，缺乏對外部環(huán)境，合作對手伙伴等全方位的把握，缺乏相應的職權高度和整體籌劃，公司律師的律師意見很難發(fā)揮應有的作用，往往流于“隔靴搔癢” ; 如果公司領導法治意識不強，事先事后都不征求律師的意見，那么法律預警機制完全喪失，公司的法律和經(jīng)營風險極大。市場經(jīng)濟的游戲規(guī)則有許多許多，至關重要的莫過于法律、法規(guī)和各種規(guī)章制度。如果在這方面犯錯，公司的損失將是慘重的，有時甚至是滅頂之災。據(jù)某市一份內(nèi)部資料介紹， 該市中外合資經(jīng)營企業(yè)中， 有 39%的

9、企業(yè)在成立時就掩藏著法律上的重大缺陷，致使中方公司的合法權益難以得到保護， 該 39%的企業(yè)中屬于決策失誤失察的占 87%，屬于執(zhí)行中的失誤的僅占 13%。2003 年 12 月截止，已有 61%的中外合資企業(yè)倒閉，給中方造成的直接經(jīng)濟損失高達數(shù)億元人民幣。試想如果當初在決策的全過程就有首席律師參與，法律隱患難以形成，即使形成也能及早消除，數(shù)億元的經(jīng)濟損失理應可以避免。2、對重大法律事務決策的職責， 與公司律師部門負責人的職位和職權發(fā)生錯位。由于沒有首席律師，根據(jù)公司組織原則，公司律師無權對法律事務作出決策，事無巨細都應該向公司領導匯報請示。實踐中這種情況是不現(xiàn)實的。往往是小事由律師部的負責人

10、做主，大事由律師部的負責人向公司領導請示匯報。通常，公司領導不是法律專業(yè)人員， 更不是律師，此情此景豈不是又在重蹈幾十年前“外行領導內(nèi)行”這個歷史錯誤的覆轍 ?個別情況下，為了各種原因，律師部的負責人會在匯報時進行技術處理。這是否又犯了該殺頭的“欺君之罪”?曠時費力、層次繁雜的請示匯報怎能為公司帶來高速發(fā)展 ?職權和職位的錯位怎能給公司創(chuàng)造高質(zhì)量的效益?3 、當業(yè)務部門與法律部門的意見不一致時，在爭議和內(nèi)耗后往往是“法律”屈就“業(yè)務”，進而為公司埋下隱患。究其原因，關鍵是首席律師的缺位。公司沒有純粹的法律問題，所有的法律事務都與其他相關業(yè)務部門相關?；跒闃I(yè)務部門服務的理念，公司律師的意見都會

11、以業(yè)務部門的意見為意見。案例：某信用社作為銀行承兌匯票的持票人，因該張匯票被某外省法院凍結(jié)，而到期后無法實現(xiàn)票款，便來到相鄰的某公司財務部門協(xié)調(diào)，想將該票退回該公司 ( 因該公司是該匯票的上手背書人 ) 。該公司財務部門未理睬信用社的要求。該信用社又來到該公司的律師部，因律師部與財務部屬同級機構(gòu)，盡管律師部門提出了不同于財務部的意見，但毫無作用。信用社避遠就近，避繁就簡，起訴了該公司。根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，該公司必敗無疑。一審判決敗訴后，該公司面臨兩種選擇：第一，根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，起訴上手背書人，將官司進行到底。這樣必須承擔上手可能沒有履行能力的風險，也就是說，官司能打贏，但如果對方?jīng)]有履行債務的

12、能力，等于只拿回一張毫無用處的“法律白條” ; 第二，對外省法院凍結(jié)匯票的錯誤裁定書提出書面異議，但該公司不是適格的異議主體。而作為適格主體的信用社，又不同意提出書面異議 ( 因為他已經(jīng)勝訴且凍結(jié)了該公司足夠的銀行存款 ) ，盡管該公司愿意承擔相關費用，自愿幫信用社書寫異議書，只要信用社加蓋公章。無奈之下，該公司律師在上訴的同時，冒著異議主體不適格的風險，前往外省法院提交書面異議書。果然，外省法院以主體不適格為由不予受理。通過大量的、多方面的工作，外省法院最終同意受理，并認真審查了該公司的異議，很快重新作出裁定將凍結(jié)解除。信用社很快得到了票款。一場本不該發(fā)生的官司，一場可能派生無數(shù)場官司的官司

13、就此了結(jié)。試想：如果當初有首席律師會發(fā)生這種被動的局面嗎 ?應如何設立首席公司律師?一、設立首席公司律師最大的障礙是立法的空缺，即無論法律、法規(guī)對首席公司律師均無規(guī)定，確有“師出無名”之憾，但這完全可以，也只能通過律師法的修改來實現(xiàn)，況且公司律師的試點已經(jīng)對現(xiàn)行的律師法予以突破，律師法嚴重滯后，修改律師法勢在必行。如果斷言公司律師試點成功，設立公司首席律師也就箭在滿弓，不可不發(fā)。二、對首席公司律師質(zhì)疑的觀點認為：市場經(jīng)濟的成熟，是與中介機構(gòu)作為市場主體的完善密不可分的 ; 如果設立首席公司律師，那么律師組織的中介性也就消亡了。筆者認為這種觀點未免形而上學。首先，我們承認，律師機構(gòu)是市場經(jīng)濟中的

14、中介機構(gòu)，但根據(jù)馬列主義“具體問題具體分析是馬克思主義活的靈魂”的精神，我們?yōu)槭裁匆欢ㄒ尅八械穆蓭煓C構(gòu)都是中介機構(gòu)”這一命題窒息自己的思維 ?為什么不能根據(jù)“凡事都有特例”的科學論斷，把首席公司律師的中介性弱化 ?其次，筆者認為不要輕易否定首席公司律師機構(gòu)的中介性。正如學校、醫(yī)院是以公益為目的的事業(yè)單位，但企業(yè)或者個人投資開辦的學校、醫(yī)院，是否就因為是屬于企業(yè)或個人開辦，其公益目的性和事業(yè)單位的性質(zhì)受到質(zhì)疑 ?既然大型公司可以開辦科研機構(gòu)、教學機構(gòu)，為何不能開辦中介機構(gòu) ?可用母子公司的現(xiàn)成模式來解決首席公司律師中介性弱化和消滅的問題。再次，不要以是否具備中介性這一標準來評判首席公司律師的合法性、必然性以及可行性，更不能用現(xiàn)成理論來制約任何新鮮事物的發(fā)展，否則我們將成為把真理扼殺在搖籃中的千古罪人。公司律師尚屬新鮮事物，其優(yōu)劣成敗有待歷史作證，首