非法用工相關(guān)法律問(wèn)題思考

1、非法用工相關(guān)法律問(wèn)題思考引言：隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展， 私營(yíng)經(jīng)濟(jì)無(wú)論從數(shù)量和 規(guī)模上都不斷壯大， 私營(yíng)經(jīng)濟(jì)主體受利益支配影響缺乏一定的社 會(huì)責(zé)任感，加之我國(guó)法律制度的不健全及相關(guān)行政管理部門(mén)的失 位等原因，導(dǎo)致目前社會(huì)上無(wú)用工主體資格的單位非法用工的情 形大量存在。 非法用工單位往往不具備法律規(guī)定的勞動(dòng)條件及未 建立相關(guān)勞動(dòng)保護(hù)制度， 勞動(dòng)者在非法用工單位更容易受到事故 傷害，為保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益， 工傷保險(xiǎn)條例第六十六條 及非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法 專(zhuān)門(mén)就非法用工單 位傷亡人員的賠償問(wèn)題作了規(guī)定， 但在實(shí)務(wù)中如何適用卻存在著 一些需要厘清的法律問(wèn)題。全文共 4698 字

2、。一、非法用工概述1、非法用工的概念 根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例 第六十六條的規(guī)定，非法用工是指無(wú) 營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、 備案的單位以及被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí) 照或者撤銷(xiāo)登記、備案的單位 （以下稱(chēng)非法用工單位） 違法與職 工建立用工關(guān)系，或者是具有合法用工資格的單位違法使用童 工。即非法用工有兩類(lèi)情況， 第一種是不具備用工資質(zhì)的單位違 法用工， 第二種情況是具備用工資質(zhì)的單位違法使用童工， 而現(xiàn) 實(shí)中較為普遍的是第一種情況，本文亦主要討論第一種情形。2、非法用工的危害（1）破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序 非法用工主體脫離于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管體制之外， 其 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)缺乏監(jiān)督管理， 因而在生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)非法

3、用工的大 量存在和泛濫趨勢(shì)將嚴(yán)重破壞正常的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序， 危 害合法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)權(quán)益，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展。（2）危害職工的合法權(quán)益 非法用工主體大多存在勞動(dòng)環(huán)境差、 缺乏勞動(dòng)保障條件等情 況，職工在非法用工單位工作無(wú)論從健康、 安全以及合理報(bào)酬上 都得不到保障， 加之一些非法用工單位采取欺詐、 威脅等手段使 職工從事危重勞動(dòng)， 例如媒體廣泛曝光的黑煤窯用工致死等， 職 工在非法用工單位不僅缺乏基本的勞動(dòng)保障， 而且更易發(fā)生傷亡 損害事故，因此非法用工嚴(yán)重危害了職工的合法權(quán)益。3、非法用工的法律關(guān)系 由于非法用工單位是無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記、 備案以及 被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)

4、照或者撤銷(xiāo)登記、 備案的單位， 所以從本質(zhì)上 來(lái)說(shuō)非法用工單位不具備用工主體資格， 其與職工建立的關(guān)系不 是合法的勞動(dòng)關(guān)系， 得不到勞動(dòng)合同法的保護(hù)。 既然非法用工單 位與職工之間的關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系， 那究竟二者的關(guān)系屬于勞 務(wù)雇傭關(guān)系還是屬于事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系呢？如果屬于勞務(wù)關(guān)系， 則二者產(chǎn)生的損害賠償糾紛應(yīng)由民事賠償途徑解決， 而不適用工 傷保險(xiǎn)賠償辦法。但根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第六十六條“前款規(guī) 定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭(zhēng) 議的.按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處理”可知，當(dāng)非法用工單 位與職工因事故傷害發(fā)生糾紛時(shí)按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的規(guī)定實(shí)際上 認(rèn)可了非法用工單位與職工的關(guān)系

5、屬于事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系， 應(yīng)按 照勞動(dòng)爭(zhēng)議的規(guī)定處理。 工傷保險(xiǎn)條例之所以這樣規(guī)定，筆 者認(rèn)為是基于以下原因： 一是雖然非法用工單位不是合法的用工 主體， 即其主體資格在法律上沒(méi)得到合法的確認(rèn)， 但非法用工單 位具備一定的規(guī)模、 組織結(jié)構(gòu)，主要從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 在形式 上以主要以單位的名義行使職能， 因此用工單位與職工在一定程 度上建立了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系， 二者的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是用人單位與 勞動(dòng)者的關(guān)系，故工傷保險(xiǎn)條例 規(guī)定二者因發(fā)生事故傷害對(duì) 賠償額發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理。二、在實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題及解決辦法1、如何確定適用主體范圍 工傷保險(xiǎn)條列 第六十六條并未規(guī)定非法用工單位是否包 含個(gè)人，

6、如單位的內(nèi)涵未包括個(gè)人， 是否意味著個(gè)人發(fā)生用工關(guān) 系都屬于勞務(wù)關(guān)系， 而不適用第六十六條的規(guī)定？如果個(gè)人用工 都屬于勞務(wù)關(guān)系， 而勞務(wù)關(guān)系只能適用民事賠償途徑， 則明顯對(duì) 勞動(dòng)者保護(hù)不力。筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情形確定： 第一、 根據(jù)新 修改的工傷保險(xiǎn)條列 第二條關(guān)于“有雇工的個(gè)體工商戶(hù) （以 下稱(chēng)用人單位）”的規(guī)定，個(gè)人如從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有雇工的， 應(yīng)視為用人單位， 因在這種情形下， 個(gè)人從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)實(shí)際 上具備了個(gè)體工商戶(hù)的實(shí)質(zhì)而只是欠缺合法登記的形式要件，而在這種情形下個(gè)人用工可將個(gè)人視為單位， 從而應(yīng)適用第六十 六條之規(guī)定； 第二、如果個(gè)人不是從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而產(chǎn)生用工， 比如雇傭個(gè)

7、人為自己家庭修繕?lè)课莸龋?此時(shí)此雇傭關(guān)系不屬事實(shí) 上的勞動(dòng)關(guān)系而應(yīng)屬于勞務(wù)關(guān)系， 個(gè)人就不應(yīng)視為用人單位， 二 者產(chǎn)生的糾紛就不適用工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定。因此，我們?cè)?司法實(shí)踐中應(yīng)把握區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)， 即確定用人單位的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從具體情 形出發(fā)， 看用人主體是否具備單位的實(shí)質(zhì)要件 （即是否具備一定 組織規(guī)模及從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等） ，如具備單位的實(shí)質(zhì)要件而不 具備單位的形式要件（即合法取得認(rèn)可，如登記、備案等），則 應(yīng)視為非法用工單位，從而適用工傷保險(xiǎn)條列第六十六條。受益人2、責(zé)任主體與訴訟主體如何確定 在司法實(shí)踐中，由于用人單位無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記、 備案以及被依法吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或撤銷(xiāo)登記、 備案， 因

8、此用人單位 實(shí)際上是不存在的主體， 用人單位與職工的關(guān)系實(shí)質(zhì)上屬于個(gè)人 與個(gè)人之間的關(guān)系， 而不是單位與個(gè)人的關(guān)系。 如職工與用人單 位發(fā)生爭(zhēng)議起訴至法院， 具體訴訟主體如何確定意義重大， 因?yàn)?只有確定適格的訴訟主體， 才能落實(shí)責(zé)任主體。 如將用人單位確 定為訴訟主體， 但用人單位在此就變成了一個(gè)虛無(wú)的主體， 由此 將會(huì)產(chǎn)生責(zé)任人難以確定， 具體執(zhí)行困難等情形， 例如法院該如 何送達(dá)， 由誰(shuí)出庭應(yīng)訴， 執(zhí)行時(shí)執(zhí)行誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)等。 因此筆者認(rèn)為， 為保護(hù)職工的合法權(quán)益，保障責(zé)任主體能夠具體確定，使訴訟、 執(zhí)行程序能夠追究到具體的責(zé)任人， 應(yīng)明確訴訟主體即為責(zé)任主 體，在司法實(shí)踐中應(yīng)以用人單位的實(shí)際

9、投資者、負(fù)責(zé)人、為訴訟主體， 如三者為多數(shù)人時(shí)， 應(yīng)以主要投資者、 主要負(fù)責(zé)人、 主要受益人為訴訟主體。 職工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)應(yīng)也列個(gè)人為被申 請(qǐng)人而非用人單位。 只有確定個(gè)人為責(zé)任主體， 才能更好地保護(hù) 職工的合法權(quán)益， 使賠償責(zé)任確定具體的承擔(dān)者， 即具體確定了 賠償主體。3、如何認(rèn)定事故傷害范圍 非法用工單位的職工受到事故傷害的范圍如何確定是一個(gè) 亟需解決的問(wèn)題， 工傷保險(xiǎn)條例 第六十六條使用的定義是“受 到的事故傷害”，可見(jiàn)非法用工單位職工受到事故傷害在立法上 并不等同于工傷， 而法律上又沒(méi)有明確規(guī)定事故傷害的范圍， 這 給法官在審理案件時(shí)自由裁量權(quán)過(guò)大， 缺乏統(tǒng)一判斷的標(biāo)準(zhǔn)， 有 的采

10、取擴(kuò)大解釋?zhuān)?即只要職工產(chǎn)生事故傷害都予以認(rèn)定， 有的采 取縮小解釋?zhuān)?即事故傷害僅限于在崗期間遭受的傷害。 筆者認(rèn)為 非法用工關(guān)系所產(chǎn)生事故傷害之所以區(qū)別于工傷， 在于二者法律 關(guān)系不同， 即是否具備合法的勞動(dòng)關(guān)系， 但是事故傷害本質(zhì)上也 是勞動(dòng)者因工受到的傷害， 勞動(dòng)者享有平等受保護(hù)權(quán)， 因此在認(rèn) 定事故傷害范圍時(shí)不能因?yàn)橛霉ぶ黧w的不同而有所區(qū)別， 應(yīng)參照 工傷保險(xiǎn)條例第十四條、 第十五條、 第十六條的相關(guān)規(guī)定確 定事故傷害的范圍。4、是否應(yīng)進(jìn)行工傷認(rèn)定存在的爭(zhēng)議 在司法實(shí)踐中對(duì)非法用工單位職工受事故傷害后是否應(yīng)進(jìn) 行工傷認(rèn)定存在不同觀點(diǎn)和做法。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)予進(jìn)行工傷認(rèn) 定，因?yàn)榉欠ㄓ?/p>

11、工單位職工遭受事故傷害本質(zhì)上和工傷屬于同一 性質(zhì)， 只是非法用工單位不是合法的用工主體， 其未納入工傷保 險(xiǎn)統(tǒng)籌范圍，但出于對(duì)職工合法權(quán)益的保護(hù)， 以及根據(jù) 工傷保 險(xiǎn)條例第二十三條關(guān)于進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定時(shí)需提交工傷認(rèn)定的 規(guī)定，也為裁判機(jī)關(guān)確定事故傷害的范圍是否屬于第六十六條規(guī) 定提供依據(jù)， 應(yīng)予進(jìn)行工傷認(rèn)定。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可不予進(jìn)行工 傷認(rèn)定， 因?yàn)槭鹿蕚Σ⒉粚儆诠?職工遭受事故傷害后申請(qǐng) 工傷時(shí)也無(wú)法提供合法勞動(dòng)關(guān)系證明從而工傷認(rèn)定部門(mén)往往不 予受理，從救濟(jì)效率角度出發(fā)，進(jìn)行工傷認(rèn)定程序冗長(zhǎng)， 而最終 裁判機(jī)關(guān)依據(jù)的是勞動(dòng)能力鑒定， 因此不需進(jìn)行工傷認(rèn)定而直接 進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定更利

12、于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益。筆者同意第二種觀 點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)工傷保險(xiǎn)條列的規(guī)定，非法用工單位職工是否 進(jìn)行工傷認(rèn)定并沒(méi)有強(qiáng)制性的規(guī)定， 而遭受事故傷害的職工往往 急需賠償金進(jìn)行治療， 從提高職工救濟(jì)效率從而更利于保護(hù)職工 合法權(quán)益的角度出發(fā)， 可不予進(jìn)行工傷認(rèn)定。 況且裁判機(jī)關(guān)最終 做出裁判的依據(jù)并不需要工傷認(rèn)定而是勞動(dòng)能力鑒定， 至于確定 事故傷害的范圍是否適用 工傷保險(xiǎn)條例 第六十六條可由當(dāng)事 人舉證和法庭審理查明來(lái)解決。因此工傷認(rèn)定并無(wú)當(dāng)然必要性， 職工可選擇是否進(jìn)行工傷認(rèn)定，而不是必須進(jìn)行工傷認(rèn)定。5、救濟(jì)途徑存在的問(wèn)題及解決方法 根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 勞動(dòng)者在受到事故傷害后的救濟(jì) 途徑有以下

13、方式， 一是職工與非法用工單位協(xié)商解決； 二是職工 向勞動(dòng)保障行政部門(mén)舉報(bào)， 由勞動(dòng)保障行政部門(mén)對(duì)非法用工單位 拒不賠償?shù)倪`法行為予以行政處罰并促使其向職工進(jìn)行賠償； 三 是在非法用工單位同意賠償?shù)蛸r償數(shù)額產(chǎn)生爭(zhēng)議的情況下采 取勞動(dòng)仲裁；四是通過(guò)訴訟程序。在實(shí)踐中，由于第一、第二種 救濟(jì)方式不具有強(qiáng)制力，加上 工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定發(fā)生事故傷 害就賠償額發(fā)生爭(zhēng)議按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的規(guī)定， 因此勞動(dòng)仲裁是訴 訟的前置程序，職工不能直接向法院起訴。但是在實(shí)踐中，非法 用工的性質(zhì)往往需要?jiǎng)趧?dòng)行政部門(mén)確定， 如職工跳過(guò)第二種救濟(jì) 方法直接申請(qǐng)仲裁或是訴訟， 非法用工的性質(zhì)是否可直接由裁判 機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人舉證和

14、審理查明直接確認(rèn)？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題各地 做法不一， 一些地方的仲裁機(jī)關(guān)和法院往往要求行政部門(mén)對(duì)非法 用工性質(zhì)予以確認(rèn)后才進(jìn)一步對(duì)后面的爭(zhēng)議進(jìn)行審理， 因?yàn)椴门?機(jī)關(guān)認(rèn)為非法用工的性質(zhì)只能由勞動(dòng)行政部門(mén)予以認(rèn)定， 因而職 工必須向勞動(dòng)保障行政部門(mén)舉報(bào)并經(jīng)其確認(rèn)用人單位與自己為 非法用工關(guān)系后才能采取下一步救濟(jì)措施。 筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)與 做法是錯(cuò)誤的， 第一、 相關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定認(rèn)定非法用工性質(zhì) 只能由勞動(dòng)保障行政部門(mén)作出， 第二、 若把職工向勞動(dòng)保障行政 部門(mén)舉報(bào)作為前置的救濟(jì)程序?qū)⑹咕葷?jì)效率低下， 不利于對(duì)職工 合法權(quán)益的保護(hù)。 勞動(dòng)保障行政部門(mén)對(duì)非法用工單位予以管理和 處罰是其職能所決定的， 但在實(shí)踐中， 勞動(dòng)行政效率低下甚至不 作為時(shí)， 將阻礙職工救濟(jì)程序的進(jìn)行， 法院和仲裁機(jī)關(guān)同樣作為 公權(quán)力機(jī)關(guān)， 可以通過(guò)審理查明的事實(shí)直接認(rèn)定單位用工性質(zhì)而 并非只能由勞動(dòng)保障部門(mén)予以認(rèn)定。 因此， 筆者認(rèn)為救濟(jì)程序的 第一、第二步屬于選擇程序， 可由職工自主決定， 而認(rèn)定用工性 質(zhì)合法與否可由仲裁部門(mén)和法院通過(guò)審理查明后予以認(rèn)定， 在現(xiàn) 實(shí)中一些地區(qū)已廣泛采用了這種觀點(diǎn)， 如重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障 局做出的重慶市勞社局關(guān)于工傷類(lèi)勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的處 理意見(jiàn)的通知 第七條明確規(guī)定非法用工性質(zhì)不需要事先由勞動(dòng) 行政部門(mén)進(jìn)行認(rèn)定。 但全國(guó)各地做法并不完全統(tǒng)一， 建議相關(guān)部 門(mén)對(duì)此出臺(tái)配