從兩大法系代理法對(duì)比淺談我國(guó)商事代理制度的完善

1、從兩大法系代理法對(duì)比淺談我國(guó)商事代理制度的完善 中文提要：本文首先明確了作者對(duì)商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而獨(dú)具廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)等特點(diǎn)，所以，調(diào)整商事代理的法律規(guī)范也應(yīng)該根據(jù)商事代理的特點(diǎn)作相應(yīng)規(guī)定。之后，本文從比較兩大法系代理制度理論基礎(chǔ)，即區(qū)別論與等同論的異同入手，指出區(qū)別論的特點(diǎn)在于嚴(yán)格區(qū)分委任合同與代理權(quán)限，而等同論的特點(diǎn)在于將代理人的行為等同于被代理人的行為。經(jīng)過(guò)比較，英美法系不存在大陸法上的直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。從某種意義上來(lái)說(shuō)，英美法系顯名代理、隱名代理及不公開被代理人身份的代理的分類，

2、更適合商事代理迅捷、高效的特點(diǎn)。尤其不公開被代理人身份的代理的有關(guān)制度是比較先進(jìn)的。而目前的發(fā)展趨勢(shì)，則是兩大法系代理制度規(guī)定在逐漸相互借鑒相互融合。本文分析了我國(guó)商事代理制度的現(xiàn)狀，指出了法律實(shí)踐與制度的脫節(jié)。本文主張，從鞏固理論基礎(chǔ)民法通則及相關(guān)法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理論與實(shí)踐的結(jié)合幾個(gè)方面來(lái)完善我國(guó)商事代理制度。關(guān)鍵詞：代理，商事代理，國(guó)際商事代理，區(qū)別論，等同論代理制度作為兩大法系所共有的一項(xiàng)法律制度，并非從來(lái)就有，而是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來(lái)的。商事代理的歷史可以溯源到羅馬法上的代理概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的代理制度產(chǎn)生較晚，在

3、帝政時(shí)期才初見端倪，且僅限于民事代理，但為后來(lái)的商事代理奠定了理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)時(shí)期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事代理得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關(guān)于代理的商事習(xí)慣法?，F(xiàn)今的國(guó)際貿(mào)易中，大量的商事行為都是依靠代理完成的。商事行為可由本人實(shí)施，也可通過(guò)代理人實(shí)施。商事代理人制度可以擴(kuò)張商事主體的商事能力，擴(kuò)大其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的半徑，對(duì)促進(jìn)專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對(duì)商事法律制度有重大意義?，F(xiàn)今的商事代理業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國(guó)內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域；既以有形商品為客體，又可以無(wú)形商品為對(duì)象。可以說(shuō)是商品經(jīng)濟(jì)世界內(nèi)，無(wú)所不在。就其種類而言，依是否享有獨(dú)占權(quán)，可分

4、為獨(dú)家代理與非獨(dú)家代理；依是否享有訂約權(quán)，可分為締約代理與媒介代理；依權(quán)利來(lái)源，可分為一級(jí)代理與次級(jí)代理；依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售代理、采購(gòu)代理、運(yùn)輸代理、廣告代理、保險(xiǎn)代理、出口代理、進(jìn)口代理、證券代理、投標(biāo)代理、旅行代理、保付代理等等。 這些代理構(gòu)成了國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中重要的環(huán)節(jié)。代理制度在兩大法系中的社會(huì)功能是相似的，即通過(guò)代理行為建立被代理人與第三人之間的法律關(guān)系，從而擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治的空間、促進(jìn)社會(huì)分工的細(xì)化、加速市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)、拓寬投資和貿(mào)易活動(dòng)的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同時(shí)，也存在著相異的特性。在我國(guó)面臨著經(jīng)濟(jì)、科技

5、各方面與世界接軌的今天，對(duì)兩大法系的代理制度進(jìn)行研究探討、取其所長(zhǎng)，對(duì)發(fā)展我國(guó)的商事代理制度有著深遠(yuǎn)的意義。一、兩大法系代理理論與立法狀況（一） 大陸法系代理法的立法理論：區(qū)別論大陸法系代理法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（the theory of separation）。所謂區(qū)別論，是指把委任合同（mandate）與代理權(quán)限（authority）嚴(yán)格區(qū)別開來(lái)。其中委任合同即作為內(nèi)部關(guān)系的被代理人與代理人之間的合同，代理權(quán)限即作為外部關(guān)系的代理人與第三人締約的權(quán)力。區(qū)別論的核心是，盡管被代理人在委任合同中對(duì)代理人的權(quán)限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的拘束力。大陸法系在初期并未區(qū)分代理權(quán)限

6、與委任合同。但德國(guó)學(xué)者拉邦德（Laband）代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別一文于1886年發(fā)表后，以德國(guó)為代表的大陸法系開始區(qū)分代理權(quán)限與委任合同及其他基礎(chǔ)關(guān)系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系被嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)。內(nèi)部關(guān)系在協(xié)議代理的場(chǎng)合，通常表現(xiàn)為合同關(guān)系。如委任合同（contract of mandate）、商事代理合同或者雇傭合同等。內(nèi)部關(guān)系的主要內(nèi)容涉及被代理人和代理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系通常受合同法或者勞動(dòng)法調(diào)整，而不屬于代理法調(diào)整范圍。相反，代理法主要調(diào)整代理人所擁有的拘束被代理人的權(quán)力。根據(jù)代理人以被代理人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合

7、同，大陸法系將代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名義與第三人簽約，則為直接代理。直接代理人通稱為商業(yè)代理人。如果代理人以自己的名義與第三人簽約，但實(shí)際上是為了被代理人的利益，則為間接代理。間接代理人又稱行紀(jì)人。在直接代理的情況下，代理人對(duì)第三人不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，此項(xiàng)責(zé)任由被代理人承擔(dān)。但在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被代理人的利益，代理人對(duì)此也應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而被代理人并不承擔(dān)責(zé)任，除非代理人將合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被代理人。在國(guó)際商事實(shí)踐中，直接代理人往往是小本經(jīng)營(yíng)的商人，他們從不以自己的名義對(duì)外簽約

8、，他們服務(wù)于一個(gè)或一個(gè)以上的被代理人，代理往往是他們唯一的職業(yè)。 直接代理人通過(guò)他們的勞動(dòng)，為被代理人逐步積累起具有相當(dāng)價(jià)值的財(cái)富商業(yè)信譽(yù)。許多國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明。個(gè)人一旦有了商業(yè)信譽(yù)，往往就會(huì)終止代理活動(dòng)，從而借助于代理人已經(jīng)建立起來(lái)的信譽(yù)自己經(jīng)營(yíng)，以節(jié)省向代理人支付的傭金這項(xiàng)開支。而間接代理人一般資雄厚，他們不同于直接代理人，把自己的命運(yùn)束縛在一個(gè)或幾個(gè)委托人的身上。間接代理人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動(dòng)和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業(yè)務(wù)外還經(jīng)營(yíng)其它業(yè)務(wù) .間接代理入與被代理人訂立代理合同時(shí)，可以就合同的各項(xiàng)條件，包括合同期限、合同終止時(shí)是否提前通知及通知期限等，作出約定。區(qū)別論是概念

9、法學(xué)家拉邦德為代表的法學(xué)家抽象創(chuàng)造出來(lái)的。大陸法系國(guó)家為了解決抽象的理論與法律和商事實(shí)踐相結(jié)合的問(wèn)題，在民法典中詳細(xì)列舉商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的各種不同的代理形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定每類代理形式中代理權(quán)限的范圍。每類代理形式的特點(diǎn)取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。相比較之下，英美法上將等同論作為代理的一般理論基礎(chǔ)，有著強(qiáng)大的包容性，避免了與各種復(fù)雜的代理形式相協(xié)調(diào)的困難。（二） 英美法系代理法的立法理論：等同論與大陸法系不同，英美法系不區(qū)分代理與委任合同，其立法基礎(chǔ)是被代理人與代理人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為，即“

10、通過(guò)他人實(shí)施的行為視同自己親自實(shí)施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因?yàn)樽鳛槲业拇砣耍╝lter ego），他已經(jīng)得到了相應(yīng)授權(quán)，并在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施法律行為。英美法系的觀點(diǎn)與大陸法系的區(qū)別論涇渭分明。據(jù)施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問(wèn)世之前出臺(tái)的大陸法系民法典的主流觀點(diǎn)“代理是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會(huì)法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發(fā)展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發(fā)展起來(lái)，避免了對(duì)不同代理形式進(jìn)行繁瑣的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作為實(shí)踐中出現(xiàn)的各類代理關(guān)系

11、的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)。英美法系所關(guān)心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)代理人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。在國(guó)際商事交易實(shí)踐上，從第三人的角度看。根據(jù)代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：1、顯名代理。即代理人在交易中既公開被代理人的存在，又公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂本合同和被代理人姓名。2、隱名代理。即代理人在交易中公開被代理人的存在，但不公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂合同。3、不公開被代理人身份的代理。即代理人在交易中不

12、公開被代理人的存在，以自己的名義作為合同當(dāng)事人的一方，對(duì)外簽訂合同。在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接代理，第三種情況類似于間接代理。應(yīng)該指出，第三種情況下被代理人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商事聯(lián)系建立在兩個(gè)連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即第三人與代理人之間的合同和代理人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管代理人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被代理人的利益。按照英美法，不公開身份的被代理人一般也可以直接介入代理人與第三人的合同，向第三人提出請(qǐng)求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人起訴 .假如不公開身份的被代理人行

13、使了介入權(quán)，就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存在，他對(duì)根據(jù)其與代理人簽訂的合同享有的請(qǐng)求權(quán)，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人與被代理人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請(qǐng)求權(quán)。（三） 區(qū)別論與等同論的不同之處區(qū)別論強(qiáng)調(diào)代理三方（被代理人、代理人、第三人）關(guān)系中的兩個(gè)不同側(cè)面的區(qū)別，即被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；被代理人和代理人與第三人之間的外部關(guān)系。代理權(quán)限的授予可以被視為一種由被代理人向第三人所作的單方法律行為；而且對(duì)內(nèi)部關(guān)系的限制并不必然地限制外部關(guān)系。與英美法系相比，大陸法系更加強(qiáng)調(diào)代理關(guān)系對(duì)外的一面。

14、因此，第三人有權(quán)信賴代理的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道代理人事實(shí)上沒有得到授權(quán)、或者被代理人限制了代理人的代理權(quán)限，被代理人也不得通過(guò)對(duì)代理人授權(quán)的限制來(lái)減輕自己的責(zé)任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導(dǎo)致過(guò)分地保護(hù)第三人。與區(qū)別論不同，由于英美法系不強(qiáng)調(diào)區(qū)分被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之間的外部關(guān)系，等同論將代理人行為等同于被代理人行為。代理人行為產(chǎn)生的結(jié)果與被代理人親自所為相同。因此，代理人和被代理人之間誰(shuí)和第三人交易并不重要。等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無(wú)法完全覆蓋實(shí)踐中存在的各種紛繁復(fù)雜的代理形式。等同論與區(qū)別論相比

15、較具有較強(qiáng)的靈活性，所以與代理實(shí)踐的沖突程度較小。（四） 大陸法上的間接代理與英美法上不公開被代理人身份的代理的異同由于英美法系不存在大陸法上直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被代理人，能夠依法直接介入代理人與第三人簽訂的合同當(dāng)中，這在大陸法系的代理制度中是不可思議的。誠(chéng)然，英美代理法雖然承認(rèn)代理人有權(quán)在被代理人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設(shè)直接合同關(guān)系，但區(qū)分代理人是否以自己名義實(shí)施法律行為對(duì)于理順不同情形下被代理人、代理人與第三人之間的利益關(guān)系還是十分重要的。例如，在不公開被代理人身份的代理中，代理人自己

16、要對(duì)其所簽合同負(fù)責(zé)；而在顯明代理中，代理人一般要退出其所簽合同，因而代理人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關(guān)系”。這也是英美代理法把代理分為顯名代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理的原因所在。英美法上不公開被代理人身份的代理與大陸法上的間接代理有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接代理關(guān)系中的委托人不能直接介入代理人與第三人訂立的合同。只有當(dāng)代理人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對(duì)第三人主張權(quán)力。而按照英美法，未公開身份的被代理人無(wú)須經(jīng)過(guò)代理人的權(quán)利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權(quán)、對(duì)第三人主張權(quán)力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被代理人的存在，也可以直接對(duì)被代理人行使請(qǐng)

17、求權(quán)或訴權(quán)。即代理人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被代理人直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而不需要借助另外一個(gè)合同或者合同的轉(zhuǎn)移。（五） 兩大法系代理制度融合的趨勢(shì)在世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的代理法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢(shì)。為了促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和投資活動(dòng)的一體化，規(guī)范跨國(guó)界的代理活動(dòng)，減少國(guó)別代理法對(duì)國(guó)際代理活動(dòng)造成的法律障礙，有關(guān)國(guó)際組織推出了一些國(guó)際代理法律文件，一些國(guó)際性學(xué)術(shù)團(tuán)體也為代理法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美代理法的影響滲透到幾乎每一個(gè)國(guó)際代理法律文件。1987年的代理法適用公約、1983年的國(guó)際貨物銷售代理商法律指令都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)代理制度的不

18、同立法例、判例和學(xué)說(shuō)而作出的有益嘗試。二、我國(guó)代理制度的現(xiàn)狀我國(guó)現(xiàn)行的代理立法主要散見于民法通則、合同法等民事法律，有關(guān)代理制度的行政規(guī)章（如關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定），以及最高人民法院的司法解釋最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見等。民法通則第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”按照上述規(guī)定，代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義為的法律行為，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。如果代理人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被代理人是否承擔(dān)責(zé)任，目前在我國(guó)現(xiàn)行代理

19、法中還找不到充分的法律依據(jù)。然而，我國(guó)代理制度，尤其商事代理制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。外貿(mào)代理制度是我國(guó)涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。我國(guó)從1984年開始實(shí)行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。 在實(shí)踐上，我國(guó)的外貿(mào)代理可分為以下三種情況：1、國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)；2、國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)；3、國(guó)內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)與享有此項(xiàng)權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。上述三種情況中，我國(guó)民法通則可以規(guī)范的情況只有

20、一種，即第一種，國(guó)內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這種情況與大陸法系的直接代理或英美法系的顯名代理相類似。而對(duì)于后兩種情況，我國(guó)沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。在我國(guó)外貿(mào)實(shí)踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國(guó)現(xiàn)行法律，國(guó)內(nèi)無(wú)外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱為國(guó)內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國(guó)內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國(guó)外進(jìn)口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被代理方的國(guó)內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對(duì)外簽約中，只能以自己的名義，而實(shí)際上并不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一

21、定的手續(xù)費(fèi)，真正的買方或賣方是國(guó)內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實(shí)際履行者。我國(guó)現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度屬于商事代理范疇。然而，在我國(guó)現(xiàn)行立法中規(guī)范商事代理行為的法律依據(jù)很少。而民法通則中關(guān)于民事代理的定義又無(wú)法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時(shí)，并不是以被代理人（國(guó)內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過(guò)以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項(xiàng)下的權(quán)利與義務(wù)而由國(guó)內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合代理制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對(duì)外簽約后，如果國(guó)內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對(duì)外

22、商造成的損失，依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國(guó)內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費(fèi)，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對(duì)外理賠后，又往往得不到國(guó)內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補(bǔ)償。在一些情況下，外商知道是國(guó)內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請(qǐng)求損害賠償。其二，當(dāng)外貿(mào)企業(yè)作為買方對(duì)外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國(guó)內(nèi)企業(yè)。由于國(guó)內(nèi)企業(yè)不是合同的當(dāng)事人，也不能直接索賠，只能通過(guò)外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國(guó)內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應(yīng)的補(bǔ)償。我國(guó)現(xiàn)行的外貿(mào)代理制度，實(shí)際上類似于大陸法上的間接代理和英

23、美法上不公開被代理人身份的代理。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年發(fā)布的關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定外，我國(guó)現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關(guān)系的法律規(guī)范。而且即使在關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對(duì)受托人的全部或部分責(zé)任，但委托人應(yīng)及時(shí)通知受托人并在合理期間內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對(duì)外商的責(zé)任”及類似規(guī)定，也相對(duì)復(fù)雜繁冗。作為受托人的外貿(mào)企業(yè)對(duì)外商責(zé)任的免除，有賴于非合同當(dāng)事人的國(guó)內(nèi)企業(yè)出具證明，而國(guó)內(nèi)企業(yè)因并非合同當(dāng)事人，容易怠于履行義務(wù)而使代理的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系脫節(jié)，從而給外貿(mào)企業(yè)造成損失。這不利于維護(hù)國(guó)際

24、貿(mào)易中有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且違背了商事代理迅捷高效的特點(diǎn)。三、關(guān)于完善我國(guó)商事代理制度的思考（一） 完善我國(guó)民法通則中有關(guān)代理制度的規(guī)定我國(guó)民法通則第63條規(guī)定的是代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。如前所述，無(wú)論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問(wèn)題是代理權(quán)。 如果代理人的行為在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行，不論代理人是以被代理人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時(shí)候有否公開被代理人的身份，該行為的法律后果最終都應(yīng)歸屬于被代理人，由被代理人承擔(dān)法律責(zé)任；反之，如果代理人超出了代理權(quán)限，那么，

25、即使代理人是以被代理人的名義訂立合同，被代理人對(duì)于代理人超出其授權(quán)范圍所為的法律行為，也不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，兩大法系代理制度對(duì)此的規(guī)定是一致的，也可見我國(guó)民法通則的規(guī)定是不全面的。對(duì)代理權(quán)及其下轄各種情況（以被代理人或代理人的名義訂約、是否公開被代理人身份等）進(jìn)行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應(yīng)飛速發(fā)展的社會(huì)，應(yīng)用于紛繁復(fù)雜的法律實(shí)踐。完善代理立法是以鞏固、完善、科學(xué)化其理論基礎(chǔ)為首要條件的。民法通則的規(guī)定是我國(guó)民商事代理制度的立法基礎(chǔ)。雖然商事代理相對(duì)民事代理有顯著區(qū)別，更強(qiáng)調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點(diǎn)，但仍然是以民法通則為立法基礎(chǔ)。所以，首先完善民法通則中有關(guān)代理的定義、適用范圍

26、、種類等基礎(chǔ)概念是重中之重。目前，我國(guó)正在進(jìn)行著大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)體制改革，隨著國(guó)家指令性計(jì)劃的逐步取消和指導(dǎo)性計(jì)劃的減少，以及國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行的宏觀調(diào)控，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常有序地運(yùn)轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的任務(wù)，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步走向法治的必由之路?？v觀我國(guó)以往的經(jīng)濟(jì)立法，許多都帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，而完善我國(guó)的社會(huì)主義法制，一方面，應(yīng)對(duì)以往的法律法規(guī)進(jìn)行清理和修訂，使之適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定和出臺(tái)我國(guó)的公司法、破產(chǎn)法、對(duì)外貿(mào)易法、公平競(jìng)爭(zhēng)法、證券交易法、勞動(dòng)保險(xiǎn)法等一系列調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)逐

27、漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學(xué)、完整的體系，才能給每一項(xiàng)部門法以堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和發(fā)展空間。（二） 改良引入英美法系的代理制度我國(guó)現(xiàn)行代理制度中，對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)與外商之間關(guān)系的處理是不利的。由于沒有國(guó)內(nèi)企業(yè)與外商直接對(duì)話解決問(wèn)題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點(diǎn)更無(wú)從談起。在這一方面，英美法系的代理制度值得借鑒，理由是：第一， 我國(guó)代理制度規(guī)定的缺陷。我國(guó)民法通則規(guī)定代理人只能以被代理人的名義為代理權(quán)限內(nèi)的法律行為。然而，代理制度是一個(gè)整體的概念，它涉及被代理人、代理人和第三人的切身利益。 代理人在其代理權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終責(zé)任應(yīng)歸屬于被代理人。在

28、商事交往實(shí)踐中，第三人明明知道被代理人的存在，卻往往選擇與代理人進(jìn)行交易，這是由于第三人看中的是代理人的資金和信譽(yù)。在這種情況下，盡管被代理人與代理人訂立的是一個(gè)合同，代理人與第三人訂立的是另外一個(gè)合同，表面上是兩個(gè)互不相干的合同、但從實(shí)質(zhì)上看，代理人正是為了被代理人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被代理人與代理人之間的合同，就不可能有代理人與第三人之間的合同。因此，從廣義上說(shuō)，代理制度不僅包括我國(guó)民法通則第63條規(guī)定的代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義所為的法律行為，而且也應(yīng)該包括代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應(yīng)及于被代理人。第二， 英美法系代理制度

29、的有利方面。英美法上的代理制度，不論采用哪一種形式，即便代理人在不公開被代理人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認(rèn)了被代理人與第三人之間存在著合同關(guān)系的原則。只要這一行為是代理人在其代理權(quán)限之內(nèi)所為，不公開身份的被代理人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該代理人與第三人訂立的合同，從而對(duì)第三人承擔(dān)該合同項(xiàng)下的責(zé)任。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項(xiàng)下的權(quán)利時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)了被代理人的存在，也可以在被代理人與代理人之間作出選擇。其結(jié)果，把被代理人與代理人之間和代理人與第三人之間表面上相互獨(dú)立的合同有機(jī)地連接在一起。這樣做有利于保護(hù)國(guó)際商事交往中當(dāng)事各方的合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟(jì)上處于

30、不利地位的一方當(dāng)事人的權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)在公平互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)交往。（三）給國(guó)內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)代理制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實(shí)踐又是具體多樣、紛繁復(fù)雜的。只有在理論與實(shí)踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進(jìn)一步將理論貫徹于實(shí)踐之中，并指導(dǎo)司法實(shí)踐的進(jìn)行。作為發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)仍處于外匯相對(duì)短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國(guó)對(duì)外貿(mào)易制度在短期內(nèi)改革為完全開放的經(jīng)營(yíng)模式都是不現(xiàn)實(shí)的。然而，依照我國(guó)現(xiàn)行外貿(mào)制度的規(guī)定“對(duì)外貿(mào)易只能由享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)”，又明顯拘束了我國(guó)經(jīng)濟(jì)與國(guó)際社會(huì)接軌的發(fā)展趨勢(shì)。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實(shí)狀況之間的矛盾，值得我們深思。我

31、國(guó)已經(jīng)確立了發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)，國(guó)家下決心把企業(yè)推向市場(chǎng)。在這種情況下，企業(yè)必須面對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。隨著我國(guó)在關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定締約國(guó)地位的恢復(fù)，我國(guó)市場(chǎng)將向其他一百多個(gè)締約國(guó)開放，造成的結(jié)果是即便在我國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上同樣也是面臨激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。如果國(guó)內(nèi)企業(yè)（特別是國(guó)有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國(guó)企業(yè)、在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國(guó)內(nèi)個(gè)體和集體企業(yè)在平等的條件下進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。為了保障國(guó)內(nèi)外所有企業(yè)在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的公平競(jìng)爭(zhēng)，賦予國(guó)內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營(yíng)對(duì)外貿(mào)易的權(quán)利，是使他們能夠直接參與國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要保證。按照國(guó)際私法的一般原則，當(dāng)事人的民事行為能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即當(dāng)事人國(guó)籍所屬國(guó)或住所地國(guó)的法律。 國(guó)外許多皮包公司和個(gè)人依其本國(guó)法都具有進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易的行為能力，然而根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，我國(guó)的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國(guó)際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產(chǎn)品或進(jìn)口所需設(shè)備及原材料都必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿(mào)易和爭(zhēng)議解決的極大不便。改革開放十多年以來(lái)，截至1992年l0月，在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)已逾七萬(wàn)家