我國對外勞務(wù)合作管理條例立法評析

1、我國對外勞務(wù)合作管理條例立法評析        【摘要】全球經(jīng)濟一體化，特別是加入WTO后，我國境外勞務(wù)合作日益成為國際貿(mào)易中重要組成部分。近年來，由于國際經(jīng)濟危機暴發(fā)、國內(nèi)經(jīng)濟的強勁回升、國外勞務(wù)市場供求變化，我國國內(nèi)勞動法律制度的完善，從制度和機制上切實解決對外勞務(wù)合作中存在的問題，維護好勞務(wù)人員的合法權(quán)益成為完善對外勞務(wù)合作管理立法的目標。      【關(guān)鍵詞】對外勞務(wù) 合作管理制度 權(quán)益保障 勞動關(guān)系    1.我國對外勞務(wù)合作管理制度現(xiàn)狀我國的對

2、外勞務(wù)派遣及勞務(wù)輸出始于上個世紀80年代，最初是以對外承包工程、對外援助項目帶動對外勞務(wù)合作，也被稱為對外勞務(wù)派遣。追溯我國對外勞務(wù)合作的法律制度，最早見于有關(guān)外派人員與派出單位法律適用的規(guī)定，即最高人民法院關(guān)于勞務(wù)輸出合同的擔保糾紛人民法院應(yīng)否受理問題的復(fù)函，該解釋明確了派出單位對派出人員之間簽訂的“保證書”進行管理是一種行政措施，不屬于民法和合同法調(diào)整的范疇。    其次，1990年12月經(jīng)貿(mào)部、勞動部、外交部、公安部制訂的關(guān)于外派勞務(wù)人員出國審批手續(xù)和辦理護照的暫行辦法，此辦法主要是簡化勞務(wù)人員出國審批手續(xù)為內(nèi)容。1993年11月外貿(mào)部、體改委、經(jīng)貿(mào)委出臺對

3、外勞務(wù)合作管理暫行辦法；1994年10月外貿(mào)部公布關(guān)于切實加強保護外派勞務(wù)人員合法權(quán)益的通知；此后，有關(guān)對外派人員工資、出國手續(xù)、備用金以及對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格管理等方面發(fā)布了多項辦法。    這些有關(guān)對外勞務(wù)合作的規(guī)定具有以下特點：1.1立法級別低，立法效力差，不能適應(yīng)國際化要求。除有關(guān)保證書性質(zhì)的司法解釋外，現(xiàn)有對外勞務(wù)合作的法律制度出臺于國務(wù)院各部，屬于行政規(guī)章。我國加入WTO后，國內(nèi)規(guī)章已經(jīng)不能適應(yīng)國際化交流的要求。在發(fā)生涉外經(jīng)濟和勞務(wù)糾紛后，準據(jù)法不能引用規(guī)章時，將造成無法可依的后果。    1.2保障機制不明晰，法律適用混

4、亂。我國涉及勞務(wù)派遣形式主要有四種：資本輸出帶來的勞務(wù)派遣、對外承包工程帶來的勞務(wù)派遣、境內(nèi)對外勞務(wù)合作企業(yè)與境外企業(yè)或機構(gòu)因簽訂勞務(wù)合作合同而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣、境外自然人流動，出境人員在境外自行就業(yè)。目前我國有中華人民共和國船員條例、對外承包工程管理條例、境外就業(yè)中介管理規(guī)定等不同規(guī)定規(guī)范不同行為；前兩者均是由派出單位與派出人員在國內(nèi)簽訂勞動合同，派出單位履行用人單位的義務(wù)；對外勞務(wù)合作企業(yè)雖具備與派出人員簽訂勞動合同的法律特征，應(yīng)當形成涉外勞務(wù)派遣用人單位的關(guān)系，由于立法上沒有明確，造成境內(nèi)企業(yè)違規(guī)收取外派勞務(wù)人員履約保證金和管理費甚至要求提供抵押擔保，勞動爭議仲裁機構(gòu)以不屬于勞動爭議仲裁范

5、圍不予受理“，勞務(wù)派遣關(guān)系”的保障機制至今難以從現(xiàn)有制度中清晰體現(xiàn)，法院在適用法律時也標準不一。    1.3行政限制制約了市場發(fā)展。我國對內(nèi)涉外勞務(wù)派遣和對外勞務(wù)合作均設(shè)立了準入限制，強化對外合作企業(yè)的資質(zhì)規(guī)制和人員出入境的管理。對外勞務(wù)合作企業(yè)的設(shè)立首先要取得商務(wù)部的經(jīng)營許可才能在工商行政管理部門取得營業(yè)執(zhí)照，在國際人力資本競爭中，這種情況既不符合國民待遇原則也不利于規(guī)范對外勞務(wù)合作（派遣）市場，已成為我國國際人力資本交流與合作的制度障礙。    1.4政府職能缺失。政府在對外貿(mào)易和促進就業(yè)方面相對于國內(nèi)企業(yè)與勞務(wù)人員而言，是公法

6、意義的法律主體。面對國際勞務(wù)糾紛事件，政府可以且應(yīng)當履行的法律義務(wù)是對外合作企業(yè)和勞務(wù)人員通過民事合同所不能替代的。強化政府在對外勞務(wù)合作領(lǐng)域的法律義務(wù)是一個負責任大國形象樹立不可缺少的條件，也是改善現(xiàn)存對外勞務(wù)合作現(xiàn)狀的重要一環(huán)。    1.5企業(yè)民事責任欠缺。對外外派企業(yè)一律要求勞務(wù)人員與境外雇主簽訂勞動合同，不對勞務(wù)人員承擔用人單位的義務(wù)，對外勞務(wù)合作企業(yè)只對勞務(wù)人員有管理的權(quán)利，卻不承擔勞動法意義上的任何法律責任。    2008年勞務(wù)派遣制度寫入我國勞動合同法，使國內(nèi)的勞務(wù)派遣行為性質(zhì)由民事中介轉(zhuǎn)為勞動關(guān)系。由此，國內(nèi)的勞務(wù)

7、派遣行為由合同法來規(guī)范，2008年后由勞動合同法調(diào)整。雖然勞動合同法對對外勞務(wù)派遣性質(zhì)沒有明確規(guī)定，但也不排除對外勞務(wù)派遣的適用，勞務(wù)派遣行為已由民事中介關(guān)系轉(zhuǎn)為勞動法律關(guān)系是明確的。由于現(xiàn)行對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員之間關(guān)系不明確，法律責任就無法明確。明確主體之間簽訂勞務(wù)合同還是勞動合同，是確定由哪一個主體保障勞務(wù)人員的勞動權(quán)益的法律基礎(chǔ)。    2010年8月4日，國務(wù)院法制辦公室在其官方網(wǎng)站公布了對外勞務(wù)合作管理條例（征求意見稿）（以下簡稱條例），對包括條例適用范圍、對外勞務(wù)合作企業(yè)市場準入、對外勞務(wù)合作企業(yè)責任、政府的服務(wù)與管理等四個方面內(nèi)容進行說明，向社

8、會征求意見。    2.完善條例的建議    如何從制度和機制上切實解決對外勞務(wù)合作中存在的問題，維護好勞務(wù)人員的合法權(quán)益是此次條例制訂過程的重點。征求意見稿在市場準入、企業(yè)責任、政府責任方面有了重要的突破，建議在制度和機制方面仍然需要關(guān)注以下幾個方面的具體規(guī)定：2.1突出立法宗旨與立法依據(jù)條例在立法宗旨中重點突出規(guī)范、保護和促進三個方面，沒有具體引用立法依據(jù)。此條例屬于行政法規(guī)，理應(yīng)引用具體的法律依據(jù)。從立法宗旨三個方面看，所要規(guī)范和保護的對象涉及我國對外貿(mào)易法、出入境管理法、就業(yè)促進法、勞動法及合同法、勞動合同法等，如因依據(jù)的法律

9、較多不直接引據(jù)立法依據(jù)，就應(yīng)當特別明確立法宗旨，方能使具體規(guī)定有據(jù)可循。    其次，促進對外勞務(wù)合作健康發(fā)展是經(jīng)濟活動的整體結(jié)果和目標，沒有規(guī)范的對外勞務(wù)合作行為是達不到健康發(fā)展的。因此，建議條例第一條修改為“：為了促進對外勞務(wù)合作健康發(fā)展，保護勞務(wù)人員的合法權(quán)益，制定本條例”，更能突出保護的對象，也與條例加強企業(yè)責任的相關(guān)具體內(nèi)容相對應(yīng)。    2.2明確勞務(wù)派遣法律關(guān)系    現(xiàn)條例第二條排除了外國個人雇主，改變了境外主體適用范圍，這樣的改變隱藏有三個方面的突破：一是主體法律依據(jù)的改變。自然人可以是

10、外資企業(yè)主體是我國對外貿(mào)易法主體特征的一個表現(xiàn)，排除了外國個人雇主為境外主體說明對外勞務(wù)合作不是簡單的對外貿(mào)易行為；二是，行為法律性質(zhì)的改變，主體特征上符合了我國勞動法律制度中主體要求，勞務(wù)人員為自然人主體，另一方無論是境內(nèi)還是境外都應(yīng)當是法人或組織，與境外自然人建立勞動關(guān)系是不符合我國勞動法律制度要求的。    這樣的主體改變與行為性質(zhì)改變密不可分；三是，體現(xiàn)勞務(wù)派遣的法律特征。國內(nèi)的勞務(wù)派遣就是用人單位與用工單位兩個企業(yè)之間依據(jù)勞務(wù)合作合同，由用人單位向用工單位派遣勞務(wù)人員，條例主體變化明確體現(xiàn)了這個特征，為境內(nèi)企業(yè)與境外企業(yè)對勞務(wù)人員共同承擔用人單位的勞動義

11、務(wù)奠定了基礎(chǔ)。    其次，對外勞務(wù)合作行為是集招聘、選拔、培訓(xùn)1 2 下一頁    、辦理出境事項及管理境外派出勞務(wù)人員履行合同等組織與協(xié)調(diào)為一體。將對外勞務(wù)合作定義為“按合同約定組織和協(xié)助中國公民赴境外工作的活動”，由于對外勞務(wù)合作行為有先天的中介性，此處“組織與協(xié)助”很容易在法律適用中將“組織”與“協(xié)助”行為分離，在法律內(nèi)容和可能形成的法律關(guān)系上易產(chǎn)生歧義，理解為起組織作用的企業(yè)與派出勞務(wù)人員簽訂勞動合同，是勞動關(guān)系；起協(xié)助作用的，企業(yè)與派出人員只是中介關(guān)系，與條例規(guī)定要求企業(yè)簽訂服務(wù)合同后企業(yè)應(yīng)承

12、擔責任的內(nèi)容產(chǎn)生矛盾。前者是勞動關(guān)系，后者是中介關(guān)系，條例第十三條和第十四條存在這樣的不同。這不利于在制度和機制上體現(xiàn)對派出人員的保障。    現(xiàn)行商務(wù)部對外勞務(wù)合作企業(yè)資質(zhì)核定時的范圍就用“勞務(wù)派遣”一詞，明確了對外勞務(wù)合作的行業(yè)特征，用“派遣”更易于規(guī)范對外勞務(wù)合作行業(yè)，促進對外派遣行為的健康發(fā)展起到促進作用。建議將條例第二條“組織和協(xié)助”修改為“派遣”。    2.3明確對外勞務(wù)合作關(guān)系中境內(nèi)企業(yè)與勞務(wù)人員的關(guān)系條例第三條規(guī)定了“對外勞務(wù)合作是國內(nèi)勞動力就業(yè)在境外市場的延伸，國家統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國內(nèi)就業(yè)促進和對外勞務(wù)合作發(fā)展?？h級以上人

13、民政府應(yīng)當根據(jù)實際情況，將促進對外勞務(wù)合作納入促進就業(yè)的相關(guān)規(guī)劃”。說明對外勞務(wù)合作關(guān)系屬于勞動法律制度范疇，合作企業(yè)與派出員工之間關(guān)系應(yīng)當確認為勞動關(guān)系。    條例第十三條、第十四條對國內(nèi)勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員訂立何種合同作了規(guī)定。無論對外勞務(wù)合作企業(yè)與勞務(wù)人員簽訂勞動合同還是簽訂服務(wù)合同，對外勞務(wù)合作企業(yè)承擔的責任都是基于勞務(wù)合作合同而產(chǎn)生的責任的延伸和具體化，而不單是組織或協(xié)助責任。    對于勞務(wù)人員來說，對外勞務(wù)合作企業(yè)與境外雇主機構(gòu)因雙方簽訂了勞務(wù)合作合同，雙方均受益于勞務(wù)合作合同，因此在法律意義上，他們共同處于勞務(wù)人員

14、的用人單位地位。如果外方不能獨立承擔用人單位責任，境內(nèi)企業(yè)就應(yīng)當以用人單位身份共同承擔用人單位的法律責任。外國勞動法律制度與我國法律制度的可能存在的差異，為了避免在對外勞務(wù)派遣實踐中，準據(jù)法適用上我國勞務(wù)人員權(quán)益保護法律依據(jù)落空，實現(xiàn)保護勞務(wù)人員權(quán)益的立法宗旨，應(yīng)當明確對外勞務(wù)合作關(guān)系中境內(nèi)企業(yè)與勞務(wù)人員的關(guān)系。    因此，建議條例增加第十三條第四款為：“對外勞務(wù)合作企業(yè)直接與勞務(wù)人員訂立勞動合同的應(yīng)當履行用人單位的法律義務(wù)；協(xié)助落實勞務(wù)人員與境外雇主訂立勞動合同的在勞務(wù)合作合同范圍內(nèi)對勞務(wù)人員承擔補充法律義務(wù)。”條例第二十三條增加第四款“對外勞務(wù)合作企業(yè)不履行

15、協(xié)助組織與協(xié)助義務(wù)給派出人員造成損失應(yīng)承擔補充責任所需費用?！?.4企業(yè)應(yīng)當對勞務(wù)人員承擔民事賠償責任條例第三十九條第二款只是從行政角度提供了法律適用依據(jù)。對外勞務(wù)合作企業(yè)違法向勞務(wù)人員收到了押金或擔保，在司法實踐中依據(jù)此項規(guī)定，勞動爭議仲裁階段，仲裁機構(gòu)是要求勞務(wù)人員向物價部門請求權(quán)利，對作為弱勢群眾的勞務(wù)人員保障是不利的。    事實上對外勞務(wù)合作企業(yè)向勞務(wù)人員收取履約保證金一般是210萬元，服務(wù)中介費約1.8萬元左右，扣留房產(chǎn)證23年，涉及財產(chǎn)數(shù)額巨大，勞務(wù)派出企業(yè)故意違法侵害勞務(wù)人員的財產(chǎn)權(quán)益，給當事人的財產(chǎn)造成損失，除應(yīng)承擔行政責任外，應(yīng)當對勞務(wù)人員承擔民事賠償責任。    因此，條例第三十九條第二款建議修改為“對外勞務(wù)合作企業(yè)要求勞務(wù)人員提供押金或者擔保的，由價格主管部門責令改正，退還押金或者解除擔保；情節(jié)嚴重的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。給勞務(wù)人員造成損失的應(yīng)承擔賠償責任。”課題項目：遼寧省依法行政研究課題（課題編號LNYFXZC019）參考文獻：1董保華.勞務(wù)派遣的法學(xué)思考J.中國勞動，2