德國及歐盟反壟斷法中的商標(biāo)許可合同

1、德國及歐盟反壟斷法中的商標(biāo)許可合同單曉光 TRIPs協(xié)議原則上規(guī)定了應(yīng)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可合同中阻礙技術(shù)轉(zhuǎn)讓的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭行為進(jìn)行控制，而且還列舉了知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可合同中幾種典型的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為，如：獨(dú)占性回授、不爭條款及強(qiáng)制搭售。但對于其他濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭行為，以及不同許可合同中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭行為是否應(yīng)采取不同的措施，卻留給了成員國內(nèi)法自行解釋，并沒有明確做出強(qiáng)制性統(tǒng)一規(guī)定。事實(shí)上，大多數(shù)TRIPs成員國都有特別而詳細(xì)的立法對專利、Knowhow等技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為進(jìn)行調(diào)控。其中的一個(gè)重要特點(diǎn)就是，為了推動(dòng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓，對于許多技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的

2、某些濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為大多規(guī)定了例外和豁免制度。而對于非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)（如商標(biāo)）的轉(zhuǎn)讓合同中同樣行為卻并非一視同仁，幾乎都沒有特別的立法進(jìn)行規(guī)制，更沒有平等地給予如同技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)所享受的例外和豁免待遇。本文試圖通過對德國及歐盟相關(guān)法律的解讀，弄清德國及歐盟反壟斷法是如何對非技術(shù)性的商標(biāo)權(quán)許可合同中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭行為進(jìn)行規(guī)制的，以期有助于我國的相關(guān)立法。 一、問題的提出：德國及歐盟反壟斷法中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 德國及歐盟對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制競爭行為的控制，都統(tǒng)一規(guī)定在他們的反壟斷法中。德國反對限制競爭法（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr

3、aenkungen）是德國反壟斷法的主要淵源。該法將協(xié)議限制競爭行為分為橫向限制競爭行為（第113條）和縱向限制競爭行為（第1418條），其中，第17條和第18條是專門調(diào)整技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中限制競爭行為的內(nèi)容。德國反對限制競爭法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同調(diào)控是從橫向和縱向兩個(gè)方面進(jìn)行的。 對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的橫向?qū)彶?，就是審查合同是否?gòu)成非法的卡特爾協(xié)議?？ㄌ貭枀f(xié)議，是指相互競爭的企業(yè)之間為了限制競爭而締結(jié)的協(xié)議。主要表現(xiàn)為分割銷售市場，協(xié)調(diào)產(chǎn)品價(jià)格或生產(chǎn)數(shù)量的協(xié)議等等。反對限制競爭法第1條規(guī)定，如果彼此存在競爭關(guān)系的企業(yè)問的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議及企業(yè)間聯(lián)合一致行為，是以阻礙、限制或扭曲競爭為目的，或者能夠產(chǎn)

4、生這樣的后果，就應(yīng)予以禁止。第2至第13條則列舉了在一定條件下可以豁免適用第1條禁令的特別卡特爾及其申請豁免的程序。如果一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的約定超過了所謂的交換合同（Austauschvertrag）所包含的內(nèi)容，而且還同時(shí)顯示出基于一個(gè)共同目的的卡特爾，比如建立一個(gè)合作或合資企業(yè)，那么這個(gè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就應(yīng)適用關(guān)于卡特爾的第1至第13條規(guī)定，而不是適用對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同較為寬松的特別條款第17和第18條。如果沒有這樣的共同目的，就要審查技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是否構(gòu)成非法的縱向限制競爭協(xié)議。 縱向限制競爭協(xié)議，是指在市場上不同階段經(jīng)營的企業(yè)之間的限制競爭協(xié)議。縱向限制競爭協(xié)議的特點(diǎn)是，協(xié)議雙方的給付具有互補(bǔ)性，

5、而且協(xié)議的內(nèi)容還超過了一般買賣合同的內(nèi)容，即除了有關(guān)商品、價(jià)格和數(shù)量的約定之外，通常還包括對買方或賣方的其他限制。例如，銷售商要求生產(chǎn)商給予地域保護(hù)，或者生產(chǎn)商限制零售商的銷售價(jià)格等。對于沒有所謂的共同目的，而僅僅包含交換關(guān)系的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的縱向?qū)彶椋蛻?yīng)適用第1418條。其中，第17和第18條雖是關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的特別條款，但只是規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中對技術(shù)受讓方或被許可方的競爭限制。如果在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，對轉(zhuǎn)讓方或許可方規(guī)定了競爭限制的條款，則應(yīng)適用第14至第16條，而不是適用第17和第18條。第14至第16條主要內(nèi)容是禁止對交易雙方的定價(jià)自由或交易條件自由進(jìn)行限制。 對于規(guī)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中對

6、受讓方或被2 / 10許可方的競爭限制來說，反對限制競爭法的第17和第18條規(guī)定起著重要的作用。第17條（許可合同）主要內(nèi)容是： （1）有關(guān)轉(zhuǎn)讓或許可已授予或已申請專利或?qū)嵱眯滦汀雽?dǎo)體拓?fù)鋱D形或植物新品種權(quán)的合同，如果該合同給受讓方或被許可方在商業(yè)交易中施加了超出工業(yè)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的限制，是禁止的。關(guān)于實(shí)施保護(hù)權(quán)的方式、范圍、技術(shù)應(yīng)用的領(lǐng)域、數(shù)量、地區(qū)或時(shí)間的限制沒有超出保護(hù)權(quán)的內(nèi)容。 （2）第1款不適用對受讓方或被許可方的限制約束，只要這些限制沒有超出所獲得或被許可的保護(hù)權(quán)的有效期： 1如果這些限制約束所基于的轉(zhuǎn)讓方或許可方對技術(shù)上最佳（technisch einwandfrei）利用保護(hù)權(quán)客體

7、的利益是正當(dāng)?shù)模?2這些限制約束使受讓方或被許可方承擔(dān)經(jīng)驗(yàn)交換或提供改進(jìn)或應(yīng)用發(fā)明的非獨(dú)占性許可義務(wù)，只要相應(yīng)地轉(zhuǎn)讓方或許可方承擔(dān)同樣的義務(wù)， 3不允許對被許可的保護(hù)權(quán)提出異議， 4在一個(gè)最小的范圍內(nèi)使用被許可的保護(hù)權(quán)或支付最低使用費(fèi)， 5以一種不排除標(biāo)明生產(chǎn)者的方式來標(biāo)示許可產(chǎn)品。 （3）經(jīng)申請，第1款所列合同類型可以從第1款的禁令得到豁免，如果受讓方或被許可方或其他企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由沒有受到不公平的限制，而且市場上的競爭并沒有因這些限制的規(guī)模而受到實(shí)質(zhì)上的損害。如果卡特爾局未在申請?zhí)岢?個(gè)月內(nèi)的期限內(nèi)予以駁回，則這些合同從第1款的禁令得到豁免。 由第17條的第1款第1句可以看出，如果在技

8、術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中給受讓方或被許可方施加了超出工業(yè)產(chǎn)權(quán)（注意，這里的工業(yè)產(chǎn)權(quán)只是指發(fā)明專利、實(shí)用新型、半導(dǎo)體拓?fù)鋱D形和植物新品種權(quán)等技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容的限制），則該合同是受到禁止的，也就是說，是不允許工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人做出超出其所合法擁有的壟斷性權(quán)利內(nèi)容的限制。但是，這里的不允許工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人做出超出工業(yè)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容的限制，并不是絕不允許越雷池一步。事實(shí)上，第17條第2款緊接著就列舉了很多例外，對于這些例外，不管其是否超出工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，都可以允許存在，不予禁止。第17條第3款則更進(jìn)一步的規(guī)定了豁免的情況：對受讓方或被許可方的競爭限制，即使超出了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，而且也不是第17條第2款所明

9、確規(guī)定的例外情況，經(jīng)當(dāng)事人的申請，德國聯(lián)邦卡特爾局還可以給予個(gè)別的豁免。當(dāng)然，這里的前提條件是，受讓方或被許可方以及其他企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由并沒有因這一限制而受到不合理的制約，而且市場上的競爭也未因此而受到實(shí)質(zhì)上的損害。 反對限制競爭法第18條實(shí)際上是第17條的擴(kuò)大適用條款。它只是說明，以技術(shù)性的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可為適用前提的第17條的規(guī)定，亦可以相應(yīng)地適用于以Knowhow為轉(zhuǎn)讓與許可標(biāo)的的合同（即所謂的Knowhow合同），以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)與Knowhow的混合轉(zhuǎn)讓與許可合同。在德國，Knowhow的概念包括技術(shù)（technisch）、商業(yè)（kaufmaennisch）和企業(yè)經(jīng)營（betri

10、ebswirtschaftlich）知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的秘密。需要說明的是，德國反對限制競爭法第18條意義上的Knowhow只是指其中的技術(shù)秘密，換句話說，如同第17條的適用對象一樣，亦是一種技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 需特別指出的是，根據(jù)第18條第3款，較為寬松的第17條規(guī)定只適用于與技術(shù)性的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或Knowhow或二者混合的轉(zhuǎn)讓與許可相伴隨的，并為其服務(wù)的商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)或著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓與2 / 10許可合同。單純的商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)、著作權(quán)或者二者混合的轉(zhuǎn)讓與許可合同，不能適用第17條規(guī)定。 總之，對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，德國反對限制競爭法在原則禁止的前提下，又在一定條件下用例外與豁免的方式允許技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利

11、人做出超出知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容的限制。而對非技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同卻沒有給予如此優(yōu)惠的待遇。這就是說，德國法在技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中為判斷技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人是否濫用其壟斷權(quán)利而劃定的禁區(qū)，相對于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)（比如純商標(biāo)權(quán)和版權(quán)）而言，是比較小的。德國法規(guī)定的這些例外和豁免，應(yīng)當(dāng)說是基于推動(dòng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目的而對某些限制競爭行為的容忍，或者說是讓步。 就歐盟競爭法而言，為了推動(dòng)歐盟企業(yè)間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，提高歐盟企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新能力，1996年1月31日歐盟委員會(huì)發(fā)布了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同集體適用歐盟條約第81條第3款的第24096號條例（以下簡稱歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例）。歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例主要由六部分內(nèi)容構(gòu)成，第一部分為條例的

12、適用范圍；第二部分列出了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中可以得到豁免條款，即這些條款雖然是限制競爭的行為，但從保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、有利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的目的出發(fā)，它們又具有合理性，因此根據(jù)歐盟條約第81條第3款而給予豁免；第三部分是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中不被認(rèn)為是限制競爭的條款，即所謂的白色條款。白色條款可以自動(dòng)地獲得豁免；第四部分為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中限制競爭的條款，這些條款不能得到豁免，而是直接被禁止的，故稱為黑色條款；第五部分所列出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同條款，既不屬于可以自動(dòng)地獲得豁免的白色條款，又不屬于應(yīng)當(dāng)予以直接禁止的黑色條款，而是所謂的灰色條款。有灰色條款的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人可以向歐盟委員會(huì)提出豁免申請。如果豁免申請?jiān)谒膫€(gè)月內(nèi)沒有被

13、歐盟委員會(huì)駁回，這些條款就被視為獲得了豁免；條例的最后一部分是關(guān)于法律概念和程序的規(guī)定，包括撤銷豁免的條件。 如同德國反對限制競爭法的第17和第18條的適用范圍一樣，歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例只適用于技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，即純專利轉(zhuǎn)讓和純技術(shù)性的Knowhow轉(zhuǎn)讓合同，專利和Knowhow混合轉(zhuǎn)讓合同，以及為技術(shù)轉(zhuǎn)讓這一主要目的服務(wù)而涉及到的其它的非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)如商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)和版權(quán)等轉(zhuǎn)讓的附屬性合同。而與專利和技術(shù)性的Knowhow轉(zhuǎn)讓無關(guān)的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，如純商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，則不能適用歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例。換句話說就是，他們不能根據(jù)條例享受豁免的待遇。由此我們也可以看出，與德國法一樣，相對于

14、其他非技術(shù)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，歐盟競爭法為技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人劃定了較小的關(guān)于濫用的禁區(qū)。 由此可見，對于技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的某些濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為，無論是德國，還是歐盟的反壟斷法，基于為了對技術(shù)轉(zhuǎn)讓的推動(dòng)，都用特別法規(guī)定了例外和豁免制度。盡管在其他非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同（如商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）中也有諸如地域保護(hù)約束、獨(dú)占約束、價(jià)格約束、最優(yōu)惠條款及不爭條款，針對歐盟市場內(nèi)的限制出口或針對許可方的競爭禁止等限制競爭的條款，但上述適用于技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的特別法，尤其是其中的例外和豁免規(guī)定，卻不能適用于其他非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，類推適用也不行。實(shí)際上，正是因

15、為各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體性質(zhì)上的差異等原因，德國及歐盟的反壟斷法對于非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的限制競爭行為，有著并非完全相同于其對技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定。 二、德國及歐盟反壟斷法在商標(biāo)權(quán)許可合同上的適用 盡管早在德國反對限制競爭法50年代剛剛生效之時(shí)，德國聯(lián)邦政府就總是拒絕將適用于技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的反對限制競爭法第17條及第18條，擴(kuò)大適用到其他非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，但在德國法學(xué)的理論界一直廣泛地存在著將第17和18條類推適用到其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上的觀點(diǎn)。對此，最初德國司法界同樣也是有著兩種不同的意見。最后，德國聯(lián)邦法院（BGH）概括出了一條重要的原則：就商標(biāo)4 / 10許可合

16、同而言，只要合同中的限制競爭行為對于維護(hù)商標(biāo)的存在以及其受商標(biāo)法所保護(hù)的功能是必要的，也就是說，只要這種限制是在標(biāo)識(shí)保護(hù)的意義和目的之內(nèi)，那么，商標(biāo)許可合同中的這種限制競爭約束就是反壟斷法所允許的。例如，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，擁有集體商標(biāo)的協(xié)會(huì)的章程中有關(guān)商標(biāo)的地域限制的規(guī)定，就是違背反對限制競爭法第1條的，因?yàn)榈赜蛳拗茖τ诰S護(hù)集體商標(biāo)表明商品來源于該協(xié)會(huì)的功能，并不是必需的。 總之，直至德國反對限制競爭法1998年第六次修訂，其第17和第18條仍是不能擴(kuò)大適用到純商標(biāo)權(quán)等非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，德國法認(rèn)為這類合同只能適用反對限制競爭法的第116等一般性條款。因此，如果合同雙方是實(shí)際上的或

17、潛在的競爭者，而且簽訂合同主要是為了尋求限制競爭的共同目的，這就是反對限制競爭法第1條意義上的卡特爾協(xié)議，是應(yīng)予以禁止的。如果沒有第1條意義上的共同目的，則受第14和16條的調(diào)整。 一般來說，上述前提條件下商標(biāo)許可合同中的諸如采購約束（Bezugsbindung）、地域限制和銷售約束等限制競爭條款只是受第16條的制約。反對限制競爭法第16條規(guī)定（對排它性約束的濫用監(jiān)督）： 企業(yè)之間就商品或服務(wù)簽訂的協(xié)議，如對一方當(dāng)事人， 1限制其使用所購商品、其他商品或服務(wù)的自由，或 2限制其從第三人處采購其他商品或服務(wù)，或向第三人提供其他商品或服務(wù)，或 3限制其向第三人提供所購商品，或 4責(zé)成其購買在實(shí)質(zhì)上

18、或商業(yè)習(xí)慣上都與所購商品或服務(wù)不相符合的商品或服務(wù)，并且 由于這類限制行為的規(guī)模，這類商品或服務(wù)或其他商品或服務(wù)在市場上的競爭受到實(shí)質(zhì)性的限制，則卡特爾局可宣布這類協(xié)議無效，并禁止實(shí)施新的、同類性質(zhì)的約束行為。 此外，禁止關(guān)于價(jià)格形成或交易條件協(xié)議的反對限制競爭法第14條，也是商標(biāo)許可合同需要注意的。第14條規(guī)定的主要內(nèi)容是，企業(yè)之間就相關(guān)的商品或服務(wù)所簽訂的協(xié)議，如對一方當(dāng)事人在其與第三人就所供商品、其他商品或服務(wù)達(dá)成協(xié)議時(shí)的定價(jià)的自由予以限制，則該協(xié)議是禁止的。也就是說，所有施加于被許可方與第三方所訂合同中固定價(jià)格或交易條件的約定是無效的。屬于這類約定的，除所有許可方影響被許可方價(jià)格形成的

19、企圖之外，還包括最優(yōu)惠條款。這里的最優(yōu)惠條款，是指不允許被許可方（Hauptlizenz nehmer）給予再被許可方優(yōu)于主要被許可方的條件。但是否允許被許可方簽訂再許可協(xié)議，卻完全任由許可方與被許可方自由約定，反壟斷法并不過問。 由于歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例不能適用于商標(biāo)權(quán)等其他非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，因此，有限制競爭條款的商標(biāo)許可合同原則上就必須根據(jù)歐盟條約81條第3款去歐盟委員會(huì)申請個(gè)別的豁免。事實(shí)上，對于應(yīng)如何處理非技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的限制競爭條款，歐盟法并沒有定論。學(xué)界觀點(diǎn)大多數(shù)主張將適用于專利、Knowhow轉(zhuǎn)讓合同的歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例移植到版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)許可合同，歐盟有關(guān)部門

20、對此卻少有表態(tài)。但僅就商標(biāo)許可合同而言，與德國法不同的是，歐盟反壟斷法明顯地趨向于按照專利許可合同方式來處理其中的限制競爭行為。根據(jù)歐盟法，商標(biāo)許可合同中不允許的是，帶有限制競爭目的不爭條款，地域限制條款，等等。此外，還有禁止通過商標(biāo)許可合同，人為地將專利權(quán)的保護(hù)延長到超出了專利權(quán)的保護(hù)期。 三、商標(biāo)許可合同中幾個(gè)典型限制競爭條款的反壟斷法調(diào)控 （1）獨(dú)占性約束條款 由于德國反對限制競爭法第17條第1款規(guī)定，對行使技術(shù)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式、范圍、技術(shù)適用領(lǐng)域、數(shù)量、地域或時(shí)間的限制，沒有超出所保護(hù)的權(quán)利的內(nèi)容，因此技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的獨(dú)占性約束是反壟斷法所允許的。但德國法卻認(rèn)為，商標(biāo)許可合同中的獨(dú)占性

21、約束條款，猶如銷售合同中的類似條款，具有限制競爭的趨勢，因?yàn)樗黾恿诵碌母偁幷哌M(jìn)入市場的難度，而且還可能對一個(gè)市場進(jìn)行人為的分割。因此，獨(dú)占性約束條款受到反對限制競爭法第16條對排它性濫用監(jiān)督的制約。但第16條第2款卻又說明，只要相關(guān)商品或其他商品或工商活動(dòng)在市場上的競爭，并沒有因?yàn)檫@一限制的規(guī)模而受到實(shí)質(zhì)上的影響，就不會(huì)受到卡特爾局的進(jìn)一步追究。事實(shí)上，在商標(biāo)許可的實(shí)踐中，獨(dú)占性條款被卡特爾局宣告無效的情況是很少見的。這是因?yàn)椋谏虡?biāo)獨(dú)占許可的情況下，商標(biāo)權(quán)人在該許可的地域之內(nèi)是自己不能或是不愿意使用所許可的商標(biāo)，從而給予了新的競爭者市場準(zhǔn)入的許可，并由此而激活了競爭，而不是限制競爭。但需要

22、注意的是，在個(gè)別情況下商標(biāo)許可合同中的獨(dú)占約束也會(huì)受到反對限制競爭法第1條的禁止。比如，如果合同雙方是利用獨(dú)占商標(biāo)許可合同來建立卡特爾，集體商標(biāo)使用中的獨(dú)占性約束，等等。 根據(jù)歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例第1條第1款，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的獨(dú)占性約束條款有利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，因而是可以得到豁免的。歐盟法院（EuGH）的判決表明，由于獨(dú)占性商標(biāo)許可合同可能對共同體市場產(chǎn)生限制競爭的影響，原則上它應(yīng)適用歐盟條約第81條。也就是說，它是被禁止的，它需要申請歐盟委員會(huì)的個(gè)別豁免。但直至1997年年底，根據(jù)歐盟的小的通告（Bagatellbekanntmachung），商標(biāo)許可合同缺乏影響歐盟內(nèi)國家之間貿(mào)易的明顯性。所以，它并

23、不受81條的約束。不過，歐盟新的小的通告明確地指出，目的是對參與者或第三者企業(yè)施加地域限制的縱向協(xié)議，不能免除適用第81條第1款。因?yàn)楠?dú)占商標(biāo)許可合同是旨在進(jìn)行地域保護(hù)的協(xié)議，這一協(xié)議縱向地分割了企業(yè)之間的市場。因此，自那以后，獨(dú)占商標(biāo)許可合同原則上受到了81條第1款的禁止。在商標(biāo)許可的實(shí)踐中這就意味著，不能想當(dāng)然地認(rèn)為獨(dú)占商標(biāo)許可合同由于缺乏影響競爭的明顯性，因而就是與歐盟反壟斷法一致的。事實(shí)上，它的豁免需個(gè)別申請。 （2）不爭條款 德國反對限制競爭法17條第2款第3項(xiàng)給予了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中不爭條款的例外待遇。但根據(jù)德國反壟斷法，不爭條款原則上涉及到競爭限制。這一限制就是確保沒有保護(hù)價(jià)值的知識(shí)

24、產(chǎn)權(quán)的法律地位，而這又可能成為廣泛的競爭限制協(xié)議的基礎(chǔ)，這是與反壟斷法的趨勢背道而馳的。德國反壟斷法認(rèn)為，只有來自工業(yè)產(chǎn)權(quán)實(shí)體性權(quán)利（substanzhaltige Schut zrechte）的競爭限制，才是可以容忍的。此外，根據(jù)反對限制競爭法第1條，如果合同雙方追尋一個(gè)共同目的或采取協(xié)調(diào)一致的行為，則該合同是受到禁止的。不爭條款的共同目的或協(xié)調(diào)一致的行為是指，合同雙方當(dāng)事人在其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律狀況有問題的情況下，尋求濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)以分割市場的共同利益。但這一情形在商標(biāo)許可合同中是非常罕見的，大多數(shù)情況下是許可人沒有能力或不打算在某個(gè)市場中自己使用該商標(biāo)。因此，德國反壟斷法認(rèn)為，商標(biāo)許可合同中的

25、不爭條款并沒有反對限制競爭法第1條意義上的共同目的。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的不爭條款是被歐盟技術(shù)轉(zhuǎn)讓條例第4條第2款列為介于白色與黑色之間的灰色條款的。歐盟委員會(huì)決定是否豁免這類條款時(shí)考慮的因素是，限制競爭的情況、相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)及合同當(dāng)事人的市場份額。但如何用歐盟條約81條第1款去評判商標(biāo)5 / 10許可合同中的不爭條款，卻在歐盟內(nèi)有過許多的爭論。首先，眾多的學(xué)界觀點(diǎn)認(rèn)為，歐盟反壟斷法絕對地禁止不爭條款，后來又認(rèn)為應(yīng)對影響競爭的明顯與否進(jìn)行區(qū)分。然而，由于歐盟新的小的通告，并不因?yàn)樯虡?biāo)許可合同缺乏影響歐盟內(nèi)國家之間貿(mào)易的明顯性，而認(rèn)為其可以免除適用歐盟條約81條，因此，從此以后不爭條款必須申請個(gè)別的

26、豁免。不過，當(dāng)被許可方提起對商標(biāo)權(quán)有效性的異議時(shí)，應(yīng)給予許可方特別解約權(quán)的合同條款，在歐盟反壟斷法上倒是沒有多少問題的。 【作者介紹】同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授，留德博士 注釋與參考文獻(xiàn)德國的反對限制競爭法的中譯本參見各國反壟斷法地編編：各國反壟斷法匯編，人民法院出版社2000年版，第161235頁（邵建東譯），德語及英語本參見http：/wwwbundeskartellamtde/kartellgesetz 有關(guān)德國反對限制競爭法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同調(diào)控的主要內(nèi)容，請參見單曉光，劉曉海：德國反對限制競爭法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的調(diào)控一文，載陶鑫良主編：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇，上海人學(xué)出版社，2002年版，第909

27、8頁。 關(guān)于卡特爾事實(shí)構(gòu)成，1999年1月1日經(jīng)第六次修訂后施行的德國反對限制競爭法取消了傳統(tǒng)上的“共同目的”這個(gè)要素，而是表述為“相互競爭的企業(yè)之間的協(xié)議”。按照德國學(xué)者解釋，這種競爭不僅包括事實(shí)上的競爭，而且還包括潛在競爭。參見王曉曄：德國反對限制競爭法的第六次修訂，載德國研究，2000年第1期，第33頁。 Henn，Patentund KnowhowLizenzvertrag，4 AuflHeidelberg 1999，S223；Benkard，Patentgesetz，9 AulfMuenchen，1993，Anm149 zu15 參見王曉曄：論限制競爭性協(xié)議，載季曉南主編：中國反壟斷

28、法研究，人民法院出版社2001年版，第197頁。 Stumpf/Gross，Der Lizenzvertrag，7 Auflage Heidelberg，1998，S306；Benkard，Patentgesetz，9 Auflage Mnchen 1993，Anm150 zu15 德國反對限制競爭法的第14條：禁止關(guān)于價(jià)格形成或交易條件的協(xié)議（Verbot von Vereinbarungen ber Preisgestaltung oder Gesch aftsbedingungen）；第15條：關(guān)于出版物的價(jià)格約束（Preisbindung bei Verlagserzeugnissen）；第16條：關(guān)于排它性約束的濫用監(jiān)督（Missbrauchsaufsicht ber Ausschliesslichkeits