侵權法中的可救濟性損害理論(一)

1、侵權法中的可救濟性損害理論 (一)關鍵詞 :過錯 / 可救濟性損害 / 損害救濟 / 可歸責性 / 侵權法內容提要 :在現(xiàn)有的經(jīng)濟社會背景下，以過錯為核心的傳統(tǒng)侵權法逐漸暴露了其不足?？删葷該p害理論的引入，有效地彌補了過錯這一侵權法理論工具的缺陷，順應了損害救濟理念的發(fā)展趨勢，給侵權法理論帶來了巨大的沖擊?？删葷該p害理論的運用，宜采取 “一般條款 + 類型化 ”模式，并應處理好與過錯責任的銜接關系。一、引論物權法起草塵埃落定后，制定侵權法成為了當前我國立法工作的熱點。目前，關于侵權法起草的爭論多集中在侵權法的立法模式、歸責原則和具體侵權行為類型方面。然而，這些討論都未能擺脫過錯這個侵權法傳

2、統(tǒng)的理論分析工具的桎梏， 學者們的分歧僅僅在于如何界定和判斷過錯，以及如何編排過錯責任和無過錯責任。1 在他們看來，以過錯責任為代表的歸責原則在整個侵權法中處于核心地位，是構建整個侵權法的內容和體系的關鍵。正因為這種根深蒂固的觀念，以過錯責任為基礎的侵權法在面對新類型侵權的挑戰(zhàn)時，顯得有些力不從心。即便意識到了過錯侵權責任的不足，在引入了過錯推定和無過錯責任后，侵權法的發(fā)展依然步履維艱。應當指出，在社會經(jīng)濟生活不斷發(fā)展和科技日新月異的今天，侵權法所崇尚和追求的充分保護社會合法權益的目標并未如我們所愿而順利實現(xiàn)，立法者無法對侵權法的體系和結構作出根本改變，侵權法在保護現(xiàn)有合法權益和新型法益時，

3、運行仍不順暢。究其原因，是由于傳統(tǒng)侵權法理論分析架構限制了立法者的視野，關于過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任等歸責原則的爭論始終困擾著人們?；蛟S，尋找新立法的思路，建構全新、科學的歸責體系才是一勞永逸的解決問題的方法。所謂歸責，是指侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后， 應依何種根據(jù)使其負責。 2臺灣學者邱聰智指出： “在法律規(guī)范原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發(fā)生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素，即為 歸責 意義之核心。 ”3可見，可歸責性是法律借以確定侵權責任歸屬的根據(jù)或曰考慮要素，是侵權法價值判斷的核心，其體系的科學性和合理性程度決定了整個侵權法

4、的立法結構和生命力。 4然而，在相當長的一段時間里，學者們習慣將侵權法的可歸責性簡單地理解為歸責原則，并將過錯作為侵權法最基本的理論工具。這種分析工具的單一性限制了侵權法的開放性，造成了侵權法的僵化和守舊。隨著侵權損害救濟理念的發(fā)展，各國都在竭力尋求比過錯更具開放性和包容性的理論工具，以此達到通過救濟實現(xiàn)正義的公共政策目的。以荷蘭民法典和歐洲侵權法草案為代表的新時期立法或立法草案，逐步引入了 “可救濟性損害 ”這種全新的侵權理論。 可救濟性損害理論將鮮活的社會生活與立法者的意志緊密結合在一起，既靈活地體現(xiàn)了公共政策，又不失法律的邏輯性與嚴密性，其出現(xiàn)和廣泛應用勢必對圍繞過錯為核心建構的傳統(tǒng)侵權

5、理論體系造成極大的沖擊，并將促使人們更新侵權法的理念。本文將通過考察各國侵權法的立法和實踐，揭示過錯作為傳統(tǒng)侵權法理論分析工具的特征及其制度缺陷，闡明可救濟性損害理論產(chǎn)生的背景和根據(jù)，并對其含義、特征、類型等進行初步分析，進而對可救濟性損害理論的制度構想提出若干建議。二、侵權法理念的發(fā)展及其制度需求 （一）侵權法理念的發(fā)展 1損害救濟理念的凸顯關于侵權責任的功能，素來有預防性、懲罰性和補償性三種學說之爭。但隨著責任保險和社會保障制度的引入，侵權法的預防性和懲罰性的功效在不斷減退，而補償性漸強。在新的經(jīng)濟社會思潮的影響下，侵權法的哲學基礎正在發(fā)生變化，近代侵權法的抽象個人主義基礎受到根本的動搖，

6、侵權責任的道德正當性不斷受到?jīng)_擊，法律開始轉向關心具體的個人，注重對每個具體個人合法利益的保護。有學者評價： “這種對具體個人關懷的理念在侵權法中的體現(xiàn)就是損害救濟理念的發(fā)展，即確定是否構成侵權責任的核心因素不再是侵害人是否有過錯和是否侵權，而是受害人應否得到救濟，如果衡諸受害人方面有進行法律救濟的必要，則往往就會通過各種途徑去認定侵權責任的存在。如此，法律關注的重心不再是加害人的道德上可責難性，也不是個人的主觀權利受到侵害，而是對受害人進行必要的填補，使其得以在物質和精神上獲得必要的滿足，以維護其人格的完善，維持基本正常的生活。 ”5德國學者福克斯也表達了同樣的看法： “一百多年后的今天，可

7、以肯定，侵權行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發(fā)生了變化。若探求責任法律制度領域最新的發(fā)展至當前的形態(tài)的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產(chǎn)生的對社會安定的需求。人們期待侵權行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應的社會化國家機制。事實上，正是在這種期待中，我們才能探察到侵權和損失賠償法律制度發(fā)展至今的決定性動力。就此，法律所強調的重點已從承擔過錯轉移到了補償損失。 ”6這種轉變體現(xiàn)了侵權責任向補償性功能的回歸。 “私法責任之本意主要不是談論要不要由加害人承擔責任，更不是如何制裁和消滅侵權和違約行為，而是怎樣合理分擔受害人的損失。 ”7因此，注重對受害人損害的填

8、補和救濟，已經(jīng)成為了各國侵權法發(fā)展的共識。 82侵權法由行為人本位走向受害人本位過錯責任是以個人主義和自由主義為基礎，強調從行為人的角度思考和認識問題，認為人作為獨立自由的理性人，可對自己的行為做出理性的選擇，亦應對自己的錯誤行為負責，由此產(chǎn)生的歸宿點是有過錯即有責任，無過錯即無責任，此謂之行為人本位。其最大的價值在于尊重和保障了行為人的行動自由，但卻忽略了對權利的救濟和受害人的補償。正如我們所知，在現(xiàn)代私法體系中，合同法是鼓勵人們創(chuàng)造財富的法律，而侵權法是保護人們財富的法律。從立法的目的和宗旨來看， 鼓勵創(chuàng)造、保障自由是合同法的任務， 保護權益、損害救濟才是侵權法的根本任務。行為人本位偏離了

9、現(xiàn)代私法責任的原意，也與損害賠償理念的思潮格格不入。現(xiàn)代侵權法由行為人本位走向受害人本位，已是大勢所趨。所謂受害人本位，是指填補受害人的損害為基本宗旨，強調從受害人的角度思考和認識問題，對行為人行為的評價不再是侵權法關注的重點，什么樣的損害屬于法律可予以救濟的損害、如何進行救濟才是侵權法的基本命題。當然，所謂受害人本位也僅僅指的是立法目的的傾向性，而不是完全不顧行為人的利益。因為在損害賠償法律關系中，受害人和行為人都是重要的元素，缺一不可。因此，在損害救濟和行為自由之間，侵權法總是要保持一定的平衡的。誠如我們先前所言：“在當前，既要堅持侵權行為法的一般規(guī)則，又要增強侵權行為法的補償功能，是侵權

10、行為法建設的重要環(huán)節(jié)。”93侵權責任理念由主觀主義走向客觀主義近代民法強調意識自覺和自己責任，這在侵權法中的體現(xiàn)是主觀主義，具體表現(xiàn)為：在侵權責任的構成要件中，以主觀要件即過錯為核心；過錯的判斷多采用主觀標準，注重考察行為人的主觀心理狀態(tài)；計算損害賠償數(shù)額時，以受害人的實際損失為準等。到了現(xiàn)代，隨著經(jīng)濟交往和社會分工的深入，社會成員間的相互依存和相互信賴不斷加強，人們對社會行為表象的信賴程度不斷加大，社會對提高效率和統(tǒng)一行為標準的呼聲也在不斷高漲。在這種形勢下，法律對社會變化做出了迅速的回應，呈現(xiàn)出行為標準外觀化的趨勢，侵權法中的主觀主義開始逐步讓位于客觀主義，主要表現(xiàn)在：第一，過錯概念的客觀

11、化， 其判斷標準采用了 “理性人 ”、“善良家父 ”、“事實本身證明過錯 ”、“一般注意義務 ”、“漢德公式”等客觀標準；第二，侵權構成要件核心的客觀化，即作為主觀要件的過錯的地位減弱，作為客觀要件的損害的地位不斷上升；第三，損害賠償標準的客觀化， 即損害數(shù)額不再一味以受害人的實際損失為準，社會公眾的標準被納入了考慮的范圍，例如， 最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋中將上一年度城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民人均可支配收入這一客觀標準作為了計算賠償數(shù)額的標準。 （二）制度需求侵權法是權利的保護法，是現(xiàn)代社會最富有生命力和活力的法律。侵權法與經(jīng)濟社會發(fā)展休戚相關，它反映和回應著變化中的經(jīng)濟

12、社會思潮和法學理念，注定是要肩負著多重使命的。在現(xiàn)有的以過錯為核心的理論架構下，侵權法應對新形勢和新發(fā)展的能力已經(jīng)有所下降，傳統(tǒng)的侵權法律體系的正當性和合理性產(chǎn)生動搖。在這種情況下，侵權法需要進行自我更新，引入新的理論工具，回應理念發(fā)展帶來的制度需求。新的理論工具必須具備以下特點：其一，充分體現(xiàn)侵權法的發(fā)展趨勢，有利于彌補過錯責任的不足。新的理論工具應當首先從受害人的角度考慮侵權責任的構成，從損害救濟的理念確定是否存在侵權責任，將客觀要件損害置于侵權責任構成要件的核心地位，更多地采用客觀的認定標準，并建立多元化的歸責體系。其二，富有包容性和開放性，有利于把更多的人身權益和財產(chǎn)權益納入到侵權法的

13、保護中來。新的理論工具應當具有相當?shù)膹椥?，以便在應對各種新類型權益時沒有任何理論難題，實現(xiàn)對侵權法邏輯自足性的超越。其三，便于科學化和體系化，有利于侵權法的法典化。在私法體系中，侵權法的規(guī)則大多是技術性的規(guī)則，不像物權法、婚姻法等法律那樣具有強烈的固有性和本土色彩。 正因為如此，隨著經(jīng)濟一體化的深入，各國侵權法的相互融合和逐漸統(tǒng)一的趨勢已經(jīng)勢不可擋。融合和統(tǒng)一的最終形態(tài)就是實現(xiàn)侵權法的法典化。在我國，一部法典化程度較高的侵權法將對我國侵權法理論的發(fā)展起到極大的推動作用。因此，新的理論工具應當具有嚴密的體系和嚴謹?shù)倪壿?，能夠在發(fā)揮一般條款的抽象性規(guī)范功能和列舉的具體性規(guī)范功能之間保持適度的平衡，

14、從而在實現(xiàn)法典化的同時保持相當?shù)幕盍ΑＴ谶@種情況下，可救濟性損害理論應運而生，充當起了侵權法新的理論工具的角色。三、可救濟性損害理論及其評價（一）可救濟性損害概述在侵權責任的構成要件中，損害事實作為損害救濟的基本前提，具有無可替代的作用。損害是一個發(fā)展的概念。在當代社會，侵權法的保護范圍不斷擴張，各種受到侵害的權益，無論是否形成權利，均可獲得救濟。損害賠償制度的適用范圍不斷擴大， 損害的內涵也隨之發(fā)生變化。 侵權法中的損害，具有事實和法律兩個屬性。事實損害是指侵權行為所造成的受害人在人身或財產(chǎn)方面的事實上的不利益，法律損害則是指被法律所認可的能夠獲得賠償?shù)氖聦崜p害。 “一般而言，萬物相連，一個

15、行為可以牽扯起無數(shù)后果，事實損害的邊界可以蔓延無際，而法律損害則必須止于當止之處。 ”10為防止損害的概念過于寬泛，避免行為人承擔 “過分苛嚴的責任 ”，同時也為了涵攝法律政策的判斷，給受害人尋求法律救濟以明確的依據(jù)，有學者建議引入一個具有政策導向性的限制措施作為損害 “當止 ”的標準。縱觀當今最新立法例， 各國都不約而同地對損害作出了限制，并以此作為體現(xiàn)公共目的的政策手段。 例如，荷蘭民法典第 6·95 條規(guī)定：“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務應當予以賠償?shù)膿p害包括財產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應賠償?shù)臋嗬麨橄蕖！?1這明確了損害必須在法律認可的范圍之內。正在起草中的歐洲民法典&

16、#183;侵權行為法草案則主張應在損害之前加上 “具有法律上的相關性 ” 的限定。對于上述論及的法律認可的損害，我們可以歸納為 “可救濟性損害 ”。所謂可救濟性損害，是指客觀存在的、且法律認可的能夠予以救濟的損害?？删葷該p害，有以下兩層基本涵義：第一，依據(jù)一般情形屬于法律所明確規(guī)定的可予以救濟的損害范圍；第二，依據(jù)案件特別情形可歸責于行為人的損害后果。對于前者，法律依據(jù)當時經(jīng)濟社會發(fā)展水平，按照 “一般條款列舉 ”的立法模式， 對可救濟性損害的體系進行科學設計，將亟需加以保護的利益類型通過列舉方式固定下來，并以一般條款的高度抽象性保證損害概念的周延性，為將來吸納新類型的損害提供制度空間。 對

17、于后者，法律豐富了法官的歸責手段，通過多種諸如因果關系、過錯、公共政策、合理期待等相對模糊的工具對個案的特別情形進行考量，以此確定某一特定損害結果是否能夠獲得救濟。總之，任何一項損害要屬于可救濟性損害，必須同時滿足上述兩個條件，缺一不可。在現(xiàn)代侵權法中，可救濟性損害理論對侵權責任界限的探尋，主要有兩個方向。第一個方向是通過對損害概念的辨析，確立含義明確而又具有開放性的損害定義，并認真細致地歸納和總結各類損害的共同特征，將各類損害確認為應當或者不應獲得賠償?shù)膿p失類型；第二個方向是通過多元化歸責體系的確定， 12向法官提供便于利益衡平的工具，在個案中實現(xiàn)對受害人損害的救濟以及對那些過于遙遠的損害的

18、過濾。這兩個方向在本質上是損害類型化和歸責因素體系化的努力。（二）可救濟性損害理論的基本特征相對于傳統(tǒng)責任構成要件損害事實而言，可救濟性損害從理念到制度都表現(xiàn)出了顯著的特點。同時，這也是可救濟性損害理論替代或補充傳統(tǒng)過錯責任理論作為侵權法重要法律技術工具的優(yōu)勢所在。這些基本特征集中表現(xiàn)在：從支持的理念上看，可救濟性損害理論體現(xiàn)了受害人本位和兼顧行為人自由的精神。與過錯責任奉行行為人本位、以保障行為人自由為第一要旨不同，可救濟性損害理論將填補受害人損害為首要目的，強調損害救濟的正當性和價值優(yōu)位性，注重考察損害事實的可賠償性和賠償方式，其核心是如何為應當予以救濟的損害事實尋找正當?shù)姆梢罁?jù)。仔細觀

19、察可以發(fā)現(xiàn)，這種理論在很大程度上體現(xiàn)了價值判斷先行的法律規(guī)制方式，即先綜合案件各種情況判斷受害人應否得到救濟，如果認為有救濟的必要，則會通過各種途徑去認定行為人的可歸責性。同時，也正是由于 “可救濟性 ”這一具有相當彈性的概念，可救濟性損害理論得以在受害人和行為人之間達成一定的平衡，不致于使行為人承擔 “過分苛嚴的責任 ”。從內部的結構上看， 可救濟性損害理論是概念清晰、范圍明確的理論體系。過錯一直因為其概念的模糊性和判斷標準的不確定性而頗受爭議；而與傳統(tǒng)的損害概念相比，可救濟性損害的范圍更為明確，且因為其類型化形成的完整體系而實現(xiàn)了質的飛躍。 如果單純將 “可救濟性 ”理解為 “具有法律的相

20、關性 ”，顯然不能令人滿意?？删葷該p害理論最為出色的工作就是通過類型化實現(xiàn)了 “可救濟性 ”的具體化。 否則，可救濟性理論也只是替代過錯的另外一個模糊不清的概念而已。各種損害的類型化，一方面明確了 “可救濟性”的具體內涵，另一方面也為受害人請求損害賠償和法官判案提供了明確的法律依據(jù)，成為了侵權法法典化的重要基礎。從衡平的工具來看，可救濟性損害理論采用了多元化的可歸責性體系。可歸責性是行為人與損害結果、賠償責任之間重要的聯(lián)系紐帶。過錯責任一直將歸責原則等同于可歸責性，把過錯視為歸責的最終要件和基本因素，其他的構成要件如損害、因果關系都置于過錯之下，目的都是為過錯要件服務的。 “任何一個法律制度

21、都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區(qū)分出來。而這一過濾器本身，則因其特征的多樣性和數(shù)量之多很難一言以蔽之。 ”13從本質上說，現(xiàn)代侵權法的歸責手段應該是多元的，這是由侵權行為的復雜性和多樣性所決定的?？删葷該p害理論從一開始就采用了多元的可歸責性體系，并沒有對歸責手段進行預先的限制，而是保持了開放的態(tài)度，樂于吸納新的技術手段，像過錯、因果關系、行為人承擔的注意義務、受害人的合理期待等，都被運用到這一理論中來。從概念的性質來看，可救濟性損害是以客觀概念為外觀的主客觀統(tǒng)一體。盡管近年來過錯有呈客觀化的發(fā)展趨勢，但在侵權諸構成要件中，過錯仍然首先是作為主觀要件存在的。要主觀要件過錯

22、承載侵權責任標準客觀化的使命，似乎總有些勉為其難。而可救濟性損害，雖然與傳統(tǒng)的損害事實有所差異，但其首先是客觀的概念，是侵權構成中的客觀要件。這無疑與侵權法的客觀主義發(fā)展趨勢極度吻合。 可救濟性損害理論無論是在責任認定方面，還是在賠償計算方面，都采納了客觀標準，這對實現(xiàn)受害人的及時救濟和提高司法的效率都有著積極的作用。 同時，“可救濟性 ”這一約束性詞匯的使用， 也使法官在認定侵權責任時有了更大的政策考量的空間，便于對雙方當事人的利益進行衡量，充分體現(xiàn)個案的公平。 （三）可救濟性損害理論的評價第一，體現(xiàn)了侵權法的政策目的，實現(xiàn)了損害救濟和行為自由的平衡。 “侵權行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能成為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。 無論是從單個侵權行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望，侵權行為法都必須將那些過于 遙遠 的損害從其體系中排除出去。 ”14給予救濟和責任豁免之間的互動是侵權法永恒的主題?？删葷該p害理論對損害類型的列舉，既是對受害人利益的保護，也是對行為人承擔的侵權責任的限制。救濟還是豁免，取決于法官對侵權法公共政策的考量?？删葷該p害理論，給法官提