淺析我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善

1、淺析我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善    摘要:勞務(wù)派遣的非正常繁榮不僅損害到被派遣勞動(dòng)者的切身利益,而且嚴(yán)重沖擊著勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展,筆者力求從世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展,剖析中國的勞務(wù)派遣立法的缺陷,為后續(xù)的立法完善提出了相關(guān)建議。 關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任  盡管沒有任何一部法律能像勞動(dòng)合同法一樣,在其實(shí)施僅僅不到9個(gè)月,勞動(dòng)合同法實(shí)施條例緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對(duì)于勞務(wù)派遣用工方式予以補(bǔ)充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補(bǔ)充的用

2、工地位,走上健康發(fā)展之路。但實(shí)際上,勞動(dòng)合同法的實(shí)施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對(duì)勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例對(duì)于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動(dòng)者對(duì)于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢(shì)頭亦呈井噴之勢(shì),有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實(shí)施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增 1 400多萬,也是不爭的事實(shí)。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,

3、乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。 1 勞務(wù)派遣的定義 所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動(dòng)者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動(dòng)法律制度。 勞務(wù)派遣的顯著特點(diǎn)是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離,被派遣勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同,不建立勞動(dòng)關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動(dòng),形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。 2 勞務(wù)派遣制度的發(fā)展 2.1 世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展 勞務(wù)派遣不是一個(gè)新名詞,早在20世紀(jì)

4、初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺(tái)灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個(gè)舶來品。 美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動(dòng)法典,然而這并不妨礙其對(duì)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實(shí)責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補(bǔ)償(工傷補(bǔ)償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機(jī)構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。 歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動(dòng)人口的1.4%,但在

5、1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時(shí)候,通過勞務(wù)派遣實(shí)現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號(hào)私人就業(yè)機(jī)構(gòu)公約。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了私人就業(yè)機(jī)構(gòu)建議書。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動(dòng)派遣專門法律規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法,對(duì)派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。 20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草勞務(wù)派遣法,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞

6、務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強(qiáng)化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。 2.2 中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展 中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動(dòng)部頒發(fā)了職業(yè)介紹暫行規(guī)定,首次提出了職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的概念。1995年勞動(dòng)部又頒布就業(yè)登記規(guī)定,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法,盡管只是一個(gè)地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對(duì)勞務(wù)派遣的描述。 此時(shí),隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種

7、用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機(jī)構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級(jí)政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。 但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對(duì)勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運(yùn)行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動(dòng)就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業(yè)派遣勞動(dòng)者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動(dòng)力市場的健康發(fā)展和勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定。 3 中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷 2008年

8、勞動(dòng)合同法及其實(shí)施條例的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢(shì),不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個(gè)方面的突出問題: 3.1 勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查制度 目前,勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊(cè)資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因?yàn)樵O(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補(bǔ)充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動(dòng)就業(yè)方式的跡象。 3.2 實(shí)施條例“三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴 鑒于中國勞動(dòng)合同法第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位的粗糙規(guī)定,在勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)三十八條曾經(jīng)予以彌補(bǔ):“用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位,或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工?！钡筋C布的條例中,“三性”的細(xì)化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的擴(kuò)張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動(dòng)者對(duì)企業(yè)的歸屬依賴感,直接沖擊到勞動(dòng)合同法以穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系為主要的用工方式的立法宗旨。 3.3