試論有關(guān)對(duì)物權(quán)行政限制的幾個(gè)法律問(wèn)題

1、試論有關(guān)對(duì)物權(quán)行政限制的幾個(gè)法律問(wèn)題 關(guān)鍵詞: 行政限制 物權(quán)保護(hù) 法律保留 比例原則 內(nèi)容提要: 對(duì)物權(quán)的行政限制，是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政行為對(duì)物權(quán)施加的直接約束。這種限制為政府部門調(diào)控經(jīng)濟(jì)、維護(hù)社會(huì)秩序所必需，同時(shí)又因法律對(duì)它的規(guī)范約束不足存在導(dǎo)致濫用、亂用的可能性。本文以小車限行為例，在對(duì)物權(quán)行政限制作類型化研究的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)通過(guò)對(duì)物權(quán)行政限制的三個(gè)環(huán)節(jié)即依據(jù)、實(shí)施和補(bǔ)償?shù)奶接?，闡述有關(guān)理論和作者觀點(diǎn)，力圖找到行政權(quán)與物權(quán)之間的平衡點(diǎn)，既能保留行政限制，又能使行政限制本身受到應(yīng)有的規(guī)范。 一、問(wèn)題的提出 近年來(lái)，為了緩解交通擁堵、改善大氣環(huán)境以及促進(jìn)節(jié)能減排，全國(guó)部分城市實(shí)行小車尾號(hào)限行措

2、施。盡管各地具體實(shí)施內(nèi)容不一，但均是依據(jù)尾號(hào)限制小汽車的上路行駛。北京在奧運(yùn)期間，尾號(hào)為單數(shù)的小汽車被禁止在偶數(shù)日期上路行駛，1如今則每周至少有一天被禁止上路行駛；在杭州，西湖景區(qū)范圍內(nèi)于雙休日實(shí)行單雙號(hào)限行。這是最為典型的行政權(quán)對(duì)物權(quán)限制的例子。 對(duì)物權(quán)的行政限制意味著對(duì)原有物權(quán)的約束甚至損害?！拔餀?quán)，即法律將特定物歸屬于某權(quán)利主體，由其直接支配，享受其利益，并排除他人對(duì)此支配領(lǐng)域的侵害或干預(yù)，此是物權(quán)本質(zhì)所在?！碑?dāng)公民享有小汽車所有權(quán)時(shí)，意味著其對(duì)小汽車所享有的支配是排他的，除非受到法律的限制或者第三*利的制約。但物權(quán)的行政限制，則是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力將自己的意志施加于物權(quán)*利行使之上，

3、因此注定使得物權(quán)人對(duì)物的排他性支配受到了干擾甚至剝奪。小汽車尾號(hào)限行措施推行，從物權(quán)的角度來(lái)看就是要求被限制人不得在限行時(shí)段和路段行使自己對(duì)于小汽車的使用權(quán)，從而在一定程度上直接影響其所有權(quán)的價(jià)值和效能的實(shí)現(xiàn)。 盡管行政權(quán)對(duì)物權(quán)的限制會(huì)損害物權(quán)的完整性，但對(duì)物權(quán)進(jìn)行行政限制又為各國(guó)政府基于公共利益需要而采用。與公益理論相銜接，物權(quán)也不是不受限制的權(quán)利，“他行使權(quán)利的方式必須與某個(gè)集體在有限的空間內(nèi)共同生活所產(chǎn)生的基本需要相符合?！北M管我們不能期盼物權(quán)人能夠自覺(jué)地按照有益于共同體需要的方式行使權(quán)利，然而出于經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控和社會(huì)管理的需要，行政機(jī)關(guān)對(duì)物權(quán)行使的干預(yù)是必須的。只不過(guò)這種干預(yù)必須有限度，

4、否則物權(quán)將名存實(shí)亡。到此我們滑人了一個(gè)兩難境地：如不對(duì)小汽車的使用施加行政限制，交通將會(huì)擁堵到任何擁有小汽車的人都無(wú)法上路行駛的地步；如若這種行政限制又可不受約束，則以小汽車為標(biāo)的的物權(quán)將形同雞肋。但總體而言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，所以在這個(gè)自由與限制的平衡中，我們應(yīng)當(dāng)將重心放在對(duì)行政限制的控制之上，通過(guò)對(duì)行政限制依據(jù)的限定、比例原則的適用和結(jié)果補(bǔ)償?shù)目刂?，?lái)實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與物權(quán)之間關(guān)系的融合。 二、行政限制的界定和類型化 行政權(quán)對(duì)物權(quán)的限制，我們簡(jiǎn)稱為行政限制，本身需要事先界定，否則研討將失去共同的基礎(chǔ)。再者，由于物權(quán)在權(quán)利體系中的基礎(chǔ)性地位，使得相當(dāng)多行政

5、行為均含有對(duì)物權(quán)的限制功能，我們是探討所有行政行為對(duì)物權(quán)的限制功能，還是探討具有限制功能的所有行政行為，或者是探討某一范圍內(nèi)具有行政限制功能的行政行為，這正是本文需要界定的研討范圍問(wèn)題。 (一)物權(quán)限制體系中的行政限制 “法學(xué)的特殊思考形式，既是價(jià)值導(dǎo)向的，也是體系性的思考。”因此，對(duì)于研究對(duì)象即行政限制的界定，必須首先將其置于物權(quán)限制體系中分析。在任何一個(gè)國(guó)家，物權(quán)受到的限制固然是多方面的。 第一，對(duì)物權(quán)的限制分為私法限制與公法限制。所謂私法限制，就是確定物權(quán)與其他民事主體權(quán)利之間的界限，確保物權(quán)的行使不與其他民事主體的權(quán)利相沖突，即做到無(wú)害于他人；所謂公法限制，就是確定物權(quán)與公眾整體權(quán)益之

6、間的界限，確保物權(quán)的行使不與公共利益相沖突，即無(wú)害于公共利益。對(duì)物權(quán)的行政限制屬于公法限制，它屬于由公法規(guī)制的限制行為。 第二，對(duì)物權(quán)的公法限制還可分為立法限制、司法限制和行政限制三種類型。立法限制是指立法機(jī)關(guān)基于立法權(quán)而為的立法行為對(duì)物權(quán)施加的限制，這種限制既體現(xiàn)在法律直接規(guī)定中，也體現(xiàn)在法律決定中；所謂司法限制，是指司法機(jī)關(guān)運(yùn)用司法權(quán)對(duì)物權(quán)施加的限制，比如人民法院作出旨在限制物權(quán)功能發(fā)揮的判決，或者為防止被告轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致判決不能執(zhí)行，在司法判決作出之前對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施；所謂行政限制，是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政活動(dòng)對(duì)物權(quán)施加的限制，這正是本文的研究對(duì)象。 (二)行

7、政行為體系中的行政限制 如上所述，行政限制是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)物權(quán)施加的限制，其屬于對(duì)物權(quán)的公法限制范疇，目的是為維護(hù)和促進(jìn)公共利益。但是，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)物權(quán)限制有諸多表現(xiàn)形式，本文對(duì)行政限制作進(jìn)一步界定。 第一，行政限制是行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政行為對(duì)物權(quán)施加的約束，并非通過(guò)事實(shí)行為對(duì)物權(quán)行使的約束。行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)可以分為行政行為和事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為也會(huì)造成對(duì)物權(quán)行使的限制，比如對(duì)企業(yè)過(guò)度的行政檢查合影響企業(yè)的正常生產(chǎn)。但鑒于事實(shí)行為不屬行政法規(guī)制的行政行為，而大量對(duì)物權(quán)施加的限制恰恰來(lái)自于行政行為而非事實(shí)行為，故本文所探討的行政限制限于行政行為的限制。 第二，行政限制是行政機(jī)關(guān)直接對(duì)物

8、權(quán)行使施加的約束，并非由相對(duì)人通過(guò)申請(qǐng)來(lái)施加或解除這種限制。一般而言，行政機(jī)關(guān)約束物權(quán)的行使有兩種方式，一種是直接限制，比如下達(dá)行政命令要求房屋所有人不得改建房屋以實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)；另一種是間接限制，比如要求房屋所有人改建房屋必須獲得文物保護(hù)部門的改建許可，以確保改建不傷害文物。行政限制專指直接限制，不包括間接限制，因?yàn)殚g接限制已為行政許可等其他行為所覆蓋。 第三，行政限制并非對(duì)相對(duì)人的懲罰，不具有懲罰性。對(duì)物權(quán)行政限制不以物權(quán)人違法并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任為前提，只是行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和促進(jìn)公共利益對(duì)物權(quán)施加的限制，因此不具有懲罰性。具有懲罰性的行政處罰行為不該列人行政限制之內(nèi)。 第四，行政限制對(duì)被限制

9、人具有不利性，其使得被限制人基于物權(quán)的行為自由受到限縮。因此，行政確認(rèn)(行政登記)不屬于行政限制，因?yàn)樾姓_認(rèn)沒(méi)有給相對(duì)人造成不利效果，只是確認(rèn)其已經(jīng)存在的權(quán)利。 第五，行政限制并未造成權(quán)利移轉(zhuǎn)，這是行政限制與行政征收區(qū)分的關(guān)鍵。對(duì)物權(quán)的行政限制，并不影響被限制人的權(quán)利歸屬，物權(quán)沒(méi)有消失，仍牢牢地保留在物權(quán)人手中，對(duì)物權(quán)行政限制僅僅是對(duì)其權(quán)利行使的約束，而行政征收則導(dǎo)致了被征收物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 第六，行政限制的目的是直接維護(hù)和促進(jìn)公共利益，其所關(guān)注的是物權(quán)行使對(duì)于公共利益的影響以及兩者之間的平衡。因此，以界定平等民事主體之間權(quán)屬糾紛為主的行政裁決盡管在某種意義上也是對(duì)于公共秩序的維護(hù)和促進(jìn)，但

10、其主要解決的是平等民事主體之間的權(quán)利平衡，故也不屬于本文所稱的行政限制范疇。 可見(jiàn)，行政限制在行政行為體系中是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的類型，其有別于行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政裁決等。到此，我們可以對(duì)行政限制定義行政限制是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益作出的、以直接約束物權(quán)行使自由為內(nèi)容的、非懲罰性的不利行政行為。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，汽車尾號(hào)限行、針對(duì)經(jīng)營(yíng)者定價(jià)自主權(quán)的限價(jià)令、針對(duì)土地使用權(quán)的土地用途限制等均屬于行政限制。 (三)行政限制的類型化 已被嚴(yán)格界定了的行政限制，有多種類別。 第一，緊急限制與常態(tài)限制。所謂緊急限制，是指針對(duì)緊急狀態(tài)作出的臨時(shí)性行政限制。常態(tài)限制則是作為行政機(jī)關(guān)工作常態(tài)的行政限制

11、，既包括無(wú)期限的行政限制，也包括為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)所設(shè)定的具有固定期限的行政限制。將行政限制劃分為緊急限制和常態(tài)限制的意義在于，緊急限制屬于由應(yīng)急法調(diào)整的范圍，首先適用應(yīng)急原則，不同于常態(tài)下的行政限制規(guī)則。 第二，臨時(shí)限制與長(zhǎng)期限制。所謂臨時(shí)限制，是指短期內(nèi)基于公共利益考慮對(duì)物權(quán)施加的限制；所謂長(zhǎng)期限制，是指行政限制被設(shè)定了較長(zhǎng)的期限，或者不設(shè)期限，它可被無(wú)期限適用直到行政機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷或撤回該限制為止。臨時(shí)限制和長(zhǎng)期限制與緊急限制和常態(tài)限制不能等同。如果說(shuō)緊急限制與常態(tài)限制是基于限制所適用的狀態(tài)所作的劃分，那么，臨時(shí)限制與永久限制是針對(duì)限制時(shí)間的長(zhǎng)短所作的分類。緊急狀態(tài)下行政限制屬于臨時(shí)限制，但臨

12、時(shí)限制未必就是緊急限制。對(duì)行政限制作此區(qū)分的意義在于，立法權(quán)對(duì)臨時(shí)限制的控制力度較弱，比如長(zhǎng)期限制必須依據(jù)法律、行政法規(guī)作出，臨時(shí)限制可依據(jù)地方性法規(guī)作出。 第三，影響基本生活條件的限制和影響生活生產(chǎn)便利的限制。前者如對(duì)出租車的限行，它涉及到出租車司機(jī)的工作和生活來(lái)源；后者如對(duì)私家車的限行，它僅影響生活便利。區(qū)別這兩種行政限制的意義在于：國(guó)家制定政策應(yīng)當(dāng)區(qū)分這兩類限制，一般應(yīng)當(dāng)對(duì)前者不限制或少限制，限制了也應(yīng)當(dāng)以給予補(bǔ)償為條件；對(duì)后者可以限制并且限制后不作補(bǔ)償。 三、行政限制的依據(jù)：法律保留原則 行政限制雖為公益而生，但必須在法律之下進(jìn)行，這是依法行政的要求。就行政限制而言，依法行政的重點(diǎn)在于

13、是否實(shí)現(xiàn)法律保留，即實(shí)現(xiàn)行政限制的合法性依據(jù)必須能夠上溯至法律，以實(shí)現(xiàn)立法權(quán)對(duì)行政限制的有效控制。 (一)法律保留原則的緣起和變遷 法律保留原則(德語(yǔ)Vorbehalt des Gesetzes， 英語(yǔ)Statutory Reservation)由德國(guó)法學(xué)家“發(fā)明”。根據(jù)陳新民教授的考證，該原則由德國(guó)奧托邁耶于1895，18%年出版的德國(guó)行政法一書中率先提出。10奧托邁耶在該書中認(rèn)為，“在特定范圍內(nèi)對(duì)行政自行作用的排除稱之為法律保留經(jīng)典的形式是確定所謂的基本權(quán)利或自由權(quán)利除非有法律對(duì)此做出規(guī)定或者基于法律理由才可以對(duì)上述權(quán)利進(jìn)行干涉。”11可見(jiàn)，法律保留原則的原始含義就是將對(duì)設(shè)定基本權(quán)利和自由

14、限制的權(quán)力保留給立法機(jī)關(guān)，且立法機(jī)關(guān)只能通過(guò)法律形式方可設(shè)定對(duì)于基本權(quán)利和自由的限制，正可謂“近代以來(lái)人民唯恐國(guó)家在維持安全及社會(huì)秩序時(shí)，會(huì)濫用權(quán)力侵人人民自由權(quán)利，所以要求行政權(quán)限制人民自由與財(cái)產(chǎn)時(shí)必須得代表國(guó)民之國(guó)會(huì)以制定法律的方式同意，此就是法律保留原則的由來(lái)”。12 法律保留原則在其起源時(shí)，是為了確立立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的優(yōu)越性，以用民主的國(guó)會(huì)鉗制不民主的政府，因此原初含義的法律保留原則，就是國(guó)會(huì)保留或者立法保留，即“特定事務(wù)絕對(duì)需要正式法律的規(guī)定”。13但隨著時(shí)代的發(fā)展，就行政權(quán)限制公民的自由與財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，法律保留原則逐漸松動(dòng)，即“固然要求保留范圍內(nèi)的事務(wù)應(yīng)以法律定之，但也不禁止立法者在

15、不違反授權(quán)明確性要求的前提下，立法授權(quán)行政機(jī)關(guān)以命令方式規(guī)定。”14之所以發(fā)生如此變化，原因有二：第一，現(xiàn)代社會(huì)政府管制活動(dòng)任務(wù)增加，幾乎所有的政府管制活動(dòng)均涉及對(duì)人民自由與財(cái)產(chǎn)的限制，如果事事須立法直接規(guī)定，立法機(jī)關(guān)定不堪重負(fù)，行政機(jī)關(guān)的管制活動(dòng)也無(wú)法高效進(jìn)行；其二，在現(xiàn)代社會(huì)，德國(guó)、日本等君主立憲制國(guó)家紛紛實(shí)現(xiàn)民主化，行政首腦也均由民主選舉產(chǎn)生，故行政機(jī)關(guān)也逐漸與立法機(jī)關(guān)一樣實(shí)現(xiàn)民主化，對(duì)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的控制已經(jīng)從嚴(yán)格法律保留轉(zhuǎn)向?qū)π姓?dāng)程序的關(guān)注。 (二)直接法律保留的適用范圍 如上所述，法律保留原則在發(fā)展中逐漸分為兩種：一種是法律直接規(guī)定行政限制的目的、范圍、條件，行政主體適用該法律規(guī)

16、范方可為之，本文稱之為“直接法律保留”，也稱“立法保留”或“國(guó)會(huì)保留”，它是法律保留的原初形態(tài)；另一種是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)就行政限制作出具體規(guī)定，行政主體適用該行政規(guī)定即可為之，本文稱之為“間接法律保留”，它是法律保留的擴(kuò)展形態(tài)。在這兩類法律保留中，盡管當(dāng)下的趨勢(shì)是間接保留的情形越來(lái)越多，但直接法律保留對(duì)行政權(quán)與法律之間的關(guān)系綁定得最為緊密，出于嚴(yán)格依法行政的理念，對(duì)于特定領(lǐng)域必須適用直接法律保留，不能適用間接法律保留。 對(duì)于何種事項(xiàng)必須適用直接法律保留，德國(guó)形成了“重要性理論”。在這一理論支配下，不是所有行政限制都必須由法律直接規(guī)定，只有“重要的”才需要法律直接規(guī)定。“重要性不是確定的概念，而

17、是一個(gè)階梯。某一個(gè)事務(wù)對(duì)于共同體或者公民越重要，對(duì)立法機(jī)關(guān)的要求就越高。隨之而來(lái)的是調(diào)整密度：公民個(gè)人的基本權(quán)利越深遠(yuǎn)、緊迫，該權(quán)利對(duì)共同體的作用就越重要；社會(huì)問(wèn)題越充滿爭(zhēng)議，法律調(diào)整就應(yīng)當(dāng)越精確和嚴(yán)格?！?5 毫無(wú)疑問(wèn)，物權(quán)是“重要的”權(quán)利，因?yàn)槲餀?quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利。但是，如果將重要性理論僅僅理解為對(duì)“重要權(quán)利”的干預(yù)必須由法律直接規(guī)定，則是誤解。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，自由權(quán)、生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)這三大重要權(quán)利已經(jīng)成為社會(huì)生活的基礎(chǔ)性權(quán)利，離開這三大基本權(quán)利公民無(wú)法開展正常的生產(chǎn)、生活，同理，大多數(shù)行政活動(dòng)也都涉及對(duì)這三大“重要權(quán)利”的限制。因此，對(duì)重要性理論的理解應(yīng)當(dāng)從

18、兩個(gè)維度進(jìn)行，即重要性理論并非要求對(duì)所有“重要權(quán)利”的所有限制必須由法律直接規(guī)定，而是對(duì)“重要權(quán)利”的“敏感限制”必須由法律直接規(guī)定。這其中的“敏感限制”，可通過(guò)以下兩個(gè)屬性加以界定。 其一，嚴(yán)重干涉，即對(duì)物權(quán)的限制嚴(yán)重影響到物權(quán)的行使，甚至達(dá)到改變物權(quán)本身的內(nèi)容。這里的“本身的內(nèi)容”，就是根據(jù)民法規(guī)范物權(quán)所賦予權(quán)利人的占有、使用、收益、處分權(quán)內(nèi)容。根據(jù)物權(quán)法定主義，物權(quán)的內(nèi)容須由法律規(guī)定，16行政機(jī)關(guān)如運(yùn)用行政權(quán)改變了物權(quán)的內(nèi)容，也必須由法律規(guī)定，這是物權(quán)法定主義對(duì)行政權(quán)的約束。 其二，危險(xiǎn)干涉，即對(duì)物權(quán)的限制極易淪為對(duì)公民物權(quán)的侵犯，容易引起公眾的質(zhì)疑和爭(zhēng)論。一般而言，行政機(jī)關(guān)特定的限制方

19、式，極易淪為對(duì)物權(quán)的侵犯。當(dāng)對(duì)物權(quán)的行政限制，并非基于對(duì)物有害使用的制止，或者對(duì)于現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)的防范，而僅僅建立在促進(jìn)“公共利益”時(shí)，17由于公共利益概念的不確定性，這種限制往往充滿爭(zhēng)議，故需要立法機(jī)關(guān)以法律的直接規(guī)定補(bǔ)強(qiáng)其合法性基礎(chǔ)。要求完全訴諸于公共利益目的的行政限制必須適用立法保留，實(shí)際上是通過(guò)立法的民主性來(lái)化解公共利益界定的難題。實(shí)際上，在民法學(xué)界主持的民法典建議稿中，就明確規(guī)定“為公共利益而對(duì)物權(quán)行使設(shè)定限制，必須有明確的法律依據(jù)”。18 (三)間接法律保留中法律授權(quán)問(wèn)題 間接法律保留之所以被稱為“間接”，是因?yàn)樾姓黧w并非獲得立法機(jī)關(guān)的直接授權(quán)，而是經(jīng)由行政機(jī)關(guān)間接獲得立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。

20、在現(xiàn)實(shí)生活中，凡是不構(gòu)成對(duì)物權(quán)“嚴(yán)重干涉”、“危險(xiǎn)干涉”的，均適用間接法律保留。在間接法律保留的探討中，關(guān)鍵問(wèn)題是法律授權(quán)問(wèn)題，即在何種情況下，我們可以認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的規(guī)定獲得了有效的法律授權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，很多行政主體均宣稱得到法律授權(quán)設(shè)定行政限制，而這種授權(quán)本身可能是無(wú)效授權(quán)。從我國(guó)立法法規(guī)定看，有效的法律授權(quán)至少包括以下兩個(gè)要件。19 第一，明確，即法律規(guī)定和法律授權(quán)本身必須明確行政限制的范圍、目的和內(nèi)容。我國(guó)立法法第10條第1款明確規(guī)定“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍”，即是此意?？梢?jiàn)，我國(guó)法律授權(quán)必須同時(shí)指明授權(quán)目的和授權(quán)的范圍，缺一不可?！澳康摹?，指行政限制的目的；“范圍”，指被授

21、權(quán)的主體范圍和事項(xiàng)范圍，即什么行政主體可以做什么事。 第二，直接，即禁止轉(zhuǎn)授權(quán)。我國(guó)立法法第10條第3款規(guī)定，被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)，即是此意。轉(zhuǎn)授權(quán)禁止，要求行政主體必須直接從立法機(jī)關(guān)獲得有關(guān)行政限制的授權(quán)，而不是從上級(jí)行政機(jī)關(guān)獲得相關(guān)授權(quán)。轉(zhuǎn)授權(quán)禁止也有例外，如果法律明確規(guī)定被授權(quán)行政主體可以轉(zhuǎn)授權(quán)，且規(guī)定可轉(zhuǎn)授權(quán)的再授權(quán)范圍，則轉(zhuǎn)授權(quán)也可以合法化。 (四)行政限制法律保留制度例解 綜上所述，在具體個(gè)案中分析行政限制是否符合法律保留原則，主要可從三個(gè)層次考察：第一層次，特定行政限制是否適用法律保留；第二層次，從重要性理論出發(fā)，看行政限制是落人直接法律保留的適用范圍還是間接法

22、律保留適用范圍；第三層次，如行政限制落人直接法律保留適用范圍，則看其是否有法律直接規(guī)定作為依據(jù)；如行政限制只須適用間接法律保留，則需要看間接法律保留中的法律授權(quán)是否有效。下文即以小汽車尾號(hào)限行為例進(jìn)一步闡述。 首先，小汽車尾號(hào)限行是否適用法律保留？顯然，小汽車尾號(hào)限行是典型的行政限制，屬于侵害行政，是法律保留原則興起之初就適用的領(lǐng)域。故小汽車尾號(hào)限行應(yīng)適用法律保留原則無(wú)疑。 其次，小汽車尾號(hào)限行是應(yīng)當(dāng)適用“直接法律保留”還是“間接法律保留”？對(duì)此，筆者認(rèn)為小汽車尾號(hào)限行應(yīng)適用直接法律保留。因?yàn)樾∑囄蔡?hào)限行屬于常態(tài)行政限制，從根本上改變了小汽車所有權(quán)的使用權(quán)內(nèi)容。在小汽車尾號(hào)限行的地區(qū)，物權(quán)已

23、經(jīng)不意味著權(quán)利人全天候?qū)ξ锏氖褂?，而是被限定在部分時(shí)段對(duì)物的使用，而這種權(quán)利內(nèi)容的改變是常態(tài)化的，屬于對(duì)物權(quán)嚴(yán)重干涉。如果是臨時(shí)限行或者交通管制措施，則不屬于此類。此外，小汽車尾號(hào)限行措施并非出于小汽車使用的現(xiàn)實(shí)危害(比如高尾氣排放汽車限行)或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)(比如重載貨車限行)，而是基于追求更高層次的交通通暢。在這個(gè)過(guò)程中，行政限制并非制止損害、防范風(fēng)險(xiǎn)，而是力圖在公民之間分配實(shí)現(xiàn)交通通暢的社會(huì)成本，這種行政限制極易引起社會(huì)爭(zhēng)論，極易淪為對(duì)物權(quán)的侵犯，故屬于危險(xiǎn)干涉。綜上所述，小汽車尾號(hào)限行措施必須以法律直接規(guī)定為依據(jù)。 再次，如果小汽車尾號(hào)限行應(yīng)適用直接法律保留，那么在實(shí)踐中其是否真正適用了這一

24、類型的法律保留？判斷一項(xiàng)行政限制是適用直接法律保留還是間接法律保留的方法在于，適用直接法律保留的行政限制是對(duì)于法律規(guī)范的適用，而適用間接法律保留的行政限制是對(duì)行政規(guī)定的適用。在實(shí)踐中，北京和杭州均宣稱其小汽車尾號(hào)限行是依據(jù)道路交通安全法，20杭州市明確指明其依據(jù)是道路交通安全法第39條，那么該法第39條是否可以作為對(duì)小汽車尾號(hào)限行的依據(jù)？筆者認(rèn)為，從道路交通安全法看，該法第39條本身并不屬于對(duì)小汽車尾號(hào)限行的直接法律規(guī)定，而屬于法律授權(quán)規(guī)定，即授權(quán)“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施”。縱觀道路交通安全法，該法全文并

25、不存在直接規(guī)定小汽車尾號(hào)限行的法律條款。實(shí)際上，針對(duì)小汽車尾號(hào)限行的行政行為，其所適用的是北京市人民政府和杭州市公安交通管理局的行政規(guī)定，而不是直接適用法律規(guī)范，其沒(méi)有適用直接法律保留。 當(dāng)然，從建設(shè)性角度建議，各地小汽車尾號(hào)限行應(yīng)屬地方事務(wù)，按照法律保留原則的本意，應(yīng)當(dāng)由地方立法機(jī)關(guān)通過(guò)地方立法直接規(guī)定，而無(wú)需上升到中央法律直接規(guī)定的層面。但我國(guó)現(xiàn)行法律保留制度是從中央到地方的單線體系，沒(méi)有很好地考慮到地方職權(quán)劃分。小汽車尾號(hào)限行在我國(guó)法律體系中面臨權(quán)力來(lái)源合法性危機(jī)，從根本上講是我國(guó)法律保留制度不完善所致。因此必須嚴(yán)格劃分中央事務(wù)和地方事務(wù)，在立法法中明確規(guī)定中央專屬立法權(quán)的范圍，并規(guī)定凡

26、不屬于中央專屬立法權(quán)的事項(xiàng)均屬于地方立法權(quán)范疇。在這種情況下重建法律保留體系，按照中央立法事務(wù)和地方立法事務(wù)雙線標(biāo)準(zhǔn)建立法律保留體系。對(duì)于法律保留原則而言，屬于中央立法事務(wù)的行政限制保留給全國(guó)人大及其常委會(huì)，屬于地方立法事務(wù)的行政限制保留給地方人大及其常委會(huì)。那么諸如小汽車尾號(hào)限行這種地方事務(wù)，就可以由地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)予以規(guī)定，以緩解其權(quán)力來(lái)源的合法性危機(jī)，同時(shí)維護(hù)法律保留制度的尊嚴(yán)。 四、行政限制的實(shí)施：比例原則 行政機(jī)關(guān)擁有限制物權(quán)行使的合法依據(jù)，并不意味著可以任意限制物權(quán)的行使，其對(duì)物權(quán)行使的限制還必須做到必要、適當(dāng)、有度，即遵守比例原則。 (一)比例原則及其內(nèi)容 “比例

27、原則理念起源于德國(guó)行政法基本的假定是，行政行為不應(yīng)超越實(shí)現(xiàn)預(yù)期結(jié)果必要的限度。”21當(dāng)然，德國(guó)只是最早在行政法領(lǐng)域系統(tǒng)提出比例原則而已，因?yàn)楸壤瓌t所蘊(yùn)含的手段與目的的適當(dāng)性、必要性與合比例性是一項(xiàng)普世公理，被所有的文明國(guó)家所接受，并非近代德國(guó)的獨(dú)創(chuàng)。22 一般而言，比例原則包含以下三個(gè)子原則。23 第一，適當(dāng)性原則。所謂適當(dāng)性原則，行政限制必須能夠?qū)崿F(xiàn)其所要達(dá)到的目的，如不能達(dá)到目的，則是手段與目的的不適當(dāng)?？芍^“公權(quán)力機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多種選擇，僅得選擇能夠達(dá)到所追求的目的的方法為之”。24 第二，必要性原則。又稱最小侵害原則，是指對(duì)行政限制的手段，是在諸多可選擇手段中對(duì)私有物權(quán)限制程度

28、最小的，當(dāng)有其他同樣有效且對(duì)于基本權(quán)利侵害較少之措施可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有選擇同樣有效但對(duì)基本權(quán)利侵害較小的措施，則違背了必要性原則。25 第三，狹義比例原則。它要求手段不得與所追求之目的不成比例。狹義比例原則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，就物權(quán)限制而言，是指對(duì)物權(quán)行政限制越深、成本越高，這種限制對(duì)行政目的的實(shí)現(xiàn)意義就要越大且該行政目的實(shí)現(xiàn)后實(shí)現(xiàn)的社會(huì)增益要越顯著。 (二)比例原則在行政限制中的運(yùn)用 在行政限制領(lǐng)域泛泛而談比例原則的正當(dāng)性不是一件難事，但何為適當(dāng)，何為必要，仍顯抽象，必須對(duì)其精細(xì)化分析方可用于判斷具體行政限制的合比例性。26 第一，所謂適當(dāng)性，即行政限制必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，這種“能夠?qū)?/p>

29、現(xiàn)”有三種類型：(1)正相關(guān)。即手段只是有助于目的的實(shí)現(xiàn)就是適當(dāng)，這是對(duì)適當(dāng)性的最低要求；(2)有效實(shí)現(xiàn)。即單獨(dú)采用該手段即可有效實(shí)現(xiàn)目的，這是適當(dāng)性的中度要求；(3)必要條件。不采用該手段，目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，這是適當(dāng)性的最強(qiáng)形式。在德國(guó)，“如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的達(dá)成，也不違反適當(dāng)性原則”；27在美國(guó)，如果行政限制侵犯到基本權(quán)利，則除非不采用該限制無(wú)法達(dá)到行政目的，則不應(yīng)采用。28總之，一般認(rèn)為，行政限制對(duì)被限制*利干涉越深，對(duì)適當(dāng)性要求越高：限制程度比較淺的，行政限制對(duì)目的實(shí)現(xiàn)有所促進(jìn)即可；限制程度很深的，除非必要不得采用。29筆者認(rèn)同以上通說(shuō)，同時(shí)認(rèn)為如果行政限制屬于應(yīng)予被

30、限制人補(bǔ)償?shù)南拗?，則必須是為實(shí)現(xiàn)行政目的所必須，因?yàn)檫@相當(dāng)于用預(yù)算購(gòu)買被限制人財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)行政目的，如非必須，從財(cái)政支出謹(jǐn)慎性觀點(diǎn)視之，不應(yīng)采取此種措施；如果行政限制未達(dá)到給予被限制人補(bǔ)償之程度，則手段能夠促進(jìn)目的的實(shí)現(xiàn)即可。 第二，所謂必要性，是在可替代的多種行政限制中選擇侵害程度最小的限制措施。適用必要性原則關(guān)鍵在于如何理解“侵害程度最小”和“可替代”。就侵害程度最小而言，在針對(duì)物權(quán)行政限制中，由于受限的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，故不同限制方式的侵害程度比較容易橫向?qū)Ρ龋?0關(guān)鍵在于何為“可替代”？對(duì)此，筆者認(rèn)為可替代就是意味著有兩個(gè)以上的行政限制可供選擇，且其效果相同，對(duì)此可結(jié)合適當(dāng)性的類型判斷：(1)

31、如果行政限制A與B，均為實(shí)現(xiàn)行政目的的必要條件，或者其中A是必要條件，則兩者不可相互替代，必須選擇作為行政目的必要條件的AB或者A； (2)如果行政限制A與B，其中A只是對(duì)行政限制有促進(jìn)作用，而B可以單獨(dú)有效實(shí)現(xiàn)行政目的，則兩者不視為可相互替代，應(yīng)直接選擇B，因?yàn)榫吞囟ㄐ姓康亩詰?yīng)選擇能夠有效實(shí)現(xiàn)其目的的方案；(3)如果行政限制A與B均可有效實(shí)現(xiàn)行政目的，還要看實(shí)現(xiàn)行政目的的速度、質(zhì)量以及所消耗行政成本等因素是否相同或相似，從而判斷是否互為可替代方案；(4)如果行政限制A與B均僅對(duì)行政目的實(shí)現(xiàn)有促進(jìn)作用，但作用大小很難判別，單獨(dú)采用一個(gè)或者全部采用都不能確保能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，則視為“效果相同

32、或類似”，選擇侵害最小的行政限制；(5)如待選擇的行政限制是多個(gè)，但作用無(wú)法有效區(qū)分，單獨(dú)又都無(wú)法實(shí)現(xiàn)目的，全部采用或者部分采用也無(wú)法認(rèn)定能夠有效實(shí)現(xiàn)目的，則選擇侵害最小的行政限制組合。 第三，所謂狹義比例原則，就是均衡原則，是比例原則的兜底原則。如運(yùn)用以上規(guī)則無(wú)法判定，則轉(zhuǎn)人狹義比例原則判定。比如，盡管若干行政限制都可以有效實(shí)現(xiàn)行政目的，但有的速度較慢，有的較快，則要均衡考慮為更快實(shí)現(xiàn)行政目的而造成被限制人的更大犧牲是否值得？再比如，如果有的行政限制對(duì)被限制人侵害很小，但實(shí)施起來(lái)行政成本很高，實(shí)際上是將行政目的實(shí)現(xiàn)的成本轉(zhuǎn)移給社會(huì)公眾，這是否公平？總之，狹義比例原則沒(méi)有一個(gè)定式，其旨在實(shí)現(xiàn)被

33、限制人利益和公共利益的動(dòng)態(tài)平衡。 (三)行政限制比例原則例解 具體到小汽車尾號(hào)限行，運(yùn)用上文所提出的方法，可作如下分析。 第一步，必須確定小汽車尾號(hào)限行的行政目的為何。因?yàn)橹挥行姓康那逦?，才能在諸多手段中按照比例原則進(jìn)行取舍。從北京市人民政府關(guān)于實(shí)施工作日高峰時(shí)段區(qū)域限行交通管理措施的通告和杭州市公安交通管理局關(guān)于2010年春季旅游旺季雙休日期間西湖景區(qū)交通組織事項(xiàng)的通告可知，小汽車尾號(hào)限行的行政目的主要是為了緩解交通擁堵。而且，這種緩解是追求一種長(zhǎng)期性的緩解，而非短期應(yīng)急措施。如果是短期應(yīng)急措施，比如為了特定賽事或群眾活動(dòng)的順利進(jìn)行，完全可以采取臨時(shí)行政限制，如交通管制。 第二步，從適當(dāng)性

34、原則上講，如果將小汽車尾號(hào)限行發(fā)揮到極致(完全禁行)，則交通擁堵問(wèn)題可以解決，故小汽車尾號(hào)限行屬于實(shí)現(xiàn)目的的有效條件。但是，其不是實(shí)現(xiàn)目的的必要條件，沒(méi)有任何證據(jù)證明，不采用小汽車尾號(hào)限行就無(wú)法解決交通擁堵問(wèn)題。31 第三步，從必要性原則分析，看同樣或者相似有效的手段是否存在。顯然，從緩解交通擁堵來(lái)看，強(qiáng)化交通管理、改善交通基礎(chǔ)設(shè)施、發(fā)展公共交通等任何一項(xiàng)措施發(fā)揮到極致都可以解決交通擁堵，故均為實(shí)現(xiàn)行政目的的有效條件，可以拿來(lái)與小汽車尾號(hào)限行比較。相比之下，強(qiáng)化交通管理、改善交通基礎(chǔ)設(shè)施、發(fā)展公共交通等措施不會(huì)對(duì)具體的小汽車所有者或使用者造成權(quán)益貶損，而小汽車尾號(hào)限行則會(huì)對(duì)公民物權(quán)行使造成明顯

35、干預(yù)，小汽車尾號(hào)限行理應(yīng)首先排除。 可見(jiàn)，作為一項(xiàng)政府長(zhǎng)期限制措施，小汽車尾號(hào)限行在比例原則判斷的必要性階段就被淘汰。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律制度，如果追求短期交通秩序，應(yīng)采用臨時(shí)交通管制；如追求常態(tài)下交通擁堵緩解，應(yīng)采取強(qiáng)化交通管理、改善交通基礎(chǔ)設(shè)施、發(fā)展公共交通等對(duì)公民權(quán)利侵害更小的措施。 五、行政限制的結(jié)果：補(bǔ)償問(wèn)題 行政限制既要有合法的依據(jù)，又要做到必要、適當(dāng)、有度，但無(wú)論如何，行政限制都對(duì)被限制人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成了貶損。因此，被限制人是否有權(quán)獲得補(bǔ)償，就成了一個(gè)難題。 (一)行政限制補(bǔ)償?shù)木壠鸺霸?一般而言，針對(duì)物權(quán)的行政限制無(wú)須給予被限制人補(bǔ)償。以美國(guó)為例，早期的財(cái)產(chǎn)法或行政法完全不涉及私

36、有物權(quán)限制的補(bǔ)償問(wèn)題，“殖民地時(shí)代繼承了之前的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，根據(jù)這種概念，對(duì)財(cái)產(chǎn)使用施加的限制哪怕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)使用有多么嚴(yán)重、甚至是完全使財(cái)產(chǎn)無(wú)法使用都不會(huì)對(duì)被限制人以補(bǔ)償，這種做法的理由就是，既然是促進(jìn)公共福利，自然也促進(jìn)被限制人的福利，也就無(wú)所謂補(bǔ)償問(wèn)題?！?2“政府也理所當(dāng)然地認(rèn)為，為了公共利益限制私有財(cái)產(chǎn)是完全無(wú)需給予被限制人補(bǔ)償?shù)摹薄?3 但為何后來(lái)行政限制達(dá)到一定程度就必須給予被限制人補(bǔ)償了呢？其原因在于行政限制自身的變化。在早期，政府的目的僅限于維護(hù)公共秩序，行政限制主要是警察權(quán)行使的體現(xiàn)，“警察權(quán)行使之目的，早期主要是針對(duì)人民基本權(quán)利之有害行使(noxious) ，34故行政限制不予

37、補(bǔ)償實(shí)屬自然，因?yàn)槿魏螜?quán)利的行使都不得有害于他人。但在現(xiàn)代社會(huì)，行政權(quán)對(duì)物權(quán)施加限制并不以物權(quán)行使構(gòu)成對(duì)他人和社會(huì)的危害為前提。當(dāng)政府為了緩解交通擁堵要求對(duì)小汽車限行時(shí)，我們難道說(shuō)在一條擁堵的城市道路上駕車行駛構(gòu)成對(duì)他人的危害？當(dāng)前的行政限制，很多只不過(guò)是為了塑造一個(gè)更為美好、更為有秩序的社會(huì)罷了，“具體對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，是防止財(cái)產(chǎn)用作對(duì)公眾的損害，還是確保公眾的利益，完全看判斷者所站的角度。”35在這種情況下，如若規(guī)定行政限制一律不予補(bǔ)償，就會(huì)導(dǎo)致政府為了公共利益征用私人汽車要補(bǔ)償，同樣為了公共利益要求私人汽車不得使用則無(wú)需補(bǔ)償。這兩種措施對(duì)于私人汽車所有者而言是一樣的，均是為了公共利益而貢獻(xiàn)

38、個(gè)人利益。既然各國(guó)普遍存在的征收補(bǔ)償條款在于“禁止政府強(qiáng)迫一部分人單獨(dú)地承擔(dān)依據(jù)公平和正義應(yīng)當(dāng)由公眾作為整體來(lái)承擔(dān)的公共負(fù)擔(dān)”，36那么自然地，行政限制如果造成被限制人如同征收、征用的效果，也應(yīng)予以被限制人補(bǔ)償。 (二)行政限制的補(bǔ)償判定 一般而言，對(duì)物權(quán)行政限制補(bǔ)償?shù)呐卸ㄖ饕葱姓拗剖欠駥?shí)際上構(gòu)成對(duì)被限制人的征收、征用，如果行政限制對(duì)物權(quán)行使所產(chǎn)生的實(shí)際效果等同于征收、征用，則應(yīng)給予被限制人補(bǔ)償。具言之，行政限制應(yīng)予補(bǔ)償?shù)膬煞N明確類型如下。 第一，占有型行政限制。如果行政限制構(gòu)成對(duì)被限制物部分或者全部的占有，無(wú)論占有時(shí)間多長(zhǎng)，無(wú)論這種占有是否造成被限制人實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，都要予以補(bǔ)償。比如在美

39、國(guó)洛雷托訴曼哈頓有線電視公司案中，根據(jù)政府的授權(quán)，有線電視公司有權(quán)在房屋中安裝有線電視裝置，盡管這些有線裝置僅占房屋極小的空間，不影響房屋使用，但仍需給予補(bǔ)償。37 第二，完全剝奪經(jīng)濟(jì)價(jià)值型行政限制。此類行政限制源于盧卡斯規(guī)則，在盧卡斯一案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為，如果行政行為對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制剝奪了財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上全部可行的利用時(shí)，那就已經(jīng)是對(duì)其財(cái)產(chǎn)的征收，必須給予補(bǔ)償。38 除以上兩種較為明確的情況外，判斷行政限制是否需要補(bǔ)償只能依靠利益衡量，要法官在個(gè)案中判斷。美國(guó)經(jīng)典的利益衡量框架是看行政限制對(duì)被限制人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的貶損程度或者政府行為的性質(zhì)，39也要考慮被限制人與其他類型情況的人之間的關(guān)系，是否構(gòu)成不公對(duì)待等；40在德國(guó)，一般要考慮財(cái)產(chǎn)權(quán)社會(huì)約束的限度41、私有財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)功能等。42 (三)我國(guó)行政限制給予補(bǔ)償?shù)念愋?我國(guó)法律、法規(guī)中也規(guī)定行政限制在特定情況下應(yīng)予補(bǔ)償，具體特定情況分為以下幾類(見(jiàn)下表1)。 第一，行政限制如果導(dǎo)致被限制人擁有的物完全喪失了經(jīng)濟(jì)利用價(jià)值，則應(yīng)予補(bǔ)償。比如，防沙治沙法第35