建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范新形勢，建筑施工企業(yè)面臨新挑戰(zhàn)。 風(fēng)險(xiǎn)種類：一是自然風(fēng)險(xiǎn)；二 是社會風(fēng)險(xiǎn)；三是人為風(fēng)險(xiǎn)， 主要是建設(shè)工程施工合同簽訂和履行中 可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。 圍繞建設(shè)施工合同風(fēng)險(xiǎn)，講以下四個(gè)方面的問 題：一、建設(shè)工程施工合同概述。1、建設(shè)工程施工合同的概念：建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人 （建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位 ）與承包 人（施工單位 ）之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù) 的協(xié)議。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建 設(shè)工程合同包括工程勘察合同、 工程設(shè)計(jì)合同、 工程施工合同。 為此， 工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種。2、建設(shè)工程施

2、工合同的特點(diǎn)八、 合同標(biāo)的物的特殊性： 首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生 產(chǎn)的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點(diǎn)； 其次，是建筑產(chǎn)品的單體 性和生產(chǎn)的單件性；再次， 是一次性投資大。要求對建筑物的各類指 標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。 合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性：涉及主體復(fù)雜；項(xiàng)目復(fù)雜。 要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期；二是質(zhì)量；三是價(jià)款°GF1999 0201示范文本的優(yōu)點(diǎn)：合法、公正、嚴(yán)密、可操作。 形式：四大部分。其中第一 部分為協(xié)議書，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款、 雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為通用條款 ，是根據(jù)法律、行政法

3、規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、 通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為專用條款 ，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法 律、法規(guī)的規(guī)定， 結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商一致達(dá)成一致意見的條 款，是對通用條款的具體化、 補(bǔ)充或修改。 第四部分是三個(gè)附件：承 包人承攬工程項(xiàng)目一覽表 、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表和工程 質(zhì)量保修書，是雙方對這三個(gè)單項(xiàng)內(nèi)容的特別約定，也是整個(gè)施工 合同的組成部分。3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意 義：建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同， 是工程建設(shè)質(zhì)量控制、 進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場主體 之間相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好

4、、履 行好建設(shè)工程施工合同并加強(qiáng)對施工合同的管理， 具有十分重要的意 義。 二、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范。 （一）合 同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范：1、常見施工合同無效的五種情形： 承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級； 無資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠； 必須 招標(biāo)項(xiàng)目未招標(biāo)或中標(biāo)無效；承包人非法轉(zhuǎn)包；違法分包。2、合同無效的法律后果： 案例：岳陽利德房地產(chǎn)開發(fā)公司與岳陽天龍 建筑公司等工程款糾紛案。法律后果是：驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付價(jià)款，但要分擔(dān)損失； 收繳非法所得； 得不到對方 “違約金”。 驗(yàn)收不合格的，修復(fù)；仍不合格的，得不到價(jià)款。 3、無效施工 合同的防范措施： 對發(fā)包方主體資格的審

5、查： 審查該工程是否 必須依法招標(biāo)： 審查工程項(xiàng)目是否在本企業(yè)的資質(zhì)范圍之內(nèi)： 不得轉(zhuǎn)包：工程分包須經(jīng)過發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。（二）黑白合同風(fēng)險(xiǎn)及其防范：1、概念：建筑市場由于受供求關(guān)系的影響， 施工企業(yè)往往處于劣勢地位。 在現(xiàn)實(shí)中， 建設(shè)單位往往憑借其自身的優(yōu)勢， 要求施工單位與其簽定比中標(biāo)合同 還優(yōu)惠的協(xié)議， 來壓縮施工企業(yè)的利潤空間。 而施工企業(yè)為了得到該 項(xiàng)目，也往往被迫接受建設(shè)單位的要求， 在中標(biāo)后與建設(shè)單位私下簽 定不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。 這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同， 其中經(jīng)中標(biāo)并備 案的合同，稱為白合同，私下簽定的合同，稱為黑合同。2、相關(guān)司法解釋：最高人民法

6、院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干 問題的解釋第二十一條規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的 建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當(dāng) 以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) ”。 案例： 乙公司 某酒店項(xiàng)目施工補(bǔ)充協(xié)議墊資糾紛案。3、防范：簽訂了有利于己方的補(bǔ)充協(xié)議后，一定要履行備案手續(xù)。 （三）合同內(nèi)容約定 不清導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)及其防范 案例：乙公司金山大廈承包合同工程范圍 約定不明案。1、常見的約定不明的情況：發(fā)包方故意設(shè)置有歧 義或語句模糊的條款；為施工單位行使權(quán)利設(shè)置苛刻條件；舉證責(zé)任條款。 2、防范：簽訂合同填寫專用條款時(shí)，一定要做到： 用詞準(zhǔn)確；條理清晰；

7、字跡清楚；權(quán)利義務(wù)對等。 （四）約定合同價(jià) 款及調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)及其防范1、示范文本列出的確定合同價(jià)款的三種方式：固定價(jià)格合同；可調(diào)價(jià)格合同；成本加酬金合同。 各自的風(fēng)險(xiǎn)大小。2、防范：固定價(jià)格的約定應(yīng)注意：一定要約定風(fēng)險(xiǎn)范圍； 明確超出風(fēng)險(xiǎn)范圍外的價(jià)款計(jì)價(jià)方法； 總價(jià)包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計(jì)價(jià)方法。 可調(diào)價(jià)格的約 定，要在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款的調(diào)整方法。 成本加酬金價(jià)格的 約定，要在專用條款內(nèi)明確約定成本的構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。 案 例： （五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風(fēng)險(xiǎn)及其防范： 如：工 期不能順延；質(zhì)量不符合約定；工程價(jià)款不合理或不能按時(shí)到位 等。 防范的方法主要是

8、圍繞這三個(gè)核心內(nèi)容，根據(jù)工程的實(shí)際情況， 除了熟悉通用條款的約定外， 特別注意在專用條款中作出約定。 三、 建設(shè)工程施工合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范。 （一）因施工單位 違約給己方帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范：1、全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤?2、當(dāng)不能履行部分合同條款時(shí)及時(shí)與建設(shè)單位協(xié)商變更合同內(nèi)容 （二） 因建設(shè)單位違約帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范： 1、一般違約給施工單位造 成損失的，應(yīng)及時(shí)簽證固定證據(jù) 2、重大違約使工程施工不能進(jìn)行 時(shí)可果斷停工3、建設(shè)單位根本違約可解除合同，防止損失的擴(kuò) 大 （三）工程變更及意外事件帶來的風(fēng)險(xiǎn)及其防范： 1、工程設(shè)計(jì) 變更 2、其他變更 3、意外事件 （四）認(rèn)真推行和堅(jiān)持索賠制

9、度 , 向國際工程慣例接軌 : 1、工程索賠的概念及種類： 工程索賠是指在 合同履行過程中， 對于并非自己的過錯(cuò)， 而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情 況造成的實(shí)際損失， 向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。 以 索賠的主體劃分，索賠分為承包商索賠和業(yè)主反索賠。 以索賠的內(nèi) 容劃分，索賠分為費(fèi)用索賠和工期索賠。 2、工程索賠的法律特 征： （1）索賠是單方向另一方主張權(quán)利的過程； （2）索賠涉及的利 益尚待確定，是一種期待權(quán)益； （3）索賠必須依賴于證據(jù)予以證實(shí)，這些證據(jù)不僅包括實(shí)體證據(jù)，還包括程序證據(jù)； （ 4）索賠可能出現(xiàn)的 兩種結(jié)果：一種為予以確認(rèn)，可以作為結(jié)算的依據(jù)；另一種為不予確 認(rèn)，可

10、以后來通過訴訟由鑒定單位或由法院來確認(rèn)。3、索賠證據(jù)的種類：（1）投標(biāo)文件。 （ 2）會議紀(jì)要。（3）來往信函。（4）指令或 通知。（5）施工組織設(shè)計(jì)。（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。（ 7）工程照片。 （ 8）氣象資料。 （ 9）各種驗(yàn)收報(bào)告。 （ 10）有關(guān)原始憑證。 （11） 國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。 3、按現(xiàn)行示范文本的索賠機(jī) 會： 19項(xiàng)。涉及的條款：4； 6.2； 7.3； 8.3；12； 12.2； 13； 15； 16.1； 16.2； 16.3； 18； 19.5； 23.3； 27.4； 29.1； 39.3；43.2； 44.6。5、施工單位如何進(jìn)行索賠：（1）掌握索賠的

11、一般途徑：索賠條款的查找-索賠程序的歸納-索賠證據(jù)的制作與收集-請求協(xié) 商確認(rèn)。（ 2）落實(shí)專門的部門、專門的人員進(jìn)行索賠管理。（3）培養(yǎng)出既懂工程又懂法律的索賠人員。（五）工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義：1、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及結(jié)算過程中， 對 確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延竣工日期、承擔(dān)違 約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。2、工程簽證的法律特征：雙方法律行為，具有補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)；工程簽證 的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生的。 如順延工期、 增加 費(fèi)用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等。簽證所涉及的利益已經(jīng)

12、確定或 者在履行后確定， 可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工 程價(jià)款的依據(jù)。3、工程簽證的構(gòu)成要件：簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方， 只有一方簽字不是簽證； 雙方必須對行使簽證 權(quán)力的人員進(jìn)行授權(quán)， 缺乏授權(quán)的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力； 簽證的內(nèi)容必須涉及工期、 質(zhì)量或費(fèi)用的變化； 雙方必須協(xié)商一致， 通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準(zhǔn)等。如果發(fā)包人 簽署意見為 “情況屬實(shí) ”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義 上的簽證。4、施工單位如何進(jìn)行工程簽證：必須注意勤簽證； 簽證的時(shí)候需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行； 簽證必須符合工程簽證的 四個(gè)構(gòu)成要件。 案例：某施工單

13、位與房產(chǎn)公司工期違約金糾紛案。 四、 工程款結(jié)算階段的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范。（一）工程結(jié)算概述：1、工程結(jié)算的依據(jù) （1）經(jīng)審核定案的施工圖預(yù)算文件； （2）編制施工 圖預(yù)算所使用的定額、單位估價(jià)表、材料預(yù)算價(jià)格、日工資標(biāo)準(zhǔn)及施 工機(jī)械班單價(jià)等基礎(chǔ)資料； （ 3）中標(biāo)合同、招標(biāo)文件等資料； （ 4）國 家有關(guān)部門的調(diào)價(jià)文件； （ 5）國家規(guī)定的施工驗(yàn)收規(guī)范以及質(zhì)量評定 標(biāo)準(zhǔn)。2、工程結(jié)算的方式第一、按月結(jié)算，又稱（定期結(jié)算）。第 二，竣工后一次結(jié)算。 第三， 分段結(jié)算。 第四，目標(biāo)結(jié)款方式。 第五， 結(jié)算雙方約定的其他結(jié)算方式。3、建設(shè)工期及竣工日期的確定問題工程實(shí)際竣工日期的確認(rèn)， 如經(jīng)雙方簽字

14、確認(rèn)竣工日期的， 應(yīng)以雙 方確認(rèn)的日期為竣工日期， 當(dāng)事人對竣工日期有爭議的， 則視情況分 別處理： （1）工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人送交驗(yàn)收報(bào)告的日 期為實(shí)際竣工日期（通用條款第 32.4條） 。（2）工程按發(fā)包人要求修整后通過竣工驗(yàn)收的， 以承包人修整后提請發(fā)包人驗(yàn)收的日期為實(shí) 際竣工日期（同上） 。（ 3）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期。（4）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工 日期。 （ 5）甩項(xiàng)竣工的，雙方應(yīng)另行簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，對雙方責(zé) 任和工程價(jià)款的支付方法做約定。4、竣工結(jié)算與工程審計(jì)的

15、關(guān)系 最 高法院批復(fù)： 以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。 在約定不明或合 同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)。 （二）價(jià)款 結(jié)算中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范 1、建設(shè)工程造價(jià)鑒定中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其 防范（1）工程造價(jià)審計(jì)中存在的問題：主體不規(guī)范；程序不規(guī)范； 結(jié)論依據(jù)不足；鑒定時(shí)間長、成本高。（2）最高法院解釋內(nèi)容：按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款的，不予鑒定；僅就有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒 定。2、關(guān)于提交結(jié)算資料的風(fēng)險(xiǎn)防范 （1）發(fā)包人故意拖延審核或 不予結(jié)算的問題： （2）司法解釋第二十條規(guī)定：當(dāng)事人約定，在約 定期限不予答復(fù)的， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。 通用條款的約定體現(xiàn)了 這一規(guī)定。3、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使：（1）法律依據(jù)：中 華人民共和國合同法第二百八十六條；最高法院2002 6 20批復(fù)。 （ 2 ）行使優(yōu)先受償權(quán)經(jīng)常遇到的問題及解決辦法： 結(jié)算過程 延誤了優(yōu)先權(quán)的行使。辦法：快到六個(gè)月時(shí)，及時(shí)提起訴訟； 起 訴時(shí)未請求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)而超過六個(gè)月。辦法：起訴時(shí)請求；訴訟 中增加請求；直接向法院申請拍賣并就拍賣價(jià)款優(yōu)先受償。4、律師協(xié)助建筑企業(yè)結(jié)算工程價(jià)款的作用（1）律師以非訴訟方式清欠的可能性 （2）