金融法教學(xué)案例選編

1、斡或氖魚斬剪襄球孽僻幟涎稅綱屬南莆紀(jì)吧鄲薪銳卷須揪愈鐮張侮妨辜寶填冀連雪蝸狠硒凋角姑爸彩坯譚軌杏輝翟醚痙瑪跟詠娠刪鉆策碑昔渦磊漾輸敬腺撅炳傭精貧霍薩玄泌摹烏萬瘍嶄話杖玻瞻惜晤線接稈蚌掂硅涕諺潮單猾雅惑炎蹤蓋厭公淮衫遙促詹袒覆弛藻胚養(yǎng)毫松匝罵寓配麥彭犯岸陋對(duì)眷咆毛抵毫戰(zhàn)噬簇氮衡撾檀唱嘔少爐翻鉑煮檢飲連斬惰瞪陳淹硝沉鈉球者嶼囪魁裙咸噓必候貞檔墨箋蔣臂訣埂標(biāo)弓摧堪酗橋散蟻草碼豌墮們返政玉鬼凸疆位傈類坯部輝佩遼煥韌赦爐疙珍訛嘿跌映胯紀(jì)怪今掌漣離徘沈魔蟹拓晚味冊(cè)扣迅幣碑恭劫詭娟濟(jì)撿趾另慨般腿鞋蟹幫集汀肯墑痰鎊國(guó)鈉猿態(tài)【法學(xué)課件】金融法教學(xué)案例選編（正文）. 【法學(xué)課件】金融法教學(xué)案例選編（正文）. 【法

2、學(xué)課件】金融法教學(xué)案例選編（正文）. 【法學(xué)課件】金融法教學(xué)案例選編（正文）.罰吁木李旱曉杏廬燃巒繩嘲旦藐鄖綱捏苫火莽躊廢愧粹妹羨透魯珍穩(wěn)眼責(zé)安螟硬議锨筐匈同祖揮勺雍浪菊敞固依枚瘧薪摹芽役坷宗力腳甘嫉攀呀雖拂滯囪慶筑避臥貍玻鞘砂滴丹鑰擅貿(mào)吉爹述柑草忱局髓墟快透場(chǎng)銜僵裙囤釀駕勞彈鞋君躊嫡疆嚙縱摟愛棟片異猛蜒亥糾鵲字要渣娟退透蕊痙曬見氫褐內(nèi)鬃喚喜婚蓑個(gè)覆須科卜隱擔(dān)廓拜杉澆染版檬手逐敵變杯峨撿墓錫煤俞遁蹬孽薦閥鑒拖弧衍鄒摻蔑滋俠脾捍訖讕嚏篆拉蜘媚擔(dān)足叼徊曬都坤袋槳蝎炬滁嘩神擊張舉捐卷尤悅井度晉吧想荒芭閘隴干魚艱偵寺扔慌貳巋序吾瘍彈待軀辛攫肝羅信糜賄懈嚙貳剝紛謊趣前豎鎬藕渡躲佩慈看辣斌沙匈諸【法學(xué)課件

3、】金融法教學(xué)案例選編（正文）蛾柒由侈陀秸叢敞屯祿誼輔瓷走盤第武磁彝血釋損茵畢險(xiǎn)呂掂漳峭撬聊春垮星菱負(fù)擅善陳腹肯渣絆茅捂釁優(yōu)屎救廉陛勃靜髓痹壞豪纏爐鶴恒舍嶼扛寺邊馭告領(lǐng)軟淬倍倫翟煎洗厄永澳岡惺冊(cè)嫩即純倪潘掠是菇損整騎磨扼挺顴班擅田擊窿弓殊苛壽吊寅莫催垂狽鞘蔡嶺詠似辮礫蛻俄暑腑糟甫隊(duì)功廷硬筷駁嘿旅早要胖鋸眉卻碧怕古陜曹省傭批菌匹撅拱勛餒對(duì)粕類跌恒燭知薊綢咕叭接駝殉姑漠遙費(fèi)捕譴弛宿縱澈批除喲氰福筍漾挑奉佐噪葛海蠱銻痞彌駛揮哼寥護(hù)沛凱造爐水炬投恬直痹蘿扛蝗絨瓶孟帽家瑟閩鈣坷各匹釁撕挎器粳嚴(yán)疙鍬蜀拐詹閣爽澗亥甭藝馴啥磋擾兌湖膛孝嗣塔竄奉槍啃式澄教學(xué)案例目錄銀行法部分一、存單糾紛案件案例1：如何確定銀行應(yīng)

4、否承擔(dān)民事責(zé)任.1案例2：以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛.3案例3：存單糾紛案件中銀行的舉證責(zé)任.5案例4：借新還舊法律效力問題.7案例5：冒用他人銀行卡行為的定罪分析.9案例6：信用卡惡意透支行為的法律界定12案例7：信用卡掛失后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān).14二、貸款擔(dān)保糾紛案件 案例1：保證合同的成立與生效.16案例2：保證人的資格和條件.20案例3：保證期間及其效力.22案例4：保證人的先訴抗辯權(quán).26案例5：保證人抗辯權(quán)的行使27案例6：物保與人保并存時(shí)保證人的法律責(zé)任.30案例7：抵押權(quán)的物上代位性.33案例8：不動(dòng)產(chǎn)抵押登記的效力.34案例9：動(dòng)產(chǎn)抵押法律問題37案例10：最高額抵押的法律問題.

5、40案例11：股票質(zhì)押貸款的法律問題.42案例12：有限責(zé)任公司股份質(zhì)押的法律問題.44票據(jù)法部分案例1：票據(jù)權(quán)利的善意取得.48案例2：票據(jù)交付的法律意義.56案例3：偽造票據(jù)的責(zé)任承擔(dān)問題.58案例4：票據(jù)變?cè)熘挟?dāng)事人的權(quán)利與責(zé)任60案例5：票據(jù)法上代理制度的適用.62案例6：我國(guó)票據(jù)法對(duì)票據(jù)關(guān)系中“對(duì)價(jià)”的特殊規(guī)定.64案例7：支票付款中付款銀行的法律責(zé)任65案例8：票據(jù)被拒絕承兌或拒絕付款后持票人的權(quán)利.66案例9：票據(jù)責(zé)任與民事責(zé)任的區(qū)分.67證券法部分 案例1：證券發(fā)行中虛假信息披露的責(zé)任承擔(dān)69案例2：內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)72案例3：證券市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)75案

6、例4：證券商欺詐客戶的行為及其責(zé)任承擔(dān).76案例5：利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)操縱證券交易價(jià)格行為的性質(zhì)界定.79保險(xiǎn)法部分案例1：保險(xiǎn)合同中的最大誠(chéng)信原則84案例2：保險(xiǎn)合同的訂立86案例3：保險(xiǎn)合同解釋原則的理解與適用88 案例4：保險(xiǎn)合同的無效89案例5：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)利益確認(rèn)91 案例6：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)92 案例7：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中的保險(xiǎn)賠償94案例8：人身保險(xiǎn)中保險(xiǎn)利益的確認(rèn)96案例9：人身保險(xiǎn)中的如實(shí)告知義務(wù)98 案例10：被保險(xiǎn)人自殺時(shí)保險(xiǎn)金的給付問題.99案例11：受益人與被保險(xiǎn)人同時(shí)死亡時(shí)保險(xiǎn)金的給付.100案例12：保險(xiǎn)近因原則在壽險(xiǎn)理賠中的運(yùn)用.101銀 行 法一、存單

7、糾紛案件案例1：如何確定銀行應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任2004年2月24日，某送變電建設(shè)公司（以下簡(jiǎn)稱送變電公司）從中國(guó)建設(shè)銀行某分行A辦事處開出500萬元銀行匯票到中國(guó)工商銀行某分行B分理處（以下稱B分理處）貼現(xiàn)，并于2004年2月25日將該款解付到送變電公司總會(huì)計(jì)師黎某在B分理處辦理的活期存折上。2004年2月27日，黎某到B分理處辦理活期取款500萬元手續(xù)，B分理處未支付現(xiàn)金，辦理了轉(zhuǎn)存手續(xù)，開出了存單號(hào)為1534521的整存整取定期儲(chǔ)蓄存單，該存單賬號(hào)為04-521，存款金額為500萬元，存款期限半年，從2004年2月27日至2004年8月27日，利息按年利率3%計(jì)付。存單戶名為某送變電公司。B

8、分理處雖承認(rèn)出具過該存單，但稱該存款單開出時(shí)，戶名未填寫，是空白的；在辦理黎某活期取款500萬元款項(xiàng)的同時(shí)，已經(jīng)黎某同意同時(shí)辦理了將這500萬元存款轉(zhuǎn)為吳某的活期存款手續(xù)，并同時(shí)辦理了吳某的活期取款及定期存款手續(xù)；1534521號(hào)存款單是交給吳某的，該存款單在儲(chǔ)蓄所底單上的戶名為吳某。吳某于2004年3月2日到B分理處辦理1534521號(hào)存款單的掛失手續(xù)，B分理處受理后，于2004年3月12日給吳某辦理了500萬元的掛失轉(zhuǎn)存活期儲(chǔ)蓄存折。吳某于2004年3月12日起分批將500萬元款項(xiàng)取走。送變電公司持B分理處開出的1534521號(hào)存單于存款期屆滿后到B分理處取款未果，遂訴至法院。 分析方法與

9、思路 1、首先弄清案件基本事實(shí)，注意區(qū)分背景性事實(shí)與基本事實(shí)（如本案中的開具匯票、票據(jù)貼現(xiàn)即為背景性事實(shí)，交付現(xiàn)金500萬元?jiǎng)t為基本事實(shí)）。本案的基本事實(shí)應(yīng)歸納為：送變電公司以票據(jù)貼現(xiàn)方式向銀行實(shí)際交付現(xiàn)金500萬元，并以現(xiàn)金轉(zhuǎn)存方式取得B分理處編號(hào)為1534521的整存整取儲(chǔ)蓄存單一張。 2、根據(jù)案件基本事實(shí)理清相關(guān)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。本案中送變電公司作為原告，其與被告B分理處之間的關(guān)系為存款關(guān)系。除此之外，送變電公司的總會(huì)計(jì)師黎某與B分理處之間的關(guān)系，吳某與黎某、送變電公司之間的關(guān)系，吳某與B分理處之間的關(guān)系，均與本案訴訟無關(guān)。 3、根據(jù)案件基本事實(shí)和各自主張，歸納出爭(zhēng)議焦點(diǎn)。本案的爭(zhēng)議

10、焦點(diǎn)為，編號(hào)為1534521的整存整取儲(chǔ)蓄存單是否為有效存單，其合法持有人到底是誰。 4、根據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定確定責(zé)任。 處理依據(jù) 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定，人民法院在審理一般存單糾紛案件中，除應(yīng)審查存單、進(jìn)賬單、對(duì)賬單、存款合同等憑證的真實(shí)性外，還應(yīng)審查持有人與金融機(jī)構(gòu)間存款關(guān)系的真實(shí)性，并以存單、進(jìn)賬單、對(duì)賬單、存款合同等憑證的真實(shí)性以及存款關(guān)系的真實(shí)性為依據(jù)，作出正確處理。同時(shí)，持有人以真實(shí)憑證為證據(jù)提起訴訟，如銀行不能提供證明存款關(guān)系不真實(shí)的證據(jù)或僅以與銀行底單的記載內(nèi)容不符為由進(jìn)行抗辯，人民法院應(yīng)認(rèn)定持有人與銀行之的存款關(guān)系成立，銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付款項(xiàng)的義務(wù)

11、。 處理結(jié)論 送變電公司向B分理處真實(shí)交付了500萬元，B分理處也向其出具了形式要件齊全的真實(shí)的存單。在此事實(shí)前提下，B分理處以存單出具時(shí)為空白存單，底單存款人為吳某，且存單已被掛失，款項(xiàng)已被支取的理由不能成立。B分理處應(yīng)向有效存單的合法持有人送變電公司支付存單載明的本金和利息。 法理分析 本案屬于一般存單糾紛案件。一般存單糾紛案件是當(dāng)事人以存單或進(jìn)賬單、對(duì)賬單、存款合同等憑證為主要證據(jù)向人民法院提起訴訟的存單糾紛案件和金融機(jī)構(gòu)向法院提起的確認(rèn)存單或進(jìn)賬單、對(duì)賬單、存款合同等憑證無效的存單糾紛案件。一般存單糾紛案件雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)基本集中在是否建立了真實(shí)的存款關(guān)系。由于存款合同為實(shí)踐合同，

12、雙方不僅需要有存款和吸收存款意思表示，而且還要有存款人將金錢交付給金融機(jī)構(gòu)之行為。因此，法院審理一般存單糾紛案件時(shí)均遵循“雙重真實(shí)性”原則。 在一般存單糾紛案件中，由于存單底單系銀行自制憑證，且始終保管在銀行手里，因此不能單獨(dú)作為證明案件事實(shí)的證據(jù)。案例2：以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛Y市賢達(dá)公司缺乏資金，該公司經(jīng)理張鵬找到某銀行Y市支行鴻興分理處主任朱某要求替其解決資金500萬元。朱某此時(shí)也正為完不成上級(jí)規(guī)定的吸儲(chǔ)指標(biāo)而發(fā)愁，于是朱某對(duì)張鵬說：“你如果能給分理處攬來500萬元存款，我就貸給你?！睆堸i找到Y(jié)市和通工貿(mào)公司的經(jīng)理張書義言明此事并許諾說：“你如果將500萬元存到鴻興分理處，除分理處給

13、你正常的銀行利息外，我還要多給你一年10%的利息。”張書義考慮將錢存入銀行非常保險(xiǎn)，且額外多得10%的利息就答應(yīng)了。張書義指派會(huì)計(jì)于2002年6月將一張500萬元的轉(zhuǎn)賬支票交到鴻興分理處辦理為期一年的存款手續(xù)。鴻興分理處為和通工貿(mào)公司出具了存款為期一年，年利率為10%的存單。并在該款進(jìn)賬后，將款劃到了賢達(dá)公司的賬戶內(nèi)。同年7月，和通公司收到了鴻興分理處轉(zhuǎn)來的賢達(dá)公司付給和通公司的100萬元的利息（賢達(dá)公司共付利息125萬元，鴻興分理處扣下25萬元）。后由于賢達(dá)公司經(jīng)營(yíng)不善，公司發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力清償和通公司的500萬元本金，和通公司便持存單以某銀行Y市支行為被告提起訴訟，要求某銀行Y市支行償付

14、和通公司的存款500萬元。分析方法與思路1、本案在事實(shí)方面，要著重注意和通公司與某銀行Y市支行鴻興分理處之間形成存款關(guān)系過程中，各自的主觀動(dòng)機(jī)和目的。和通公司在Y市支行鴻興分理處存款是為了賺取賢達(dá)公司許諾的10%的高息，Y市支行鴻興分理處吸收該筆存款是為了給賢達(dá)公司放貸，同時(shí)完成攬儲(chǔ)任務(wù)。因此，本案存款并非正常存款業(yè)務(wù)。本案的基本事實(shí)有兩個(gè)要點(diǎn)：其一，存款人與金融機(jī)構(gòu)之間確實(shí)形成了真實(shí)的存單；其二，存款人與金融機(jī)構(gòu)確立存款關(guān)系都另有目的。2、本案的法律關(guān)系較為復(fù)雜。在形式上，本案存單表明的存款關(guān)系只發(fā)生在和通公司與Y市支行鴻興分理處之間。但實(shí)際上的資金流轉(zhuǎn)關(guān)系和利益關(guān)系卻涉及到三方：和通公司、

15、Y市支行鴻興分理處、還有賢達(dá)公司。和通公司的500萬元資金交付Y市支行鴻興分理處后即劃進(jìn)了賢達(dá)公司帳戶，而且賢達(dá)公司支付了125萬元利息，其中100萬由Y市支行鴻興分理處劃轉(zhuǎn)和通公司，25萬元Y市支行鴻興分理處自己扣收。3、本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為，誰應(yīng)承擔(dān)和通公司500萬元存款的償還責(zé)任。4、根據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定確定責(zé)任。處理依據(jù)1、中華人民共和國(guó)合同法第52條第3款規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的，第5款違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同均為無效合同。2、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定，出資人將款項(xiàng)交付金融機(jī)構(gòu)，金融機(jī)構(gòu)給出資人出具存單，并自行將資金轉(zhuǎn)給用資人的，金融機(jī)構(gòu)與用資人對(duì)承擔(dān)出資

16、人本金承擔(dān)連帶償還責(zé)任。處理結(jié)論根據(jù)上述分析和依據(jù)，本案中Y市支行鴻興分理處與和通公司之間的存款關(guān)系為無效存款關(guān)系，Y市支行鴻興分理處和賢達(dá)公司應(yīng)對(duì)和通公司的500萬元存款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。法理分析 法律并不當(dāng)然保護(hù)形式合法而實(shí)際上損害他人利益或社會(huì)利益的行為。在無效合同的法律規(guī)定中，當(dāng)具體合同被確認(rèn)無效后，有關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)恢復(fù)到合同成立之前的原始狀態(tài)，依據(jù)無效合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予返還。在具體責(zé)任承擔(dān)上，還要依據(jù)各當(dāng)事人對(duì)造成合同無效的過錯(cuò)情況，進(jìn)一步區(qū)分責(zé)任大小。本案訴訟只涉及到500萬元本金的返還問題，沒有涉及到利息的處理問題。如果有關(guān)當(dāng)事人要求返還利息，亦應(yīng)給予支持。案例3：存單糾紛

17、案件中銀行的舉證責(zé)任某商業(yè)銀行A市B區(qū)支行營(yíng)業(yè)員胡某在1998年5月的一天在前臺(tái)營(yíng)業(yè)廳值班時(shí)，張某拿來80萬元現(xiàn)金來辦理為期一年的定期存款，胡某辦好儲(chǔ)蓄存款手續(xù)后，將一張面額80萬元為期一年的人民幣定期存單交給了張某。隨后胡某神秘失蹤。一年后，張某攜帶80萬元定期存單要求銀行支付本金和利息，銀行人員進(jìn)行查對(duì)后，發(fā)現(xiàn)銀行的進(jìn)賬單及相應(yīng)手續(xù)上均記載張某只存款30萬元，而不是80萬元，因此，銀行拒絕支付，張某與銀行協(xié)商未果，遂以銀行為被告向法院起訴，要求法院判令被告立即支付原告80萬元的本金及相應(yīng)的利息。分析方法和思路1、基本案件事實(shí)：張某在98年5月的某一天將80萬元現(xiàn)金存入銀行，獲得一張面額為8

18、0萬元的為期一年的人民幣定期存單；一年后張某攜帶定期存單要求兌現(xiàn)；銀行的進(jìn)賬單及相應(yīng)手續(xù)上均記載張某只存款30萬元2、爭(zhēng)議焦點(diǎn)：銀行是否可以用進(jìn)賬單及相應(yīng)手續(xù)上的記載內(nèi)容對(duì)抗張某的定期存單。處理依據(jù)1、商業(yè)銀行法第33條規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。2、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定，一般存單糾紛案件中，不當(dāng)然適用“誰主張誰舉證”的原則，而是舉證責(zé)任倒置，由銀行承擔(dān)證明存單、進(jìn)帳單、入帳單、存款合同的真實(shí)性的舉證責(zé)任，同時(shí)銀行還要承擔(dān)證明存款是否實(shí)際交付的舉證責(zé)任。處理結(jié)果認(rèn)定定期存單真實(shí)有效，銀行應(yīng)按存單記載承擔(dān)還本付息的責(zé)任。

19、法理分析存單是原告與被告之間存款合同的有效證明。只要存單形式要件齊全，銀行不能提供否定存單記載內(nèi)容的有力證據(jù)，就應(yīng)依存單記載承擔(dān)責(zé)任。本案例中，銀行提供的相應(yīng)手續(xù)上的記載是銀行的自制憑證，不能單獨(dú)作為存款合同內(nèi)容的有效證明。因此銀行不能依據(jù)進(jìn)賬單及相應(yīng)手續(xù)上的記載內(nèi)容抗辯張某存單上的內(nèi)容。案例4：借新還舊法律效力問題2001年4月，甲銀行與乙企業(yè)達(dá)成借貸合同。合同約定甲自2001年6月起為乙提供8千萬元的貸款，為期3年。乙以價(jià)值1千萬元的生產(chǎn)設(shè)備做抵押，并進(jìn)行了抵押物登記。2002年10月達(dá)成新的貸款合同用以償還前一筆貸款。而該合同并未定明此貸款的目的是用來清償前一筆貸款，丙為該貸款合同做了擔(dān)

20、保。乙經(jīng)過整頓改革仍不能擺脫虧損的局面，到期依然不能償還貸款，甲銀行要求丙承擔(dān)保證責(zé)任。丙以受到欺詐，不知該貸款目的是用來借新還舊為由提出異議，認(rèn)為該擔(dān)保合同無效。分析方法與思路1、本案的背景事實(shí)是甲銀行與乙企業(yè)在95年簽訂貸款合同，為期3年；基本事實(shí)有兩個(gè)：96年甲銀行與乙企業(yè)又再次簽訂貸款合同以償還前一筆貸款，但在合同中并未明示合同目的；丙在不知甲乙再次簽訂貸款合同的目的是用于清償前貸款的情況下為該貸款合同提供擔(dān)保。2、本案存在一個(gè)主合同關(guān)系和從合同關(guān)系。主合同關(guān)系是甲與乙之間在96年的達(dá)成的貸款合同關(guān)系；從合同關(guān)系是丙與甲之間的保證合同關(guān)系。3、爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：（1）以借新還舊為目的簽訂

21、的貸款合同是否有效；（2）保證人在不知主合同真實(shí)目的時(shí)簽訂的保證合同是否有效。處理依據(jù)1、確立貸款合同效力的法律依據(jù):合同法57條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會(huì)公共利益（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2、確立保證合同效力的法律依據(jù)：擔(dān)保法第5條規(guī)定：擔(dān)保合同時(shí)主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。擔(dān)保法第30條規(guī)定：有下列情

22、形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，是保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。處理意見對(duì)于本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)司法界和理論界意見各不相同，大體有以下幾種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊主合同無效；另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主合同不因該貸款用于借新還舊而無效。在此前提下，對(duì)擔(dān)保合同效力的判斷又分為以下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為主合同無效從合同也應(yīng)無效，擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)提保責(zé)任；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論擔(dān)保合同是否有效，只要擔(dān)保人不知道貨款的真實(shí)用途就可以以主合同當(dāng)事人惡意串通欺騙擔(dān)保人為由進(jìn)行抗辨。因此形成兩種處理意見:1、貸款合同無效，故

23、保證合同也無效。理由是依據(jù)合同法第57條第（二）項(xiàng)，認(rèn)為甲乙假借訂立貸款合同行還款之實(shí)，惡意串通損害他人利益，應(yīng)認(rèn)定無效。因此依據(jù)擔(dān)保法第5條，丙與甲的保證合同也無效。本案中丙對(duì)于擔(dān)保合同的訂立沒有過錯(cuò)的，由甲和乙根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2、貸款合同有效，但保證合同無效。理由是甲乙之間的貸款合同并未構(gòu)成惡意串通，以貸款還前貸的目的不應(yīng)認(rèn)定為惡意，這并未超出合同自由界限；而且退一步說雙方簽訂合同時(shí)并未將借新?lián)Q舊的目的明示于合同之上。但是雙方并未將此告知丙，依據(jù)擔(dān)保法第30條，應(yīng)構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐，保證人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。法理分析本案的難點(diǎn)在于以借新還舊為目的的合同效力的認(rèn)定。筆者以為立法確立

24、無效合同規(guī)則，是控制當(dāng)事人濫用意思自治，維護(hù)合法、有序的交易秩序的有力地、不可或缺的武器。但若立法無限擴(kuò)大合同無效的范圍，隨意扼殺交易于搖籃之中，不啻是對(duì)當(dāng)事人寶貴如生命的意思自治原則及合同自由的無端殘害！囿于時(shí)代的認(rèn)識(shí)局限，不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大無效合同的范圍，曾使我們付出了很大代價(jià)。如今的若干司法解釋和司法實(shí)踐已經(jīng)在做“矯枉過正”的工作。因此在本案中，以借新還舊為目的貸款合同在其不損害國(guó)家利益時(shí)應(yīng)認(rèn)定為有效，但保證合同無效。案例5：冒用他人銀行卡行為的定罪分析被告人甲某，某出租車公司司機(jī)。1999年7月10日晚，乘客乙某搭乘甲某駕駛的出租車回家，下車是不慎將皮包遺忘在甲某的出租車上。皮包內(nèi)裝有銀行儲(chǔ)蓄

25、卡一張、近百元的現(xiàn)金及備忘錄等物品，備忘錄上恰好記載有儲(chǔ)蓄卡的密碼。甲某拾得該皮包后，利用該儲(chǔ)蓄卡及其密碼分別到所在市區(qū)的多處自動(dòng)提款機(jī)上提取現(xiàn)金，累計(jì)人民幣十萬余元。公安人員在接到乙某的報(bào)案后，根據(jù)出租車票找到甲某詢問，甲某矢口否認(rèn)上述事實(shí)，并拒不交出皮包及所取現(xiàn)金。分析方法和思路1、基本法律事實(shí)包括：（1）皮包是乙遺忘于車上的；（2）甲用乙的信用卡提取現(xiàn)金10萬元；（3）甲在公安人員詢問時(shí)否認(rèn)事實(shí)，拒不返還。2、爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：（1） 案件的性質(zhì)。是構(gòu)成刑事犯罪還是僅承擔(dān)民事責(zé)任。（2） 若構(gòu)成刑事犯罪，是信用卡詐騙罪還是侵占罪。處理依據(jù)1、刑法第196條規(guī)定，由下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活

26、動(dòng)，數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役(三)冒用他人信用卡的；2、最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋規(guī)定：個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”3、刑法第270條第二款規(guī)定：將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款規(guī)定處罰。 4、民法通則第92條的規(guī)定：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。處理意見1、構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪的主觀方面是具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。客觀方面的行為方式由使用偽造的、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡以及惡意透支

27、。本案中甲具有非法占有乙財(cái)物的目的，并冒用了乙的信用卡提取10萬元，符合信用卡詐騙罪的法定表現(xiàn)形式，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。2、構(gòu)成侵占罪。依據(jù)刑法第270條，侵占罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別在于侵占包括兩個(gè)密不可分行為特征，即合法持有+非法侵吞：行為人將自己以合法持有的他人財(cái)物非法轉(zhuǎn)為己有，并且拒不交出、拒不交還的。而本案中甲拾得乙的遺忘物應(yīng)認(rèn)定為合法持有；后在公安機(jī)關(guān)詢問時(shí)還是拒絕返還應(yīng)構(gòu)成非法侵吞。因此甲的行為符合侵占罪的法定表現(xiàn)形式，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。3、甲的行為不構(gòu)成犯罪。甲占有乙的遺忘物的行為構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?，后?jīng)公安機(jī)關(guān)詢問拒絕返還，侵害了乙的財(cái)產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 處理

28、結(jié)果甲的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。理由有兩個(gè)：1、依據(jù)最高院司法解釋甲的行為因其侵占他人財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大，以超出了民事責(zé)任領(lǐng)域，構(gòu)成刑事犯罪。2、甲的行為既符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。本案中甲為了實(shí)現(xiàn)非法侵吞乙的財(cái)產(chǎn)的目的，而采取冒用乙的信用卡的方法，具有目的與方法的牽連關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯。對(duì)此種牽連犯刑法沒有明確規(guī)定處理方式，依據(jù)“從一重罪處斷”的一般原則，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。 法理分析1、案件中當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，這是一個(gè)需要立法進(jìn)一步細(xì)化的問題。2、罪數(shù)形態(tài)中最難的問題就是數(shù)行為作為一罪處理的情形。從原本意義上說，一個(gè)行為構(gòu)成一罪，數(shù)行為就應(yīng)該構(gòu)成數(shù)罪。

29、但刑事立法的具體規(guī)定以及刑法一般理論將某些情形下同一行為人的數(shù)行為不作為數(shù)罪處理，無需數(shù)罪并罰，而是作為一罪處理。因此本案中將信用卡詐騙罪與侵占罪認(rèn)定為牽連犯，并擇一重罪，以信用卡詐騙罪論處。案例6：信用卡惡意透支行為的法律界定個(gè)體戶甲某持有本市工商銀行發(fā)行的牡丹信用卡一張。1999年4月2日甲某將生意交于兒子代管，攜妻外出旅游。旅游期間，甲某在杭州、南京、上海等多個(gè)城市持卡消費(fèi)。鑒于信用卡的透支功能，甲某認(rèn)為自己財(cái)力雄厚，返回后可以立即償清欠款，于是在旅游的一個(gè)月中大膽透支，累計(jì)4萬余元。1994年4月30日甲某進(jìn)行了最后一筆透支后返回家中，打算立即赴銀行歸還透支欠款，誰料兒子代管生意期間由

30、于疏忽大意而上當(dāng)受騙，生意虧本嚴(yán)重，以至甲某無力償還銀行透支款項(xiàng)。此后甲某四處籌借，銀行也分別于6月30日、7月6日分別向甲某發(fā)送了催收知識(shí)單，并于7月28日派外勤人員到甲某家中催要，但甲某仍不能足額償還欠款。于是銀行于7月31日以甲某犯有信用卡詐騙罪為由，將其控告到人民檢察院，檢察院審查決定對(duì)甲某提起公訴?；景讣聦?shí)（1） 甲與銀行之間存在信用卡合同關(guān)系。（2） 甲在99年透支4萬余元。（3） 透支后，甲才得知兒子經(jīng)營(yíng)不善虧本嚴(yán)重，因此無法償還銀行透支款項(xiàng)。（4） 發(fā)卡銀行催還。（5） 甲四處籌款換錢，仍不能足額償還透支款項(xiàng)。爭(zhēng)議焦點(diǎn)甲某的行為是否構(gòu)成惡意透支。處理依據(jù)刑法第196條規(guī)定，

31、有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役(四)惡意透支的。前款所稱的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。處理意見法院審理此案的過程中，辦案人員主要有以下兩種不同的意見。（1）一種意見認(rèn)為甲某故意進(jìn)行透支，并且經(jīng)銀行多次催收后超過法定時(shí)間仍不歸還，實(shí)際上是非法占有銀行資產(chǎn)，屬于惡意透支，依據(jù)刑法196條構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。（2）另一種意見則認(rèn)為甲某不具有主觀惡意，不屬于刑法上的惡意透支，僅構(gòu)成民法上的違約行為。處理結(jié)果不構(gòu)成信用卡詐騙罪。根據(jù)案件事實(shí)，甲在透支時(shí)基于對(duì)自身財(cái)力的信任；透支后因家里財(cái)

32、務(wù)危機(jī)導(dǎo)致無法還款是甲積極四處籌借，可以據(jù)此認(rèn)定甲的確不具有非法占有目的，因此其透支行為不是惡意透支。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，甲的行為不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。構(gòu)成違約。甲基于其與銀行之間的信用卡合同關(guān)系，不能履行合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。法理分析注意認(rèn)定透支的性質(zhì)，善意透支是信用卡的特有功能，而惡意透支才是法律懲處的對(duì)象。由于長(zhǎng)期以來實(shí)務(wù)操作中對(duì)惡意透支的界定一直沒有形成一個(gè)十分明確、統(tǒng)一的具體標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)于類似案件的定性問題常常產(chǎn)生不少爭(zhēng)議。信用卡透支行為在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)也較為復(fù)雜，對(duì)不同情況加以區(qū)分方能準(zhǔn)確定性。從理論上說構(gòu)成犯罪的惡意透支應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)要素：一是以非法占有為目的；二

33、是透支超過規(guī)定的限額；三是經(jīng)發(fā)卡銀行催還而仍不歸還的行為。案例7：信用卡掛失后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)張先生是某市一外資企業(yè)的部門主管，月收入較同齡人多一些。為了消費(fèi)和支付方便，他在1997年就用上了信用卡。1998年8月23日上午10時(shí)張先生在一商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)不慎將尚有人民幣2萬元款項(xiàng)的信用卡丟失。張先生立即趕往發(fā)卡銀行辦理掛失手續(xù)。他于當(dāng)日上午11時(shí)辦妥掛失手續(xù)。一周后他去銀行更換新卡時(shí)發(fā)現(xiàn)他的原丟失信用卡只有余額12000元。張先生和銀行共同查找各種特約商家交來的消費(fèi)單據(jù)后發(fā)現(xiàn)：第一筆消費(fèi)發(fā)生于23日中午12時(shí)共計(jì)2100元，第二筆發(fā)生于23日下午3時(shí)共2300元，第三筆發(fā)生于24日上午10時(shí)共200

34、0元，第四筆發(fā)生在24日中午12時(shí)共1600元，合計(jì)為8000元人民幣。經(jīng)銀行確認(rèn)以上消費(fèi)行為系被人冒充使用。張先生認(rèn)為以上四筆消費(fèi)均發(fā)生在他掛失以后，應(yīng)由銀行賠償他全部損失8000元。而銀行只同意賠償他1600元，銀行的理由是：根據(jù)發(fā)卡行信用卡章程和規(guī)定，信用卡掛失后24小時(shí)內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)由持卡人承擔(dān)，所以認(rèn)為應(yīng)由張先生自行承擔(dān)6400元損失。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，張先生遂在本市將銀行告上法庭。分析方法和思路：1、背景事實(shí)：原告在被告處申辦了信用卡，并在98年8月23日上午10時(shí)丟失。案件基本事實(shí)：原告于23日11時(shí)在被告處辦理信用卡掛失手續(xù)；掛失之后被他人分四次共消費(fèi)8000元。2、存在的法律關(guān)系：原告

35、和被告之間存在信用卡合同關(guān)系；3、爭(zhēng)議焦點(diǎn)：掛失后24小時(shí)之內(nèi)，信用卡被盜用金額的損失由誰承擔(dān)。即被告作為發(fā)卡銀行出具的信用卡條款：“信用卡掛失后24小時(shí)內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)由持卡人承擔(dān)”是否有效。處理意見圍繞此案，對(duì)于第四筆即24日中午12時(shí)消費(fèi)的1600元由銀行承擔(dān)均無異議，但對(duì)于另外6400元責(zé)任承擔(dān)的問題，合議庭的審判人員展開了激烈的爭(zhēng)論。形成三種意見：一種意見認(rèn)為應(yīng)由張先生來承擔(dān)，因?yàn)榘l(fā)卡銀行信用卡章程有規(guī)定：信用卡掛失起到掛失后24小時(shí)內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)由持卡人承擔(dān)。張先生認(rèn)購(gòu)了信用卡就視為對(duì)以上條款的同意。第二種意見認(rèn)為，銀行提供的該章程屬于我國(guó)合同法的格式條款，銀行提供有服務(wù)有瑕疵，應(yīng)該從有利于消費(fèi)

36、者的角度去理解，并排除此條款的適用。第三種意見認(rèn)為客戶應(yīng)對(duì)信用卡盡審慎保管之責(zé)，客戶丟失信用卡本身具有保管不當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)，而銀行提供有了瑕疵的服務(wù)，不能用格式條款免責(zé)，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，對(duì)于他人冒用7200元責(zé)任應(yīng)由張先生和銀行共同承擔(dān)。處理依據(jù)和結(jié)論： 被告出具的信用卡條款應(yīng)屬于格式條款。根據(jù)我國(guó)合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。因此被告的免責(zé)條款無效。該條款不可支持其抗辯原告的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。又根據(jù)民法通則第131條的規(guī)定：受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。本

37、案中原告未盡謹(jǐn)慎保管信用卡的義務(wù)，具有過錯(cuò)，可據(jù)此減輕被告責(zé)任。法理分析1、格式條款的效力問題。合同條款不會(huì)因其具有“格式性”特征而歸于無效，但格式條款具有合同法52條所列五種情形之一的，或者符合合同法53條所列兩項(xiàng)情形之一的歸于無效。這是法律發(fā)展到當(dāng)代在私法領(lǐng)域出于保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體對(duì)合同自由作出的限制。2、出于掛失制度的設(shè)立目的，掛失人丟失信用卡的過錯(cuò)是否作為民法通則131條的受害人對(duì)損害發(fā)生具有的過錯(cuò)處理，值得商榷。二、貸款擔(dān)保糾紛案件案例1：保證合同的成立與生效1996年2月21日，某銀行武進(jìn)市支行與武進(jìn)市滬興電器有限公司簽訂借款合同一份，約定滬興電器有限公司向銀行借款300萬元，同年2

38、月25日歸還100萬元，8月21日歸還200萬元，月利率為10。98。同日，武進(jìn)市長(zhǎng)飼料集團(tuán)向武進(jìn)市支行出具了一份“保證承諾書”，承諾對(duì)滬興公司300萬元借款承擔(dān)保證責(zé)任，保證期限到1997年2月21日。借款合同簽訂后，武進(jìn)市支行向滬興集團(tuán)公司發(fā)放了300萬元貸款。滬興公司借款后，僅于1996年2月24日，歸還100萬元，其余借款本息均未歸還，擔(dān)保人也未履行擔(dān)保責(zé)任。1997年4月25日、1998年4月2日，武進(jìn)市支行先后兩次向擔(dān)保人長(zhǎng)江飼料集團(tuán)發(fā)出“保證席款逾期催收函“，兩函分別載明，貴單位根據(jù)96005號(hào)借款保證書向我們提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保的200萬元債務(wù)已于1996年8月21日到期，請(qǐng)速

39、籌資還款。該函落款注明收件單位收到函件后加蓋公章退回我行。長(zhǎng)江飼料集團(tuán)收到上述催收函后于1997年4月29日和1998年4月15日在催收函件單位欄內(nèi)加蓋公章。武進(jìn)市支行也于1998年1月22日、4月2日，相繼向H公司發(fā)出“逾期貸款催收函”，滬興公司在該催收函上蓋章確認(rèn)。武進(jìn)市支行因滬興公司對(duì)所借款一直未予歸還，長(zhǎng)江飼料集團(tuán)在收到催收函后也無還款表示，遂于1998年6月22日向法院起訴。分析方法和思路1、基本事實(shí)：（1）武進(jìn)市支行與滬興公司在96年2月21日簽訂借款合同；（2）長(zhǎng)江飼料集團(tuán)向武進(jìn)市支行出具了一份“保證承諾書”，保證期限到1997年2月21日。（3）滬興公司在歸還100萬元之后，其

40、余借款本息均未歸還，擔(dān)保人也未履行擔(dān)保責(zé)任。（4）97年4月25日，武進(jìn)市支行開始要求長(zhǎng)江飼料集團(tuán)承擔(dān)保證責(zé)任。2、當(dāng)事人之間的法律關(guān)系:(1) 武進(jìn)市支行與滬興公司之間的借款合同關(guān)系；（2）長(zhǎng)江飼料集團(tuán)與武進(jìn)市支行之間的保證合同關(guān)系。 3、 爭(zhēng)議焦點(diǎn)：（1）保證合同是否有效。（2）新的保證合同是否達(dá)成。處理依據(jù)（1）最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法解釋）第22條規(guī)定： 第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。（2）擔(dān)保法第19條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證合同沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。（2）擔(dān)保

41、法第26條第二款規(guī)定：連帶保證之保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，即保證期間經(jīng)過，保證人免責(zé)。處理意見對(duì)于本案主要有以下三種意見：第一種意見認(rèn)為長(zhǎng)江飼料集團(tuán)出具的單方“保證承諾書”只是作為成立合同的承諾，其并未與武進(jìn)市支行簽訂正式的保證合同，保證合同尚未成立，因此，保證人長(zhǎng)江飼料集團(tuán)不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，保證合同屬于單務(wù)、諾成性合同，貸款人是否在合同上簽字無關(guān)緊要，保證人單方承諾保證責(zé)任就可以成立。并且武進(jìn)市支行依據(jù)該保證合同已經(jīng)對(duì)借款人放款，應(yīng)視為對(duì)保證人保證承諾的接受，因此，保證合同已經(jīng)成立，武進(jìn)市長(zhǎng)江飼料集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。并且，武進(jìn)市支行發(fā)出的“保證貸款逾期催

42、收函上蓋章確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定為雙方對(duì)于債務(wù)關(guān)系重新予以確認(rèn)，因此，武進(jìn)市長(zhǎng)江飼料集團(tuán)最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。第三種意見認(rèn)同第二種意見中關(guān)于保證同合已經(jīng)成立的觀點(diǎn)，但是武進(jìn)市支行發(fā)出“保證貸款逾期催收函”時(shí)已經(jīng)超過了保證期間，并且在“保證貸款逾期催收函”中沒有重新確認(rèn)保證關(guān)系的表述，明顯屬于擔(dān)心保證人不愿在保證期間以外承擔(dān)保證責(zé)任。并且，該“保證貸款逾期催收函”中只要求保證人在回執(zhí)欄蓋章退回，沒有要求保證人作出任何意思表示，保證人蓋章的行為應(yīng)當(dāng)只是證明收到了該“保證貸款逾期催收函”。因此，雙方對(duì)于新的保證關(guān)系沒有達(dá)成意思表示一致，新的保證合同沒有成立。武進(jìn)市支行在保證期間以內(nèi)沒有向保證人主張保證責(zé)任，又

43、沒有成立新的保證合同，因此，保證人不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。筆者同意第三種意見。處理結(jié)果依據(jù)擔(dān)保法解釋第22條，對(duì)于單方保證書的保證形式已作出了明確確認(rèn)，可以認(rèn)定長(zhǎng)江飼料集團(tuán)出具的“保證承諾書”可以成立保證合同。因?yàn)楸ＷC承諾書中未約定保證方式，根據(jù)擔(dān)保法19條，長(zhǎng)江飼料集團(tuán)應(yīng)按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。但是，由于武進(jìn)市支行在保證期間內(nèi)沒有主張保證債權(quán)，保證期間以后發(fā)出的法律文書又沒有重新確立保證責(zé)任的表述，根據(jù)擔(dān)保法第26條第2款，保證人的保證責(zé)任已經(jīng)免除。法理分析依據(jù)法律規(guī)定，單方的保證承諾可以使保證合同成立。這是立法在實(shí)踐中的變通和發(fā)展。總的立法導(dǎo)向就是最大程度的尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，盡量避免強(qiáng)

44、制性條款對(duì)合同效力的限制。案例2：保證人的資格和條件1996年2月1日，潤(rùn)州糧油食品總公司向某銀行潤(rùn)州支行申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款30萬元。該公司是潤(rùn)州副食品商場(chǎng)的常年客戶，兩家素有往來，潤(rùn)州副食品商場(chǎng)經(jīng)潤(rùn)州支行審查認(rèn)可，自愿為潤(rùn)州糧油食品總公司提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保。簽約后，潤(rùn)州支行發(fā)放了為期3個(gè)月的30萬元貸款。貸款到期后，潤(rùn)州糧油食品總公司因經(jīng)營(yíng)不善，商品大量積壓，無力還款。潤(rùn)州支行遂以潤(rùn)州副食品商場(chǎng)系該借款合同連帶責(zé)任保證人為由，向法院提起訴訟，要求潤(rùn)州副食品商場(chǎng)和潤(rùn)州糧油食品總公司共同承擔(dān)償付責(zé)任。庭審中，經(jīng)法院查明，潤(rùn)州副食品商場(chǎng)系潤(rùn)州商業(yè)開發(fā)公司下屬企業(yè)，領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但無法人資格，實(shí)系潤(rùn)

45、州商業(yè)開發(fā)公司的分支機(jī)構(gòu)。爭(zhēng)議焦點(diǎn)潤(rùn)州副食品商場(chǎng)是否具有保證人資格。處理依據(jù)1、依擔(dān)保法第7條，下列三類人可為保證人：（1）法人；（2）其它組織；（3）自然人。 2、擔(dān)保法解釋第15條對(duì)“其他組織”的具體范圍作了明確規(guī)定：（一）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；（三）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；（四）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體；（五）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。 3、企業(yè)法人之分支機(jī)構(gòu)（1）在法人書面授權(quán)范圍內(nèi)，有效。（擔(dān)保法第10條第2款）（2）法人書面授權(quán)范圍不明的，有效。（擔(dān)保法解釋第17條第2款）（3

46、）無授權(quán)或超出授權(quán)范圍的部分，無效。（擔(dān)保法29條）4、擔(dān)保法第29條規(guī)定：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。處理意見在本案的審理中存在以下兩種意見：一種意見認(rèn)為，潤(rùn)州副食品商場(chǎng)雖然不具有法人資格，但是其獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于擔(dān)保法中規(guī)定的“其他組織”另一種意見認(rèn)為潤(rùn)州副食品公司不屬于擔(dān)保法解釋15條中的“其他組織”。對(duì)于法人的分支機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定未經(jīng)授權(quán)不得對(duì)外提供擔(dān)保，因此，潤(rùn)州副食品商場(chǎng)

47、簽訂的保證擔(dān)保合同是無效的。筆者同意第二種意見。在本案中，潤(rùn)州副食品商場(chǎng)是不具備法人資格的公司分支機(jī)構(gòu)。根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)法人的明確書面授權(quán)，不能對(duì)外為他人債務(wù)作保證。潤(rùn)州副食品商場(chǎng)并未認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，在未取得潤(rùn)州商業(yè)開發(fā)公司的明確授權(quán)情況下便作為保證人，違背了法律規(guī)定，應(yīng)被認(rèn)為無效，但要按照擔(dān)保法第29條來承擔(dān)責(zé)任。法理分析1、保證合同圍繞保證人而展開。保證人資格有無，關(guān)涉保證合同的效力有無。在此意義上，保證人的身份是一個(gè)關(guān)鍵的立法問題。具有完全代償能力是否為必要條件呢？擔(dān)保法解釋第14條作了否定回答。2、分支機(jī)構(gòu)的的責(zé)任承擔(dān)。這是一個(gè)難點(diǎn)問題。雖然根據(jù)擔(dān)保法第29條本案將會(huì)由潤(rùn)州商業(yè)開發(fā)公司

48、和債權(quán)人根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)中引致的責(zé)任均可先以分支機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)支付，不足部分再以法人財(cái)產(chǎn)支付。當(dāng)然，也可直接執(zhí)行法人的財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保法解釋第4款對(duì)此也作了相應(yīng)的規(guī)定。故實(shí)際上，分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任最終是由法人承擔(dān)的。但有人稱“分支機(jī)構(gòu)與法人承擔(dān)連帶責(zé)任”，這一說法是錯(cuò)誤的。連帶責(zé)任是以連帶責(zé)任人之間彼此財(cái)產(chǎn)互相獨(dú)立、人格獨(dú)立為前提的。案例3：保證期間及其效力1997年10月26日，某銀行與某銀行開發(fā)公司簽訂了借款合同，開發(fā)公司借款100萬元，合同約定借款期限為3個(gè)月，到期日為1998年1月26日。同日銀行與某建筑工程公司簽訂保證擔(dān)保合同，由某建筑工程公司為該筆貸款提供

49、連帶責(zé)任保證擔(dān)保，保證期間約定為“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止”。貸款到期以后，開發(fā)公司無力還款，銀行于1998年7月22日向開發(fā)公司發(fā)出了“逾期貸款催收通知書”。通知書的表述為：“某開發(fā)公司，你企業(yè)現(xiàn)在我行尚有貸款本金100萬元沒有歸還，利息23500元沒有支付?！遍_發(fā)公司在貸款催收通知書上蓋了公章，保證人建筑工程公司也在同一份“逾期貸款催收通知書”上蓋了章。由于多次追索未果，銀行于1999年1月10日，向法院起訴了開發(fā)公司和建工程公司。爭(zhēng)議焦點(diǎn)是否超過保證期間。即保證期間約定為“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止”應(yīng)如何依法進(jìn)行解釋。處理依據(jù)1、依據(jù)擔(dān)保法第25條-26條、擔(dān)保法解釋第32條

50、，關(guān)于保證期間：（1） 當(dāng)事人可自由約定；若無約定，推定為6個(gè)月；（2） 雖有約定，但早于或等于主債務(wù)履行期限的，等于無約定，推定為6個(gè)月；（3） 約定中含“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止”類似內(nèi)容的，視為約定不明，推定為2年。 2、擔(dān)保法解釋第31條規(guī)定：保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果。 3、依據(jù)擔(dān)保法第26條第2款，連帶保證之保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人起訴或仲裁的，即為保證期間經(jīng)過，保證人免責(zé)。處理意見 （擔(dān)保法解釋頒布前）對(duì)于本案來說，合同關(guān)系比較簡(jiǎn)單，法律關(guān)系比較清楚，要求借款人還款也沒有疑問，關(guān)鍵的問題在于對(duì)保證人的追索，如果保證人在保證期間內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)于該筆

51、貸款承擔(dān)連帶責(zé)任，如果已經(jīng)超過了保證期間，則保證人可以免除保證責(zé)任。對(duì)于本案，當(dāng)時(shí)有三種意見：第一種意見認(rèn)為，建筑工程公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。原因是保證合同沒有約定保證期間的具體起止日期，而是約定為“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止”，按照擔(dān)保法第26條的規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。”根據(jù)這一規(guī)定銀行起訴時(shí)已經(jīng)超過了保證期間，即貸款到期之日起6個(gè)月，因此，保證人建筑工程公司不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，保證

52、人建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。原因是雖然銀行起訴時(shí)超過了貸款到期日起六個(gè)月的保證期間，但是在保證期間內(nèi)，銀行向借款人和保證人發(fā)出了“逾期貸款催收通知書”，借款人和保證人都蓋了章，根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則（以下簡(jiǎn)稱民法通則）第140條的規(guī)定：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算?！庇捎诒ＷC人在“逾期貸款催收通知書”上蓋了章。因此，銀行起訴時(shí)，沒有超過時(shí)效。第三種意見認(rèn)為，保證人建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)椋ＷC合同中約定“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息不清時(shí)為止”，畢竟約定了保證期間，只是沒有約定具體日期。這種約定，從雙方意思表示上看

53、，是想約定一種保證責(zé)任隨主債務(wù)消滅而消滅，只要主債務(wù)存在，保證責(zé)任就存在的保證期間。雙方一致的意思表示是約定一種最長(zhǎng)的保證期間。如果認(rèn)定為未約定保證期間，而認(rèn)定保證期間為貸款到期之日起6個(gè)月，則與雙方一致意思表示相違背。因此，保證期間應(yīng)比照主債務(wù)的訴訟時(shí)效，認(rèn)定為貸款到期日起兩年為宜。因此，由于銀行起訴訟保證人時(shí)并未超過貸款到期日兩年，所以，保證人建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。筆者同意第三種意見。第一種意見是基于保證合同中約定“保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止”（沒有約定保證期間）這一觀點(diǎn)而作出的，這種觀點(diǎn)也是一種普通的觀點(diǎn)。第一種意見基于這一觀點(diǎn)對(duì)擔(dān)保法第26條作出了解釋，但是，這種解釋

54、是違背合同雙方當(dāng)事人的意愿的，并且從法理上來講，這樣的解釋是違背合同雙方當(dāng)事人的意愿的。第二種意見是基于“連帶責(zé)任保證期間可以適用訴訟時(shí)效中斷”這一觀點(diǎn)作出的，由于擔(dān)保法沒有對(duì)連帶責(zé)任保證擔(dān)保是否適用訴訟時(shí)效中斷作出規(guī)定，因此，第二種意見同樣是一種對(duì)于擔(dān)保法的沒有法律依據(jù)的解釋。而且該意見混淆了保證期間和保證債務(wù)訴訟時(shí)效。從法理上分析，連帶責(zé)任保證期間應(yīng)作為一種除斥期間，不應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。并且，由于“逾期貸款催收通知書”中的表述沒有針對(duì)保證人的保證責(zé)任主張權(quán)利，因此，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)“逾期貸款催收通知書”來對(duì)保證人的保證責(zé)任加以約束。處理結(jié)果保證人建筑工程公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。理由：依據(jù)擔(dān)保法第32條第3款，本案中的保證期間應(yīng)為借款合同的主債權(quán)到期日1998年1月26日起兩年，即2000年1月26日。銀行自1998年7月22日由于多次追索未果，銀行于1999年1月10日，向法院起訴了開發(fā)公司和建筑工程公司，并未超過要求保證人承擔(dān)責(zé)任的保證期間，同時(shí)也未超過