司法考試法理學(xué)法的作用與價(jià)值復(fù)習(xí)筆記

1、學(xué)習(xí)好資料歡迎下載司法考試法理學(xué)法的作用與價(jià)值復(fù)習(xí)筆記一、法的作用法的作用泛指法對社會產(chǎn)生的影響。( 一 ) 法的作用分類法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。( 二 ) 法的規(guī)范作用的種類 重點(diǎn)掌握 1. 指引作用：指法對本人的行為具有引導(dǎo)作用。(1) 對人的行為的指引有兩種形式：個(gè)別性指引 ; 規(guī)范性指引。(2) 從立法技術(shù)上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式：確定的指引 ( 義務(wù)性指引 ); 不確定的指引 ( 權(quán)力性指引 )2. 評價(jià)作用：法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。3. 教育作用：指通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。 這種作用又具體表現(xiàn)為

2、示警作用和示范作用。4. 預(yù)測作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會如何行為。5. 強(qiáng)制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。( 三 ) 法的社會作用主要涉及三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向 一般掌握 法的規(guī)范作用取決于法的特征，法的社會作用是由法的內(nèi)容、目的決定的。1. 三個(gè)領(lǐng)域：(1) 社會經(jīng)濟(jì)生活 (2) 政治生活 (3) 思想文化領(lǐng)域2. 兩個(gè)方向：(1) 政治職能 ( 階級統(tǒng)治的職能 )(2) 社會職能 ( 執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能 ) ( 四 ) 法的作用的局限性 ( 反對法律萬能論 ) 重點(diǎn)掌握 1. 法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改

3、變社會;2. 法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約;學(xué)習(xí)好資料歡迎下載3. 法律規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的，有些社會關(guān)系 ( 如人們的情感關(guān)系，友誼關(guān)系 ) 不適宜由法律來調(diào)整，法律就不應(yīng)涉足其間 ;4. 法律自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。二、法的價(jià)值( 一 ) 法的價(jià)值的含義與意義 一般掌握 1. 法的價(jià)值的含義法的價(jià)值是指法這種規(guī)范體系 ( 客體 ) 有哪些為人 ( 主體 ) 所重視、珍視的性狀、 屬性和作用。 簡而言之，法的價(jià)值就是法對人的有用性。2. 法的價(jià)值的意義具體而言，法的價(jià)值這一范疇包含如下意義：(1) 同價(jià)值的概念一樣，法的價(jià)值也

4、體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。(2) 法的價(jià)值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義。(3) 法的價(jià)值既包括對實(shí)然法的認(rèn)識，更包括對應(yīng)然法的追求。( 二 ) 法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷法的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷在 2008 年的大綱中已經(jīng)被刪除了，但它是理解許多法理學(xué)問題的關(guān)鍵，故在此加以說明。1. 價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的含義價(jià)值判斷，是指法律所擬定的原則、 規(guī)則、制度等客觀存在，人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要、能否有更為理想的原則、 規(guī)則、制度存在等角度予以分析， 從而涉及法律的應(yīng)然狀態(tài)和理想追求的問題。事實(shí)判斷，是指對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。在法學(xué)思潮上，代表事

5、實(shí)判斷的研究方法主要有三類：規(guī)范分析方法，以凱爾森所創(chuàng)的純粹法學(xué)為代表 ; 社會實(shí)證方法，以法社會學(xué)為代表 ; 歷史實(shí)證方法，以歷史法學(xué)為代表。2. 價(jià)值判斷和事實(shí)判斷的區(qū)別：(1) 判斷的取向。價(jià)值判斷是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，它以主體為取向尺度，隨主體的不同而呈現(xiàn)出差別 ; 事實(shí)判斷是以法律制度為判斷的取向，判斷的維度價(jià)值判斷具有很強(qiáng)的主觀性，事實(shí)判斷應(yīng)盡可能做到“價(jià)值中立”。(2) 判斷的方法。價(jià)值判斷是一種規(guī)范性判斷的方式， 它關(guān)注法律應(yīng)該是什么樣的 ; 事實(shí)判斷是一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實(shí)法律制度的本來面目，是典型的“實(shí)然”判斷。學(xué)習(xí)好資料歡迎下載(3) 判斷

6、的真?zhèn)?。法的價(jià)值判斷的真?zhèn)危?取決于主客體之間價(jià)值關(guān)系的契合程度 ; 事實(shí)判斷的真?zhèn)沃饕谟谥黧w判斷與客體的真實(shí)情況是否符合。3. 關(guān)于價(jià)值判斷和事實(shí)判斷注意掌握以下規(guī)律：(1) 價(jià)值判斷表達(dá)了符合愿望的“好”或者應(yīng)當(dāng)拋棄的“壞”。(2) 任何完整的法律規(guī)范都是以實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值觀為目的，并評價(jià)特定的法益和行為方式，在規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在立法者的價(jià)值判斷。(3) 依據(jù)法律規(guī)范所作出的實(shí)體性法律結(jié)論也是一種價(jià)值判斷。(4) 在司法實(shí)踐中對于案件事實(shí)的認(rèn)定屬于事實(shí)判斷，但是用來確定案件事實(shí)的證據(jù)，其證明力的有無及證明力的大小需要司法者進(jìn)行價(jià)值判斷。( 三 ) 法的價(jià)值的種類1.

7、秩序秩序之所以成為法的基本價(jià)值之一，是因?yàn)椋?1) 法律根本而首要的任務(wù)就是確保統(tǒng)治秩序的建立，因而秩序?qū)τ诜蓙碚f，無疑是基本的價(jià)值。(2) 秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值。(3) 秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。(4) 秩序主要關(guān)系到社會生活的形式方面，而難以涉及社會生活的實(shí)質(zhì)方面。2. 自由法的價(jià)值上的“自由”， 即意味著法以確認(rèn)、 保障人的這種行為能力為己任， 從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。關(guān)于自由以下兩點(diǎn)考生應(yīng)該予以注意：(1) 法律是自由的保障， 自由是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。 三九考資就法的本質(zhì)來說， 它以“自由”為最高的價(jià)值目標(biāo)。良法應(yīng)當(dāng)是自由之法。(2) 自由

8、是有限度的、有范圍的，而這個(gè)限度和范圍由法律來設(shè)立。對于公民個(gè)人而言，法無禁止即自由?；谝陨纤?， 我們可以說法律既保障自由又限制自由。 在這里要回答的一個(gè)問題是， 法律何時(shí)及何種情況下限制自由是正當(dāng)?shù)?。對于這一問題的回答有以下學(xué)說：傷害原則學(xué)習(xí)好資料歡迎下載在論自由一書中，密爾把人的行為分為自涉行為和涉他行為。前者只影響自己的利益或者僅僅傷害到自己， 后者則影響到別人或者傷害到別人。 密爾認(rèn)為只有傷害別人的行為才是法律檢查和干涉的對象，未傷害任何人或僅僅傷害自己的行為不應(yīng)受到法律的懲罰。法律家長主義原則即法律禁止自我傷害。家長式的法律強(qiáng)制是指為了個(gè)別被強(qiáng)制者自己的福利、幸福、 需要、利益和

9、價(jià)值，而由政府對一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。 如禁止自殺、禁止決斗、強(qiáng)制戒毒等法律法規(guī)都是該原則體現(xiàn)。冒犯原則即法律禁止那些雖不傷害別人但卻冒犯別人的行為。 這里的冒犯行為是指使人憤怒、 羞恥或驚恐的淫蕩行為或放肆行為。如人們忌諱的性行為、虐待尸體、褻瀆國旗等。法律道德主義原則即個(gè)人的行為只要違背了一個(gè)社群所接受的道德準(zhǔn)則，就應(yīng)該受到法律的禁止或者懲罰。3. 正義正義是在涉及利害關(guān)系的場合， 要求平等地對待他人的觀念形態(tài)， 即把個(gè)人應(yīng)得的東西歸予個(gè)人。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，正義體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。法律對正義的實(shí)現(xiàn)主要通過以下幾個(gè)途徑：正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律

10、。正義是法的評價(jià)體系。它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值 ; 它可以成為獨(dú)立于法之外的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。正義極大地推動著法律的進(jìn)化。( 四 ) 法的價(jià)值沖突 重點(diǎn)掌握 由于立法不可能窮盡社會生活的一切形態(tài)， 在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾蔚拇嬖诙沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的規(guī)則。 重點(diǎn)掌握 主要原則有：(1) 價(jià)值位階原則： 這指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)， 在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。 ( 一般而言：自由 >正義 >秩序 )一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端;正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其

11、他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn);而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。學(xué)習(xí)好資料歡迎下載(2) 個(gè)案平衡原則：這是指在處于同一位階的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。(3) 比例原則：即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。【題例】我國刑法第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任， 但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰

12、。 該條文中的價(jià)值平衡，適用的是下列哪一項(xiàng)原則?(2008/ 一/3)A. 價(jià)值位階原則 B. 個(gè)案平衡原則C.比例原則 D. 功利原則司法考試法理學(xué)法的要素復(fù)習(xí)筆記一、法律規(guī)則法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、 法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。( 一 ) 法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu) 重點(diǎn)掌握 任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。1. 假定條件：指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分， 即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。2. 行為模式：指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。 根

13、據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種：(1) 可為模式 ;(2) 應(yīng)為模式 ;(3) 勿為模式。3. 法律后果：指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實(shí)際行為的不同，法律后果又分為兩種：(1) 合法后果，又稱肯定式的法律后果 ;(2) 違法后果，又稱否定式的法律后果。( 二 ) 法律規(guī)則與法律條文 一般掌握 學(xué)習(xí)好資料歡迎下載1. 從其表述的內(nèi)容來看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范 ( 法律規(guī)則和法律原則 ) 的條文，非規(guī)范性條文

14、是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容 ( 如專門法律術(shù)語的界定、 公布機(jī)關(guān)的時(shí)間、 法律生效日期等 ) 的條文。2. 法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容， 法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。 并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。3. 在立法實(shí)踐中， 通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限， 分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類情形：(1) 一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文表述 ;(2) 法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;(3) 一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素 ;(4) 法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的

15、某個(gè)要素或若干要素?！绢}例】關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文，下列哪些選項(xiàng)是正確的?(2008/ 一/54)A. 假定部分在法律條文中不能省略B. 行為模式在法律條文中可以省略C.法律后果在法律條文中不能省略D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可( 三 ) 法律規(guī)則的分類 一般掌握 法律規(guī)則的分類（1）授權(quán)性規(guī)則， 是指規(guī)定1 職權(quán)性規(guī)則。人們有權(quán)做一定行為或不做2 權(quán)利性規(guī)則。1、按照 一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人權(quán)義復(fù)合規(guī)則。規(guī)則的們的 “可為模式 ”的規(guī)則。內(nèi)容規(guī) （2）義務(wù)性規(guī)則， 是指在內(nèi)1 命令性規(guī)則。定不同 容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)作出或不作2 禁止性規(guī)則。出某種行為的規(guī)則

16、。2、按照 （1）確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則內(nèi) 規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。 在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)容的確 則屬于此種規(guī)則。學(xué)習(xí)好資料歡迎下載定性程（2）委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，度不同由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。（3）準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式 .而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則3、按照 （1）強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加規(guī)則對以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、（授權(quán)性規(guī)則中的）職權(quán)性規(guī)則都人們行屬于強(qiáng)行性規(guī)則。為規(guī)定和限定（2）任意性規(guī)則，是指

17、規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)的范圍商確定為與不為、 為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)或程度則。絕大部分權(quán)利性規(guī)則屬于任意性規(guī)則。不同二、法律原則法律原則，是為法律規(guī)則提供基礎(chǔ)、本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范。( 一 ) 法律原則的種類 一般掌握 1. 公理性原則和政策性原則 ( 按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同 )2. 基本原則和具體原則 ( 按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小)3. 實(shí)體性原則和程序性原則 ( 按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同 )( 二 ) 法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別 重點(diǎn)掌握 1. 在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的， 其目的是

18、削弱或防止法律適用上的“自由裁量”;法律原則的規(guī)定是模糊抽象的，給予法官較大的自由裁量。2. 在適用范圍上，法律規(guī)則只適用于某一類型的行為。而法律原則適用范圍比法律規(guī)則寬廣，因?yàn)榉稍瓌t可以適用于某一法律部門甚至全部法律體系。3. 在適用方法上， 法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的： 即在法律事實(shí)確定的基礎(chǔ)上，一個(gè)法律規(guī)則對于本案要么適用， 要么不適用。而法律原則的適用則不同，不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中?！绢}例】我國憲法第 26 條第 1 款規(guī)定：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！毕铝心囊贿x項(xiàng)是正確的 ?(2007/ 一/2)A. 該條文體現(xiàn)了國家政策，是典型的法律規(guī)則B. 該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國家政策的要求學(xué)習(xí)好資料歡迎下載C.該條文是授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的職權(quán)D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)( 三 ) 法律原則的適用條件1. 窮盡規(guī)則，方得適用法律原則。2. 除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則直接適用法律原則。