刑法訴訟司法認知：證明責任新視角上

1、-. z司法認知：證明責任的新視角(上) 提要: 證明責任解決的是當事人對哪些事實應當舉證證明，否則承當敗訴風險。司法認知解決的是哪些事實不需要當事人舉證證明，免除當事人的證明責任，而由法官直接確認。在證據法學中，人們往往熱衷于從證明對象的角度來把握哪些事實應該由當事人承當證明責任，而鮮有從司法認知的角度來把握證明責任的承當。如果從司法認知的角度來把握證明責任，則司法認知影響證明責任的分配。但是司法認知只影響主觀證明責任的分配，而與客觀證明責任沒有實質的關聯(lián)。證明對象是訴訟證明的前提和根底，訴訟證明是圍繞著證明對象而展開的。就一般情況而言，證明對象是需要證據加以證明的事實，也稱之為待證事實。對

2、待證事實，由當事人提出證據來證明，是當事人自己的行為，當事人如果不提出證據或提不出充分的證據支持自己的主，將承當其主得不到法官支持的敗訴風險。這是證明對象與證據關系的常態(tài)。在特定的情況下，一些證明對象不需要當事人舉證證明，法官可以直接認定其為真實，確定它的效力，從而免除了當事人的證明責任。司法認知就屬于這種特定情況。司法認知是一項重要的證據規(guī)則，也是一項職權干預證明責任承當的特殊制度，但凡屬于法定司法認知圍的事項，當事人無需舉證、質證，由法官依職權或依當事人申請而直接予以認定。法官進展司法認知，一方面可以影響證明責任的分配，使那些本身具有客觀性、公知、公認性的事項，不必經過當事人舉證、質證的環(huán)

3、節(jié)，而直接獲得業(yè)經證明的效力，這正好將當事人承當的證明責任與法官的職權行為圍予以劃分。從另一方面看，司法認知用法官的職權行為對當事人的舉證、質證行為予以替代，這既減輕了當事人的訟累，又提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。然而在我國，無論是民事訴訟還是刑事訴訟所存在的最大問題是當事人的證明責任與法官的職責的劃分問題。在訴訟中，法官的職權強甚至超強，當事人的主體性弱甚至超弱，所以，司法改革呼喚著法官職權的削弱，當事人主體性的加強。同時，我國司法資源嚴重稀缺，人力、財力、技術力量嚴重缺乏，司法效率低下。不僅如此，訴訟活動中濫訴、纏訴、拖訴的現象也時有發(fā)生。而制度化、法制化的司法認知能夠劃清當事人的證明責任和

4、法官職權行為之間的界限，完畢二者之間模糊不清的狀態(tài);能夠減輕當事人的訟累，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，防止濫訴、纏訴、拖訴的現象發(fā)生?？梢娮C明責任和司法認知是證明對象的兩個方面。證明責任主要是從當事人(律師) 的視角，側重于事實問題的法律思維。司法認知則是從法官認定事實和適用法律的視角進展的法律思維。所以，筆者認為司法認知是證明責任的新視角。一、司法認知與證明責任概述(一) 司法認知的性質、特點1. 司法認知的性質司法認知，是法官在審判過程中，依職權或依當事人申請，對*些特定的事實，無須當事人舉證證明而直接確認的一種特殊的審判職權行為。法官的職責就是解決當事人之間的爭執(zhí)，此種爭執(zhí)，可能是事實，

5、也可能是法律，也可能兼而有之。在有陪審團審理的案件中，原則上認定事實的權利屬于陪審團，法官對此不得干預，此為陪審團對法官權力的限制機制。但是當法官對*一事項采取司法認知時，法官就必須將這一事項從陪審團的審理容中撤回來。此為法官對陪審團權力的限制和約束機制。適用法律是法官的當然職責。在無陪審團審理的案件中，法官同時肩負著認定事實和適用法律的雙重職責，認定事實和適用法律，均屬于法官職責圍的事情。所以，筆者認為司法認知就是法官對眾所周知的事實、職務上悉的事實等，無須當事人舉證、質證而直接給予認定的特殊審判職務行為，這種審判職務行為具體表現為法官的判定、查明、釋明而產生確實信效果。所以，司法認知在性質

6、上是法官的特殊審判職權行為。司法認知作為特殊的審判職權行為，首先是法官進展的判定行為。訴訟最根本、最直接的程序性構造，可以簡單地命名為對抗和判定構造。對抗實質是訴訟當事人雙方被置于相互對立、相互抗爭的地位上，它們之間展開的攻擊防御活動構成了訴訟程序的主體局部;而判定則意味著法官作為嚴守中立的第三者，對通過當事人雙方的攻擊防御而呈現出來的案件爭議事實作出最終判斷，且這個判斷具有一經確定即不需輕易更動的終局性1.法官在進展司法認知這種特殊的職權行為時，對于已經屬于審判轄區(qū)共同成認的事實，具有無可辯駁的公理性的事實，當事人不可能具有任何理由來否認其客觀性的事實，國家制定的法律、法規(guī)等，法律不允許法官

7、無視其真理性，讓當事人作無謂的舉證、質證，浪費司法資源，而直接讓法官承受其為真實，確定其證據能力和證明力，作出判定。作出判定是法官在履行審判職能中最重要的職能行為。司法認知作為特殊的審判職權行為，其次是法官進展的查明行為。查明是指通過調查研究，明確有關事實真?zhèn)蔚幕顒?。查明的主體一般都屬于就*種事實問題作出認定或判斷的人。法官是典型的查明主體;查明一般是主體的職權行為，目的是滿足主體行使*種職權的需要;查明屬于主體的自向證明， 查明是證明的前提或根底，證明是查明的繼續(xù)或目的。但是查明并不等于證明。查明是讓自己明白，而證明不僅是讓自己明白，更重要的是讓他人明白2.根據美國聯(lián)邦證據規(guī)則第201 條的

8、規(guī)定，能借助淵源作出正確、迅速確實認，其淵源的正確性按照情理不容置疑的事實，法官可以進展司法認知。司法認知在英美法系出于審判職能的需要，法官在審判實踐中，往往使用一些必要的調查和核實手段，以強化在司法認知上的能動性。為了對經過調查以便在審判中予以認知的事實，法官可以借助在庭上聽取證人的證言，利用書本或其他資料取得必要的信息，甚至利用自己親身知道的學識、經歷，還可以查閱歷史名著、歷史檔案等，獲取與案件有關的信息。這些手段與方法就是法官為了進展司法認知而進展的查明活動，它是法官為了履行審判職能活動，而進展的讓自己形成心證的自向證明活動。司法認知作為特殊的審判職權行為，再次是法官進展的釋明行為，行使

9、釋明權。釋明權是指法官在訴訟資料收集中的權能和職責，它是大陸法系立法和學理上的用語。外國法中釋明權的含義包括四層:使不明確的事項加以明確;當事人的聲明和述不充分時，使當事人的聲明和述變得充分;當事人的聲明和述不正確、有矛盾或者不清楚時，向當事人發(fā)問、提醒、啟發(fā)，協(xié)助當事人把不正確的、有矛盾的予以排除，不清楚的，予以澄清和補充;當事人沒有提出的證據促使其予以提出3.釋明權屬于審判職權行為中的訴訟指揮權的一局部，它是職權主義的具體表達和核心。訴訟指揮權是法官為保證訴訟程序的順利進展，對訴訟中有關程序事項進展處置，并對整個訴訟活動、訴訟行為進展管理、控制的行為。釋明權設置的目的是為了防止當事人因訴訟

10、能力的不平等而帶來的實體上本不應由他承當的不利后果。法官可以通過行使釋明權來適當地介入和調整當事人的舉證過程，對當事人收集訴訟資料的活動提供協(xié)助，并在此根底上影響案件的審理對象。法官可以對能借助淵源作出正確、迅速確實認，其淵源的正確性按照情理不容置疑的事實作出司法認知。法官對這類事實可依據職權自己去查明，如前所述，也可以對法官不知悉的特定領域的事實，要求當事人提供可靠的資料予以說明，也即是說為法官的認知行為提供條件。如特定領域的自然規(guī)律和定理為該領域的科技人員所知，但不為法官所知。出于說明和認定案件事實的需要，當事人對該自然規(guī)律和科學定理應該提供資料加以說明，這在外表看來類似于當事人提供證據證

11、明事實的行為，但實質上這種說明是讓法官認知業(yè)已存在的公知的定理和自然規(guī)律，這與當事人舉證證明案件事實有著本質的區(qū)別。讓當事人提供資料加以說明是法官進展認知活動的過程和方法，是當事人利用其知悉資料的來源和途徑的便利對法官司法認知行為的協(xié)助。當事人為了讓法官對特定領域的公知事實進展認知，可以提供詞典、歷書、歷史史實、年鑒、技術手冊、教科書等權威性資料，讓法官了解這些領域的定理、規(guī)律，讓法官明白特定術語的含義，這種活動外表看來像是舉證，但實際上是法官在進展釋明活動，在履行釋明權。2. 司法認知的特點司法認知的特征是司法認知本質的外化，是司法認知區(qū)別于同類現象的象征和標志所在，也可謂司法認知與同類現象

12、如推定、自認相區(qū)別所表現出來的個性或不同點。了解司法認知的特征是為了更好地把握司法認知的性能、作用，以便在對司法認知的運用中能夠寬嚴有度，得心應手。(1)認知主體的特定性法官作為中立的裁判者、司法程序的主持者，有義務將正確的法律運用到具體案件的審理和裁判中，這一職責和義務，是法官特有的，而非訴訟當事人所有。尤其是近代的審判制度，把法與事實的區(qū)別作為當事人與法院之間作用分擔的基準，當事人援用事實，而法官則擁有適用法律規(guī)的權限，如一法諺所說汝與吾事實，吾與汝法律。法的適用屬法官的專權，當事人的法律見解對法官沒有約束力。對于事實的真?zhèn)?，對于當事人本無可爭執(zhí)的命題，法官自己無需再進展調查，以免加重訴訟

13、上的時間、財力與精力的投入，節(jié)省其求證、舉證的時間、人力和物力。當然，此種事實絕不是一般的事實，而是當事人間沒有爭執(zhí)的事實，法官本著一般知識或略加研究，即可知曉的事實。對于這種事實，法官可以直接確定其法律效力，采取司法認知。在職權主義訴訟模式之下，法官盡量從事職權注意或者進展職權調查，這是非常自然之事。在當事人訴訟模式之下，由于辯論原則占據訴訟的主導地位，當事人在主什么不主什么，提出什么和不提出什么的問題上享有不受法院拘束的自由，相反法院要受當事人行為的約束，只有當事人提出并加以主的事實，法官才能予以認定。在當事人訴訟模式之下，法官的職責，原本就在于解決當事人間法律關系遭受影響的爭執(zhí)事實，但是

14、這種事實必須是真正實在的爭執(zhí)，而非出于想象或假設的爭執(zhí)。對于事實的認定，雖然在辯論主義之下，法官認定事實要受當事人主的約束，但法官同樣也是社會的一分子，法官為了有效地主持訴訟程序的進展，保證案件的公平審理，保證法律的最終實現，不僅具有常人所具有的合理的能力，甚至具有比當事人雙方及社會成員更高的判斷能力。因此，法官對于社會上已經成為常識，或者是眾所周知的事實，無可爭執(zhí)的事實，或是在執(zhí)行職務上已經獲得的事實，法官不可能不知，法官也不可能會不如常人。但如果法官本已經知曉，而佯裝不知道，就是違背職權和常理。所以，當事人在法官的事實認定中也不是就絕對消極無所作為，當事人可以申請法官對特定事項采取司法認知

15、，但是否認知，怎樣認知，屬于法官的自由裁量的圍，是法官對案件裁判活動的一局部，不受當事人的約束，從這個角度上說，只要屬于司法認知事項的圍，即或是當事人沒有申請司法認知，法官也可以依職權主動予以考慮。司法認知可以作為辯論原則的例外。需要強調的是，當事人沒有自行進展司法認知的權利和資格。偵查機關和公訴機關雖然也可以依靠職權或當事人的申請收集證據和審查判斷證據，并作出自己的認定結論，但是從完整的訴訟程序來看，其認定的結論不具有終局性和權威性，其結論作為定案的依據還必須承受法官的審查和認定，只有法官的裁判結論才具有終局性和權威性?？梢?，司法認知是法官在審判活動中對特定事項予以確認的職權行為，具有一定的

16、主動性、積極性，是基于法官對特定事項的感知，以及綜合社會民眾對這些事實的理解、熟知程度而作出的。由于司法認知會對案件的裁判活動產生一定的影響，有的甚至直接成為定案的依據，因此，只能由法官行使司法認知權力。(2)認知事實的特殊性正是由于在案件的審理過程中，*些特定事項的客觀存在可能影響案件的裁判結果，法官才有必要依職權對其進展司法認知。這里所說的特定事項包括事實和法律。事實包括證據事實和案件事實。案件事實指法律規(guī)定的事實要件，即證明對象。案件事實是法律規(guī)定的事實，對同類案件同等地適用，也就是說，在同類的案件中，要件事實的構造是一樣的。具體而言，在刑事訴訟中主要是指被指控的犯罪行為構成要件和量刑情

17、節(jié)的事實;在民事訴訟中主要是指民事法律關系產生、變更和消滅的事實;在行政訴訟中指被訴的具體行政行為合法成立的事實。這些事實由實體法和程序法所規(guī)定，其構造具有普遍性。證據事實是用來證明特定案件事實的事實。它是當事人、公安司法機關在辦理案件過程中調查、收集和審查判斷的證據，因個案而異，具有特殊性。就一般情況而言，證明對象需要證據加以證明，這是證明對象與證據關系的常態(tài)。在特定的情況下，一些證明對象不需要當事人舉證證明，法官可以直接認定其為真實，確定它的效力。司法認知就屬于這種特定情況下，不需要當事人舉證證明，法官就可以直接確認事實的特殊情況。司法認知的客體既可能是案件事實，也可能是證據事實。但是法官

18、只能對特定的符合司法認知條件的案件事實與證據事實進展認知。這里的特定是指司法認知的圍是有限制的，法官只能對眾所周知的事實，法官職務上的事實，當事人不能合理地提出爭議的事實采取司法認知，而不得對需要用證據證明的事實，當事人間存在合理爭議的事實進展認知。這就要求對特定事項的認知必須建立在該事實客觀真實的根底之上，并且與案件事實有一定的在聯(lián)系，對建立在案件事實根底上的裁判結果有一定的法律影響?？梢?，司法認知的事項必須是客觀存在的、真實的事實，法官不得對虛假的、不符合案件真實情況的事實進展司法認知。(3)認知結果的相對性司法認知既然是法官依職權或按照當事人的申請，對與案件有關的事項進展直接確認，法官的

19、這種確認過程不是一蹴而就的，法官對司法認知事項的認知既包括認知過程也包括認知結果。也許人們更樂于承受結果意義上的司法認知，即司法認知免除了當事人的舉證責任，獲得了免證的效果。而事實上從過程的角度去探討司法認知，更有利于實現司法認知的價值。從哲學意義上說，人的認識能力是無限的，又是有限的;人的思維是至上的，又是非至上的。人的認識能力和思維就其本性來說是無限的和至上的，但是就具體情況和現實條件來說，又是有限的和非至上的。同樣的道理，在司法認知活動中，雖然司法認知的事項具有客觀性、公知、公認性，但也有可能發(fā)生錯誤。因為，客觀事物開展的普遍性和特殊性、個性與共性這些矛盾疇的相互作用，在一定的條件下它們

20、會相互轉化、相互過渡，所以，人們對客觀事物規(guī)律性的認識自然要受特定的時空條件的限制，而客觀事物的圍有極其廣闊和無限的開展性，因此，法官的生活經歷和社會實踐在一定的條件下也只能反映事物開展的相對趨勢，即或是對眾所周知的事實的認定也有可能出現偏差，這就使司法認知活動具有比擬突出的相對性。這種相對性不僅表現為上述客觀因素的制約，還表現在法官的司法認知行為不完全是一種邏輯判斷，也不是簡單的是非對錯的法律判斷，而是充滿著對司法認知事項真假的區(qū)分，法律適用的判斷，價值觀念沖突的處理，司法認知行為不絕對是對司法認知事項的機械復寫，英美法系對立法事實的司法認知鮮明地表達了這一點。法官對司法認知事項的直接確認，

21、仍然是基于法官對司法認知事項的客觀性、公認性的心確信，這種心確信是法官主觀反映客觀、主觀見之于客觀確實信，而非客觀現實的機械寫照。再加上司法認知的事項是一種已經發(fā)生的、采取任何方法都不可能百分之百完整重現的事實。這說明法官的司法認知只能是一種階段性的認知，而不可能是一種終極性的認知。這也告誡人們不得不把對事物客觀真實性的認識作為人類永恒認識和探索的目標。前述所有的理由只說明了一個真理，那就是司法認知的結果具有相對性。當然，司法認知結果的相對性也不排除在特定的情況下，法官的司法認知獲得最終的效力，當事人要推翻司法認知，只能通過上訴審程序和再審程序。這種特殊的情況是指，法官在司法認知以前，告知受司

22、法認知不利影響的一方當事人提供證據對擬進展司法認知的事項進展反駁，此方當事人反駁不成立或是對司法認知事項不存在爭議，這時法官的司法認知一經作出，就具有排除當事人用證據推翻司法認知的可能性，當事人獲得了對司法認知事項免于舉證的效力。(4) 認知過程的抗辯性或交涉性司法認知結果的相對性和特殊情況下排除證據證明的效力，決定了司法認知的過程在總體上是可以抗辯的。這也可以稱之為司法認知過程的交涉性。司法認知雖為法官的職權，但在司法認知過程中，法官認知的過程不是單方面的獨立過程，而是與當事人不斷相互交涉的過程。司法認知過程的交涉性，是指法官在司法認知作出之前應允許當事人對擬就司法認知的事項提出反駁。鑒于此

23、，這就要求對司法認知的過程設置一種質疑機制，事實上各國在設置司法認知這種證據規(guī)則時，也一并就其在認知過程中的反駁形式進展了相應的規(guī)定。因此，在法官作出司法認知以前，司法認知只具有形式上的證明力，對司法認知的事項提出異議的大門始終是敞開的。司法認知過程的抗辯性或交涉性主要表達在以下幾個方面:一是法官在進展司法認知之前，應當通知當事人雙方，給予雙方當事人提供可能影響認知事實正當性和被認知事件真實性的信息的時機。二是當事人雙方的反駁，法官在運用司法認知確定特定事實時，享有法律賦予的裁量權作為支撐，司法認知的結果必將有利于兩造中的一方，而對另一方產生不利影響。為了保證訴訟的對抗性，法律在賦予法官司法認

24、知職權的同時，也應賦予司法認知的另一方擁有進展反駁的權利。正因為如此，法律在規(guī)定法官可以進展司法認知的同時，一般又補充規(guī)定當事人有相反證據足以推翻的例外。上述兩種因素決定了法官在進展司法認知的過程非單方的行為，而是法官和當事人雙方的互動行為。同樣法官擬就司法認知的事項，并不具有絕對的免證效力，只有當事人的反駁不成立或是對司法認知事項沒有爭議時，才排除證據證明的免證效果。(5)認知程序的法定性程序是指以保證實體權利和義務得以實現或職權和職責得以履行的過程、步驟、方法的總和。程序性是指訴訟主體必須在法律規(guī)定的過程、步驟、方法的圍進展訴訟活動，使訴訟活動處于一種有序、穩(wěn)定和可預見的狀態(tài)。訴訟程序的意

25、義一方面有助于實體公正的實現，另一方面(更重要的同時又是一種獨立的意義) 在于:它有助于使那些受法庭裁判結果直接影響的人真正擁有訴訟主體地位，他們的人格尊嚴，即其在價值得到成認和尊重4，也即是其程序正義。程序正義的根本含義是剝奪*種個人利益時必須保障他享有被告知和述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。正當程序的容的根本含義說明，應被理解為恰當的告知和聽取5.這是從公民個人的角度來說明程序的意義。從程序的制定者國家的角度講，程序的意義表現在使司法權力正當化，進而對司法權進展控制和約束，從而使人們對法律制度產生公信力，正是這種公信力使社會尤其是統(tǒng)治權力更加穩(wěn)定。再者遵守正

26、當程序有助于發(fā)現案件真實。司法認知在程序公正和效率的指導下，作為一種法官的職權，它對眾所周知的事實，法官職務上的事實，國家制定的法律等，不經當事人雙方舉證、質證就可以直接對這種特定認知對象的公開性、公知性確定其效力，為保證司法認知的客觀性、真實性、正當性，法官在確認案件的事實時，必須遵守嚴格的認知程序。如司法認知對象的特定化圍，認知特定事實的標準，司法認知前的告知程序，當事人有權反駁的程序等。只有嚴格地遵循這些程序，一方面能夠保障公民個人權利，讓其擁有程序主體地位，享受人格尊嚴;另一方面，也能夠保證法官認知活動的規(guī)化，對法官認知權利的任意性進展制約和控制;同時，遵守正當的司法認知程序，有助于法

27、官對司法認知對象的公知、公認性有一個明確的標準，保證司法認知對象的客觀真實性。綜上所述，司法認知的主體是法官，司法認知的活動是法官的職權，司法認知的對象是眾所周知的事實、法官職務上已經知悉的事實、科學定理和原理以及國家制定的法律等。認定事實應當根據證據，這是證據裁判原則的根本含義，違反這個原則被認為是觸犯了自然司法。但是有些事實不需要證明，法官在援用本規(guī)則時將宣告:本院在審判上道此事，是一切事實必須以證據予以證明的這一總原則的例外。6可見，司法認知不以當事人的舉證、質證為前提，法官可以根據職權或以當事人的申請而對有關事項進展確認，產生在訴訟上直接免除當事人相應的證明責任的效果，省略或簡化了當事

28、人的訴訟證明行為以及當事人之間就*一待證事實所需的舉證、質證環(huán)節(jié)，是當事人承當證明責任的例外。司法認知之所以無須當事人舉證證明，由法官直接認可，是因為司法認知的事項要么已經獲得了普通民眾的廣泛認可，屬于公知、公認的事實;要么當事人之間對此沒有異議;要么屬于法官職務上已經知悉的事實，屬于他案中已經查證屬實的事項。訴訟程序是一種合理的程序，讓當事人對沒有爭議的事實進展舉證、質證，是沒有效率的，讓當事人對已經獲得公知、公認的事實進展爭論，也不符合正當程序的要求。所以，法官對獲得公知、公認性的事實進展司法認知既符合程序公正的要求、也能提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。(二) 證明責任概述而證明責任是一個外來

29、詞，德語為Beweislas ，可作兩種解釋:一是指當事人在具體的訴訟過程中，為了防止承當敗訴的危險而向法院提供證據的必要性;二是指在口頭辯論完畢之后，當事人因主要事實沒有得到證明，法院不認可發(fā)生以該事實為要件的法律效力而承當的訴訟上的不利益。在理論上，大陸法系學者將前者稱為主觀性的證明責任即行為意義上的證明責任;將后者稱為客觀性的證明責任即結果意義上的證明責任。而客觀性的證明責任被作為證明責任的本質屬性對待。高橋宏志指出， 法律預先規(guī)定的當*一事實真?zhèn)尾幻鲿r， 一方當事人所承受的不利負擔(handicap) 就是證明責任。7在英語中，證明責任為Burden of Proof 也有兩種解釋:一

30、是指當事人向法官提出足以使案件交陪審團評議的證據的行為，未履行提供證據責任的案件不得交與陪審團評議，由法官通過指示評議進展裁判;二是指當事人對交與陪審團進展事實認定的案件，在審判程序的最后階段，因事實真?zhèn)尾幻鞫挟數脑V訟不利益。中文通常將前者譯為提供證據的責任，將后者譯為說服責任，即現代意義上的證明責任8.從比擬法的角度進展分析，英美法中提供證據的責任和德國法中主觀性的證明責任相近，而英美法中的說服責任與德國法中的客觀性的證明責任一樣。對主觀的證明責任和客觀的證明責任進展區(qū)分是現代證明責任理論的核心問題。這種觀點也就是我國目前在證明責任含義上人們廣泛承受的觀點。筆者也承受這種觀點。概括起來，證明責任是指在訴訟中當事人提供證據證明己方的主并在事實主真?zhèn)尾幻鲿r承當敗訴風險的責任