疫情防控情勢(shì)下合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引

1、疫情防控情勢(shì)下合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)防范指引本次疫情及防控措施對(duì)于企業(yè)履行合同，可能產(chǎn)生怎樣的影響因合同目的、合同具體義務(wù)的約定、疫情的發(fā)展階段、疫情對(duì)合同 產(chǎn)生影響的時(shí)間等因素的不同，此次疫情對(duì)具體合同的履行會(huì)產(chǎn)生不同 程度的影響，不可一概而論?？蓪?dǎo)致的結(jié)果包括合同根本無(wú)法履行、合 同部分無(wú)法履行、合同遲延履行、合同按原條件履行將使合同一方遭受 重大損失等，而對(duì)于約定在未來(lái)某一時(shí)刻履行的合同也可能并不產(chǎn)生影 響。例如，制貨物的目的是為了春節(jié)期間銷(xiāo)售，合同履行具有時(shí)間上的 特定要求，被告因受疫情影響不能如期供貨，合同目的已不能實(shí)現(xiàn)。如 合同雙方約定的是持續(xù)性的權(quán)利義務(wù)，雖受疫情影響，但只是對(duì)部分合

2、同履行造成影響，合同仍可繼續(xù)履行。No.2企業(yè)是否可以以疫情防控為由任意解除合同合同嚴(yán)守原則始終是我們應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，即使受疫情影響也 應(yīng)鼓勵(lì)合同按約正常履行。對(duì)于疫情防控期間合同可以履行的，應(yīng)按照 原有約定繼續(xù)履行；對(duì)于一方可以履行而拒絕履行，另一方可以敦促其 繼續(xù)履行；如對(duì)方拒不履行的，可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。對(duì)于 受疫情影響，合同部分無(wú)法履行、延遲履行的，雙方應(yīng)盡量協(xié)商，根據(jù) 公平原則調(diào)整權(quán)利義務(wù)，促使合同繼續(xù)履行。此次疫情及防控措施對(duì)合同履行造成的影響是否構(gòu)成 “不可抗力”疫情及防控措施對(duì)合同履行造成的影響是否構(gòu)成“不可抗力”需要根 據(jù)合同約定、合同可適用的公約及應(yīng)適用的法律

3、來(lái)認(rèn)定。（1）如合同中擬定了“不可抗力條款（force majeure）”，且符 合條款約定情形，即可直接援引合同項(xiàng)下的“不可抗力條款”進(jìn)行認(rèn)定、 談判和協(xié)商。（2）適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CISG”） 第 79 條“無(wú)法控制的障礙（an impediment beyond his control）”條款予以認(rèn)定。中國(guó)是CISG締約國(guó)，企業(yè)可通過(guò)如下網(wǎng) 址：，查詢(xún)、確認(rèn)合同另一方所屬?lài)?guó)是否同為 CISG締約國(guó)。若未明示予以排除的情況下，CISG應(yīng)自動(dòng)適用于不同 締約國(guó)企業(yè)之間所簽署的國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同。（3）在貿(mào)易合同未約定“不可抗力條款”或約定的“不可抗力”定義 范圍過(guò)窄的情

4、況下，合同當(dāng)事人仍可選擇援引合同適用法的相關(guān)規(guī)定。（4）以我國(guó)內(nèi)地法律為合同適用法情形下的認(rèn)定。中華人民共 和國(guó)合同法第一百一十七條第二款規(guī)定：“本法所稱(chēng)不可抗力，是指 不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?！奔础安豢煽沽Α睉?yīng)具有不 可預(yù)見(jiàn)性、不可避免性及不可克服性三個(gè)特征。2020年2月10 日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉在回答記者提問(wèn) 時(shí)明確指出：當(dāng)前我國(guó)發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共 衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于 因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服 的不可抗力。合同中華人民共和國(guó)合同法第九十四條

5、規(guī)定，因不可抗力致使不 能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。需要明確的是， 即便此次疫情防控在當(dāng)事人所遇到的法律糾紛中構(gòu)成“不可抗力”還不足以 讓當(dāng)事人當(dāng)然地享有法定解除權(quán)。疫情及防控措施必須與合同不能 履行具有直接的因果關(guān)系，如果合同不能履行并非因疫情防控導(dǎo)致， 即使違約行為發(fā)生在疫情防控期間，也不能以疫情防控構(gòu)成“不可抗 力”要求解除合同。No.5企業(yè)是否可以疫情防控構(gòu)成 “不可抗力”為由，要求 免除違約責(zé)任中華人民共和國(guó)合同法第一百一十七條第一款規(guī)定：“因不 可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé) 任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不 能免除

6、責(zé)任?！奔词埂靶鹿凇币咔闃?gòu)成不可抗力，但仍需要根據(jù)“新 冠”疫情或與其有關(guān)的行政措施對(duì)合同履行的影響程度判斷當(dāng)事人能 否據(jù)此主張全部或部分免除責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)，疫情及相關(guān)行政措施必 須對(duì)合同的履行構(gòu)成重大或者根本性的障礙，即達(dá)到法律規(guī)定的合同 根本不能履行的效果，當(dāng)事人才可以據(jù)此主張免除全部違約責(zé)任。若 疫情防控僅導(dǎo)致合同非主要部分不能履行或待疫情結(jié)束后仍可繼續(xù)履 行，疫情對(duì)合同的影響程度并不足以致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人 借此理由拒絕履行全部合同的，不能免除違約責(zé)任。疫情發(fā)生之后簽訂的合同，企業(yè)可否主張因不可抗力 而免除違約責(zé)任對(duì)于疫情發(fā)生之后簽訂的合同，可否主張因受疫情影響而免除違 約責(zé)任

7、要結(jié)合合同簽訂的時(shí)間處于疫情發(fā)展的哪個(gè)階段、在此階段普 通商事主體對(duì)疫情發(fā)展能做出何種合理判斷等因素來(lái)具體分析。如新 冠病毒在2020年1月初就已顯露端倪，但根據(jù)一般社會(huì)常識(shí)和相 關(guān)機(jī)構(gòu)信息披露程度，商事主體不可能預(yù)見(jiàn)后期發(fā)展態(tài)勢(shì)的兇猛程度。在合同后期履行過(guò)程中，因疫情導(dǎo)致不能履行合同，仍可依據(jù)不 可抗力主張免除違約責(zé)任。但是，如合同簽訂時(shí)已經(jīng)發(fā)生 “舉國(guó)戰(zhàn) 疫”的情況，各地早已出臺(tái)各類(lèi)疫情防控、管控政策，在此期間簽訂 的合同無(wú)法主張對(duì)疫情的風(fēng)險(xiǎn)是無(wú)法預(yù)見(jiàn)和不能避免的，因此不存在 主張不可抗力和情勢(shì)變更的空間。若因疫情防控不能履行合同，企業(yè)應(yīng)注意履行何種義 務(wù)中華人民共和國(guó)合同法第一百一十八條

8、規(guī)定：“當(dāng)事人一方 因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方 造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！奔雌髽I(yè)至少應(yīng)履行以 下三方面義務(wù)：（1）及時(shí)通知合同相對(duì)方的義務(wù)。如經(jīng)評(píng)估本次疫情確實(shí)影響 合同的履行，建議企業(yè)合同經(jīng)辦人勤勉履行通知提示義務(wù)，盡快以書(shū) 面形式向合同相對(duì)方發(fā)出通知。如果在合同中約定了通知的時(shí)間和方 式的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同要求進(jìn)行。（2）在合理期限內(nèi)向相對(duì)方提供證明的義務(wù)。包括合同履行存 在障礙的原因、本次疫情對(duì)合同影響的程度以及雙方可采取的措施以 減輕各方的損失等，并以電子郵件及紙質(zhì)文件郵寄方式送達(dá)，如有已 獲取的不可抗力證明文件如政府頒布停復(fù)工、交通停

9、運(yùn)、隔離觀察等 官方的政策信息、政府的行政命令、各機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明等， 也應(yīng)一并寄送給合同相對(duì)方。（3）采取一切措施減輕損失的義務(wù)。0.80.8企業(yè)如何收集因“不可抗力”不能履約的證據(jù)雖然，新冠疫情已為眾所周知的事實(shí)，但是因?yàn)樯婕暗讲?同地域采取的防控措施起始時(shí)間有差異、管控措施強(qiáng)度不 同、疫情對(duì)于不同行業(yè)影響程度不同，故在個(gè)案中主張適用 “不可抗力”仍需結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行舉證。如何收集證據(jù)，成為企業(yè)必須了解的問(wèn)題。首先，受新冠肺炎疫情影響導(dǎo)致無(wú)法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào) 易合同的企業(yè)，可向貿(mào)促會(huì)申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)證明，貿(mào) 促會(huì)已于1月26日起對(duì)認(rèn)證平臺(tái)（） 進(jìn)行改造，新增不可抗

10、力事實(shí)性證明的在線申請(qǐng)功能。企業(yè)需要提交 的佐證材料包括：（1）企業(yè)所在地政府、機(jī)構(gòu)出具的證明、公告； （2）海陸空相關(guān)延運(yùn)、延飛、取消等通知、證明；（3）出口貨物 買(mǎi)賣(mài)合同、貨物訂艙協(xié)議、貨運(yùn)代理協(xié)議、報(bào)關(guān)單等；（4）其他所 能提供的材料。同時(shí)企業(yè)要考慮到如發(fā)生合同糾紛，將在何地進(jìn)行處 理，選擇更容易被當(dāng)?shù)卣J(rèn)可的證明方式。其次，結(jié)合前述可以免責(zé)的條件，企業(yè)方不僅要證明疫情構(gòu)成不 可抗力，還要收集新冠疫情直接導(dǎo)致企業(yè)不能履行合同的證明，如政 府的命令、通知（可從省、市政府的官方網(wǎng)站下載保存）、自身企業(yè) 獲批復(fù)工的具體時(shí)間證明、原材料供應(yīng)不上導(dǎo)致不能履約的證明等。 另外，注意保留合同雙方溝通過(guò)程

11、的證據(jù)?，F(xiàn)階段商務(wù)交往中通過(guò)電 子途徑溝通的較多，但在作為證據(jù)使用時(shí)可能存在瑕疵，建議仍以書(shū) 面確認(rèn)優(yōu)先，如為電子證據(jù)務(wù)必在溝通中明確雙方身份，有條件的情 況下應(yīng)進(jìn)行公證。對(duì)方單方通知解除合同的，企業(yè)有異議的該如何處理中華人民共和國(guó)合同法第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一 方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除 合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方 有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的 效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等 手續(xù)的，依照其規(guī)定。”行使解除權(quán)一方應(yīng)當(dāng)享有約定解除權(quán) 或者法定解除權(quán)，不享有法定或約定解除權(quán)的一方，即使發(fā) 出解除通

12、知也不發(fā)生合同解除的效果。因此，如果合同相對(duì)方單方發(fā)出解除合同通知且不符合合同約 定，企業(yè)對(duì)此有異議的，可以要求對(duì)方證明其享有解除權(quán)。例如，有 國(guó)外買(mǎi)家以我國(guó)目前的疫情為由要求取消或者變更貿(mào)易合同，可以要 求其提供證據(jù)證明此次疫情使其所在國(guó)實(shí)際出臺(tái)了禁止性強(qiáng)制規(guī)定， 或者這次疫情導(dǎo)致貨物本身品質(zhì)下降以致不符合合同約定，或者這次 疫情導(dǎo)致出現(xiàn)了其他可以解除或變更合同的約定或法定事由。否則， 境外買(mǎi)方無(wú)權(quán)以這次疫情為由要求解除或變更貿(mào)易合同。No.10“情勢(shì)變更”原則在“新冠疫情”導(dǎo)致的合同履行障礙 情形下，有無(wú)適用的空間在疫情防控情勢(shì)下，除因不可抗力直接導(dǎo)致合同不能履行的情 形，往往還會(huì)發(fā)生因客

13、觀情況異常變化，導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)失 衡，一方繼續(xù)履行合同將付出巨大代價(jià)的情形。最高人民法院關(guān)于 正確適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┑?6條 對(duì)“情勢(shì)變更”原則進(jìn)行了規(guī)定，即規(guī)定在因情況變化導(dǎo)致繼續(xù)履行 合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯有失公平的情形下，允許當(dāng)事方通過(guò)向法院訴 請(qǐng)來(lái)變更和解除合同。但該條款規(guī)定這種客觀情況變化非因“不可抗 力”造成，因此有人認(rèn)為“疫情防控”情形下不應(yīng)適用“情勢(shì)變更”。對(duì) 此問(wèn)題，民法典（草案）做了較為寬松的規(guī)定，雖尚不能適用， 但已可體現(xiàn)在情勢(shì)變更適用范圍上不再排除不可抗力的立法趨勢(shì)。我 國(guó)司法實(shí)踐中也存在因不可抗力導(dǎo)致合同變更的法律后果的實(shí)例，如 最高法（

14、2008）民二終字第91號(hào)案件中，法院認(rèn)為因“鄱陽(yáng)湖 36年未遇的罕見(jiàn)低水位”，鵬偉公司得以要求變更合同價(jià)款。因此，我們認(rèn)為本次疫情對(duì)合同履行的影響是可以適用“情勢(shì)變 更”原則的。比如，因疫情期間原材料價(jià)格上漲、人工成本上漲等導(dǎo) 致履行合同成本激增等非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)致使合同無(wú)法履行，則可能適用情 勢(shì)變更原則。No.11企業(yè)因疫情影響出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難，是否可以主張調(diào)整減少違約金企業(yè)因疫情影響導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)困難，由此產(chǎn)生的違約雖然不能歸因于 疫情直接影響，但從企業(yè)生存與發(fā)展的角度考慮，根據(jù)公平原則和誠(chéng) 實(shí)信用原則，結(jié)合雙方違約金約定的實(shí)際情況，可以主張減少違約 金，以減輕可能給其造成的損失。No.12疫情防控情勢(shì)

15、下，企業(yè)具體應(yīng)采取哪些應(yīng)對(duì)措施（1）積極坦誠(chéng)與各方溝通協(xié)商是基礎(chǔ)。對(duì)于尚可以繼續(xù)履行的 合同，確認(rèn)復(fù)工時(shí)間、是否仍可正常履約、合同履行的方式、履行 時(shí)間是否發(fā)生變化等。如需變更合同，要提供切實(shí)可行的備選方 案。對(duì)確定無(wú)法履行的合同，讓合同相對(duì)方全面客觀的了解企業(yè)已經(jīng) 竭盡所能地采取了哪些補(bǔ)救措施，從而取得合同相對(duì)方的理解和支 持。另一方面也能讓合同相對(duì)方有足夠的應(yīng)急時(shí)間，對(duì)于延期做出及 時(shí)有效的調(diào)整。（2）全面梳理合同、對(duì)疫情防控產(chǎn)生的影響做正確研判是必要 措施。企業(yè)合同一般包括業(yè)務(wù)合同與非業(yè)務(wù)合同，對(duì)于可能產(chǎn)生的 合同風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)分類(lèi)分級(jí)管理，根據(jù)合同不同類(lèi)別區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)的輕重 緩急。對(duì)于與公司業(yè)務(wù)相關(guān)的銷(xiāo)售、采購(gòu)合同等，可從合同的權(quán)利義 務(wù)、銷(xiāo)售采購(gòu)期限、合同價(jià)格及違約責(zé)任條款等重點(diǎn)進(jìn)行梳理，非業(yè) 務(wù)合同如房屋租賃合同、融資借貸合同等，可從合同履約