最高法院專題講座★合同法的規(guī)范類型及其法律適用

1、.PAGE ：.；一、法官所需具備的四項根本技藝： 我國在法律傳統(tǒng)上整體受成文法的影響較大，在這種背景下,從事司法審問任務(wù)的法官要做一個稱職的法官,從法律適用的角度來講，必需具備四個方面根本專業(yè)技藝。 一妥當(dāng)?shù)剡\用各種法律的解釋方法和法律破綻的填補方法確定與糾紛處置有關(guān)的大前提的技藝。法律解釋方法 在審問實際中能領(lǐng)會到，法律非經(jīng)解釋無法進展法律適用。當(dāng)法官面對一個糾紛的時候，包括面對一個合同糾紛時，首先要做的是要找到與糾紛處置有關(guān)的法律規(guī)范，找到法律規(guī)范要進展的一項任務(wù)首先是進展法律解釋，法律解釋主要包括以下四種方法： 1文義解釋的方法：是指法官應(yīng)按照某項法律規(guī)范中所運用文字的通常含義，對這項

2、法律規(guī)范的含義去進展解釋，進展確定。 2體系解釋的方法：其主要強調(diào)根據(jù)某項與糾紛的處置有關(guān)的法律規(guī)范，在某一個專門立法中間所處的位置，根據(jù)這個專門立法的上下文來確定相關(guān)法律規(guī)范的含義。例如：在適用處置合同糾紛過程中，都會遇到一個問題，與第14條要約構(gòu)成條件有關(guān)的一個問題，那就是當(dāng)事人的意思表示符合什么條件才構(gòu)成上所說的要約，根據(jù)第14條第1項規(guī)定，首要條件是內(nèi)容詳細、確定。審問實際中就會遇到一個現(xiàn)實問題，“內(nèi)容詳細確定的“內(nèi)容指的是什么？從文義解釋的角度出發(fā)可以得出一個結(jié)論即指未來合同的合同條款。但合同的條款根據(jù)第12條的規(guī)定有很多，是不是一切12條列出的合同條款都要詳細確定，這個意思表示才干

3、構(gòu)成一項要約，在這種情況下就需求運用體系解釋的方法來確定第14條中對要約的構(gòu)成條件所做出的第1項要求。“內(nèi)容詳細確定終究是指哪些內(nèi)容要詳細確定，如何進展體系解釋，要結(jié)合的上下文。最典型的是第61條、62條、以及總那么后幾章的規(guī)定和分那么中相關(guān)規(guī)定進展體系解釋，凡是按照第61條和62條的規(guī)定進展補充確定的合同條款，它們通常都不是第14條所說的內(nèi)容要詳細確定的補充條款，經(jīng)過這樣的體系解釋，在通常情況下，第14條關(guān)于意思表示構(gòu)成要約的第一個要求主要是指當(dāng)事人條款、標的條款和數(shù)量條款應(yīng)詳細確定，而其他條款即使是對合同買賣非常重要的合同條款，如價錢和報酬條款、質(zhì)量條款、履行期限、履行地點、履行方式條款、

4、違約責(zé)任條款和爭議的處理方式條款，他們在通常情況下并非當(dāng)然的是第14條里所說的內(nèi)容要詳細確定的條款，這是一個運用體系的解釋的方法來確定相關(guān)法律規(guī)范含義的例子。 3歷史解釋方法：當(dāng)法官在確定相關(guān)法律規(guī)范含義的時候要思索在法律起草的過程中所公布的、記載下來的有關(guān)法律起草的資料，來協(xié)助 確定相關(guān)法律規(guī)范的含義。比如：處置有關(guān)合同無效相關(guān)問題的時候，經(jīng)常會適用第52條的規(guī)定，在第52條關(guān)于合同絕對無效的規(guī)定中，其中有二項規(guī)定都涉及在審問實際中間爭議很大的一個概念，那就是什么是“國家利益？比如說根據(jù)第52條第1項的規(guī)定：一方實施欺詐、脅迫行為損害國家利益，這個合同是絕對無效合同；根據(jù)第52條第2項的規(guī)定

5、：惡意串通損害國家、集體、第三人利益的合同也是絕對無效的合同?！皣依娼K究指的什么，確定其含義時，可以運用歷史解釋方法。在起草過程中，這部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一樣，采取了專家立法方式。1993年底全國人大法工委委托全國12所法律高等院校、政法院系和科研機構(gòu)的專家和學(xué)者分頭進展各部分的起草任務(wù)， 1995年1月中國民法學(xué)界向立法機關(guān)提交了的專家建議稿，在專家建議稿上，一切實施欺詐、脅迫行為和對方所訂立的合同都被認定為可變卦、可撤銷的合同。但到了全國人大法工委后，法工委許多同志以為，假設(shè)不對國有企業(yè)、國家控股、參股公司實行欺詐、脅迫情況下訂立的合同做一個專門的處置，認定其無效，

6、有能夠會導(dǎo)致放任國有財富的流失。基于此思索，法工委的同志在他們以為根底擬定的建議草案上又把一切實施欺詐和脅迫行為所訂立的合同一概認定為絕對無效，這和第58條規(guī)定是一樣的。但建議草案出臺后，引起了很大爭議，學(xué)術(shù)界不少學(xué)者表示了反對意見，其中民法學(xué)家王利民教授在上發(fā)表了一篇題為的文章，談到在欺詐、脅迫和乘人之危的情況下終究如何對合同的效能進展認定比較妥當(dāng)，文中論證了認定為可變卦和可撤銷比認定為絕對無效更有利于實現(xiàn)鼓勵買賣的立法目的，更有利于妥當(dāng)安排各方當(dāng)事人的利益。這篇文章被法工委的同志看過后，以為有道理，最終構(gòu)成了一種折衷意見，即目前的規(guī)定。第52條第1項將一方實施欺詐、脅迫行為損害國家利益的合

7、同認定為是絕對無效的合同，第54條第2款將其他情況下欺詐、脅迫行為或者乘人之危所訂立的合同認定為是可變卦、可撤銷的合同。法工委不少同志以為第52條第1項所說的“國家利益主要是指國有企業(yè)，國有控股、參股公司的利益。即使運用歷史解釋的方法可以得出這樣一個結(jié)論，但并不意味著運用歷史解釋方法所得出的結(jié)論一定是一個妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，由于在今天當(dāng)我們適用合同法處置合同糾紛的時候，不能再把國家利益了解為國有企業(yè)，國有控股、參股公司的利益。這就是說各種法律的解釋方法的運用并不一定能保證我們得出的解釋結(jié)論一定是一個妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，這個解釋結(jié)論能否妥當(dāng)還要根據(jù)法律的立法目的和法律要實現(xiàn)的目的去進展判別。舉這個例子是闡明

8、歷史解釋方法如何在法官適用法律處理糾紛的過程中得到適用。就是要去調(diào)查主導(dǎo)法律起草的立法機關(guān)包括對法律起草產(chǎn)生了重要影響的專家、學(xué)者，他們在法律起草過程中發(fā)表了怎樣的看法，表達了什么意見，這些可以協(xié)助 我們?nèi)ゴ_定相關(guān)法律規(guī)范的含義。 4目的解釋的方法：在確定相關(guān)法律規(guī)范含義的時候，要調(diào)查立法者設(shè)計這樣的法律規(guī)范是想實現(xiàn)什么目的，去確定相關(guān)法律規(guī)范的含義。 比如說：第21、22、23章是關(guān)于委托合同、行紀合同、居間合同的規(guī)定。這三類合同實踐都是同一類型的合同，即以合同當(dāng)事人特定的技藝來提供效力的合同，行紀合同和居間合同是特殊類型的委托合同，由于立法技術(shù)的緣由，就行紀合同和居間合同的法律適用做出規(guī)定

9、時，根據(jù)第423條規(guī)定，關(guān)于行紀合同沒有做出規(guī)定的可以適用委托合同的有關(guān)規(guī)定，但居間合同中沒有這樣的的規(guī)定，法官在處置居間合同糾紛的時候能不能適用委托合同中的規(guī)定來處置居間合同糾紛呢？上有關(guān)居間合同一共只需4個法律條文，當(dāng)然不能夠讓法官有足夠的法律根據(jù)去處置居間合同糾紛。在遇到法律對居間合同沒有設(shè)置明文規(guī)定的時候，可以經(jīng)過目的解釋，適用委托合同的相關(guān)規(guī)定。的起草之所以對委托、行紀、居間合同做這樣的安排，就是思索到居間合同是委托合同的一種特殊類型。當(dāng)然，這只是一個不太典型的運用目的解釋的方法進展糾紛處置的例子。在法官處置法律糾紛過程中，對不少法律規(guī)那么都要運用這種解釋方法。 這四種解釋方法是屬于

10、法官在處置糾紛時確定與糾紛處置有關(guān)的大前提時要掌握的方法，但是，法官進展糾紛處置時還會遇到這種情況，即現(xiàn)行法上對法官所面對的糾紛做出了規(guī)定，但這個規(guī)定明顯不合理、不妥當(dāng)，違反了法律的立法目的和法律的根本原那么，或者在現(xiàn)行法上根本就沒有對法官所面對的合同糾紛設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)那么，這時候運用法律解釋的方法的局限性就顯顯露來。法官如何進展糾紛的處置，如何尋覓處置糾紛的大前提，這時候還要運用法律破綻的填補方法。法律破綻的填補方法 主要包括以下幾種。 1目的性擴張或目的性限縮：這是法官進展糾紛處置進展法律破綻填補的一種重要方法。如在處置租賃合同糾紛時會遇到一個法律條文，即第219條的規(guī)定，租賃合同中的承

11、租人不按照合同商定的方法或性質(zhì)對租賃物進展運用，對租用物呵斥損害時，出租人可以按照法律的規(guī)定獲得法定解除權(quán)。但這項法律規(guī)那么在法官適用法律處理糾紛的過種中會遇到一個問題。條文只是說“承租人不按照合同商定的方法或性質(zhì)對租賃物進展運用，對租用物呵斥損害，這個“損害究竟是什么樣的損害，是不是只需有損害，出租人就可以解除合同，比如說，承租人違反了合同商定的運用方法，在房屋上訂了一個圖釘，這對房屋也是一種損害，出租人可不可以按照合同法規(guī)定獲得解除權(quán)？假設(shè)運用文義解釋方法來看，沒問題，由于呵斥損害了，圖釘呵斥的細微損害也是一種損害，但是適用這樣一個解釋結(jié)論進展糾紛處置，明顯不妥當(dāng)。在這種情況就允許出租人獲

12、得法定解除權(quán)，這是違反鼓勵買賣立法目的的，在其他國家和地域立法上，常對出租人這種情況下的法定解除權(quán)做出嚴厲限制，比如說要求呵斥嚴重損害或承租人不按商定方法和性質(zhì)對租賃物進展運用，出租人要求他矯正，他仍不矯正的，出租人才獲得法定解除權(quán)。這就闡明第219條的規(guī)定由于立法技術(shù)的緣由不適當(dāng)?shù)胤艑捔顺鲎馊朔ǘń獬龣?quán)的獲得條件，這時要從鼓勵買賣的立法目的出發(fā)，對第219條有關(guān)出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件的規(guī)定進展法律破綻的填補，怎樣進展？限縮出租人法定解除權(quán)的產(chǎn)生條件，只需承租人不按合同商定方法或租賃物的性質(zhì)運用租賃物且對租賃物呵斥嚴重損害時，出租人才可以獲得法定解除權(quán)，這種法律破綻填補方法就叫目的性限縮。

13、 又如：甲公司和乙公司之間訂立了一項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，甲公司把價值3000萬元的資產(chǎn)作價10萬元轉(zhuǎn)讓給乙公司，雙方訂立了合同，假設(shè)沒有其他影響合同效能的要素，這個合同能否有什么問題？能夠有人以為這個合同效能會按照第54條關(guān)于合同訂立時顯失公平的規(guī)定，成為一個可變卦可撤銷的合同。但假設(shè)不存在其他影響合同效能的要素，甲乙公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同不能適用第54條關(guān)于合同訂立時顯失公平的規(guī)定，由于54條適用有一個根本前提。對第59條有關(guān)顯失公平民事行為是可變卦可撤銷民事行為規(guī)定進展司法解釋時確定了一個前提，即只需由于當(dāng)事人是由于欠缺買賣閱歷、欠缺判別才干或過于輕率導(dǎo)致顯失公平，這個民事行為才是可變卦、可撤銷的民

14、事行為。這個普通規(guī)那么當(dāng)然適用第54條的規(guī)定，這就意味著不是在一切情況下只需當(dāng)事人的利益關(guān)系嚴重失衡了，合同就是可變卦、可撤銷的，只需由于非自愿的緣由導(dǎo)致合同訂立時顯失公平，這樣的合同才是可變卦、可撤銷的合同。假設(shè)雙方在訂立合同時是自愿讓它顯失公平、是明知它顯失公平還這樣來訂立合同，就不能適用第54條的規(guī)定。那么，從這一點來講，甲公司將3000萬元財富作價10萬元賣給乙公司是不能適用第54條規(guī)定的。但假設(shè)說甲公司有一個債務(wù)人丙公司，丙公司對甲公司享有3000萬元到期債務(wù)，假設(shè)甲公司與乙公司的買賣成為一個勝利的買賣，丙公司的債務(wù)就無法得到實現(xiàn)。這時候如何對當(dāng)事人間的利益做出安排？大家馬上會想到第

15、74條和第75條的規(guī)定。第74條和第75條是關(guān)于債務(wù)人撤銷權(quán)的規(guī)定，在這種情況下，債務(wù)人丙公司可以向法院提起訴訟，懇求法院撤銷甲公司和乙公司之間以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財富的買賣行為。只需它可以在法庭上舉證證明甲公司和乙公司訂立合同時，乙公司就知道或者應(yīng)該知道它和甲公司的這個買賣會損害甲公司債務(wù)人的利益。但審問實際中我們能夠會遇到這樣的困難，丙公司不僅僅在法庭上證明乙公司在和甲公司訂立合同時知道或應(yīng)該知道他花10萬元購買甲公司3000萬元的財富會損害債務(wù)人甲公司的利益，丙公司還在法庭上舉證證明甲公司和乙公司做這樣的買賣是惡意串通，那這時候法官如何進展法律的適用？由于按照第52條第2項的規(guī)定，惡意

16、串通損害第三人利益，合同是絕對無效的合同，在這種情況下，終究是適用第74條、第75條的有關(guān)債務(wù)人撤銷權(quán)的規(guī)定，還是適用第52條第2項合同絕對無效的規(guī)定？這兩者是明顯不同的，債務(wù)人的撤銷權(quán)必需是作為第三人的債務(wù)人向法院提起訴訟，法官可以按照它的訴訟懇求去撤銷合同，而一個絕對無效的合同是當(dāng)然的、自始的、絕對的、確定的、永久的不能生效，這個合同不用經(jīng)過法官的宣告就是當(dāng)然無效的。而一個債務(wù)人行使撤銷權(quán)才干撤銷的合同，只需法官認可了債務(wù)人的撤銷權(quán)的行使，合同才至始沒有法律拘謹力。撤銷權(quán)行使前，合同是一個有效的合同，并且債務(wù)人行使撤銷權(quán)只能在本人債務(wù)額的限制內(nèi)來行使，而一個絕對無效的合同是整個合同都絕對無

17、效。這時候第52條的規(guī)定與第74、第75條的規(guī)定，用法律解釋學(xué)術(shù)語來講，是出現(xiàn)了碰撞破綻。那怎樣進展法律規(guī)那么的適用呢？在這種情況下要進展法律破綻的填補，需經(jīng)過目的性限縮的方法，限縮第52條第2項第三人的范圍。第52條第2項第三人的范圍是指不特定的第三人，假設(shè)是特定第三人，合同就不是絕對無效的合同。這個地方的第三人僅限于不特定的第三人。只需惡意串通損害了不特定第三人利益的合同才是絕對無效的合同。這樣的結(jié)論與我們對第52條第2項進展文義解釋的結(jié)論是不吻合的。那是由于文義解釋的結(jié)論存在法律的破綻，我們要進展破綻的填補。這也是我們運用目的性擴張、目的性限縮的方法進展法律破綻填補的例子。 2反對解釋：

18、現(xiàn)行法上只從一個側(cè)面、一個角度對相關(guān)問題設(shè)計了相應(yīng)的法律規(guī)那么，而對相反的方面沒有設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)那么，如何進展法律的適用？例如說認定合同絕對無效，在現(xiàn)行法上關(guān)于合同絕對無效的法律規(guī)定，主要有以下法律條文，第40條就格式條款相關(guān)內(nèi)容絕對無效設(shè)置了相應(yīng)的法律規(guī)那么；的第52條關(guān)于合同絕對無效規(guī)定了五項內(nèi)容；第53條關(guān)于免責(zé)條款絕對無效設(shè)置了兩項規(guī)定；第329條關(guān)于技術(shù)合同絕對無效設(shè)計了相應(yīng)規(guī)定，這是我們現(xiàn)行法上有關(guān)合同絕對無效的規(guī)定。在審問實際中會遇到這樣一些問題：當(dāng)事人之間所訂立的合同沒有剛剛提到的條文所規(guī)定的情形，但是當(dāng)事人之間訂立的合同關(guān)系確實不對勁，比如說雙方訂了一個買賣原油的合同，但出

19、賣人向買受人交付了走私的原油，這個合同的效能怎樣？我們對照上有關(guān)合同絕對無效的幾種情形都不屬于，由于它是在合同進展履行的過程中違反了法律強行性規(guī)定，這個合同的效能怎樣？在以往的審問實際中，不少地方法院的法官構(gòu)成一種習(xí)慣的觀念，即只需雙方訂立的合同不大對勁或者是當(dāng)事人不大對勁或標的不大對勁，法官就傾向于認定合同絕對無效。但我們說對這個問題不能做這樣的認識，現(xiàn)行法上不能夠把哪些合同不是絕對無效的合同一一列舉，但是可以經(jīng)過反對解釋的方法來確定哪些合同不是絕對無效的合同。只需現(xiàn)行法上沒有明確的法律根據(jù)規(guī)定這種合同是絕對無效的合同。我們有一個反對解釋的結(jié)論，這種合同就不是絕對無效的合同。只需現(xiàn)行法上沒有

20、將這種合同規(guī)定為是絕對無效的，就不能認定這個合同是絕對無效的合同。即使這個合同再不對勁，也不是絕對無效的合同，這樣一個結(jié)論的得出，其實是用了反對解釋的方法，反對解釋的方法是一種法律破綻的填補方法，但這種方法的適用有一個前提條件：即他所面對的相關(guān)法律規(guī)那么它的構(gòu)成要件和法律后果之間構(gòu)成了必要關(guān)系或者是充分必要關(guān)系。只需它的前提是效果的必要條件或前提是效果的充分必要條件，才干進展反對解釋。意思是說法官認定合同絕對無效必需有明確的法律根據(jù)，沒有明確法律根據(jù)，不得認定合同絕對無效。 3類推適用：這種方法會經(jīng)常適用。比如說在上規(guī)定了租賃合同和融資租賃合同，第13章規(guī)定的租賃合同、第14章規(guī)定的融資租賃合

21、同有一個問題：融資租賃合同對很多問題都沒有規(guī)定，如融資租賃合同的承租人可不可以不經(jīng)出租人贊同，隨意對租賃物進展改善或者在租賃物上增設(shè)他物，中融資租賃合同對這方面是沒有規(guī)定的；融資租賃合同的承租人可不可以不經(jīng)出租人贊同對租賃物隨意進展轉(zhuǎn)租，融資租賃合同里也沒有規(guī)定。法官在實際中遇到這種問題怎樣處置？在融資租賃合同里，沒有作出這樣的規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用租賃合同的有關(guān)規(guī)定。那如何進展法律適用？這時就要運有類推適用的方法，進展法律破綻的填補，租賃合同和融資租賃合同是同一類合同，融資租賃合同對相關(guān)問題沒有規(guī)定的，法官當(dāng)然可以參照適用租賃合同的有關(guān)規(guī)定，除非當(dāng)事人有特別的商定，或者有特殊的買賣習(xí)慣。

22、在處置融資租賃合同糾紛時，租賃合同中的第223條、第224條關(guān)于承租人不作為義務(wù)的規(guī)定也可以適用于融資租賃合同糾紛的處置，這就是類推適用。 有許多中文著作引見法律解釋方法和法律破綻填補方法，如中國社會科學(xué)院法學(xué)研討所的梁慧星教授的一本書，書中對法律解釋方法和法律破綻填補方法做了詳細闡明。另外經(jīng)過中國人民大學(xué)法學(xué)院王利民教授的引見臺灣地域一位著名的民法學(xué)家楊仁壽的，在中國政法大學(xué)出版，書中也對各種法律解釋方法和法律破綻的填補方法作了精彩的引見。 二妥當(dāng)?shù)刈R別法律規(guī)范的類型和妥當(dāng)把握不同類型法律規(guī)范適用規(guī)那么的技藝。這是法官適用法律必需具備的第二項根本專業(yè)技藝。詳細到適用來講，在處置合同糾紛時，首

23、先要妥當(dāng)識別預(yù)備用來處理糾紛的合同法律規(guī)范終究是哪種類型的合同法律規(guī)范。是恣意性規(guī)范還是倡導(dǎo)性規(guī)范？是授權(quán)第三人的法律規(guī)范還是強行性規(guī)范還是混合性規(guī)范？是恣意性規(guī)范中補充性恣意性規(guī)范還是解釋性恣意性規(guī)范？是強行性規(guī)范中強迫性規(guī)范，還是制止性規(guī)范？是制止性規(guī)范中的管理性制止性規(guī)范，還是效能性制止性規(guī)范？是混合性規(guī)范中發(fā)揚補充性、恣意性作用的混合性規(guī)范，還是發(fā)揚效能性、制止性作用的混合性規(guī)范？假設(shè)法官在適用合同法處理合同糾紛的過程中不能妥當(dāng)識別所面對的法律規(guī)范終究是以上合同法律規(guī)范中哪種類型法律規(guī)范，就談不上妥當(dāng)適用處理合同糾紛。比如說，當(dāng)法官在適用第52條第5項的規(guī)定，認定合同是絕對無效合同的時

24、候，如何了解第52條第5項中的規(guī)定？是一切違反強迫性規(guī)范的合同都絕對無效？還是一切違反制止性規(guī)范的合同都絕對無效？還是要區(qū)分強迫性規(guī)范、管理性的制止性規(guī)范和效能性的制止性規(guī)范分別來進展把握？妥當(dāng)識別法律規(guī)范的類型是法官適用法律、處置糾紛首先要具備的一項技藝。在妥當(dāng)識別法律規(guī)范類型后，還要妥當(dāng)把握不同類型法律規(guī)范的適用規(guī)那么。比如說補充性恣意性規(guī)范法律適用規(guī)那么和強行性法律規(guī)范適用規(guī)那么當(dāng)然是不一樣的。倡導(dǎo)性規(guī)范在很多情況下都不是法官的裁判規(guī)范。假設(shè)不能妥當(dāng)把握不同類型合同法律規(guī)范的適用規(guī)那么，也談不上妥當(dāng)處置合同糾紛。 三妥當(dāng)?shù)匦惺棺栽诓昧繖?quán)的技藝。 這對法官妥當(dāng)適用法律來講至關(guān)重要，由于任何

25、一個國家和地域的立法都必需給法官行使自在裁量權(quán)留下充分的余地，羅馬法學(xué)家、思想家西塞羅說過“最嚴厲的適用法律，就是最大的不正義，即要給法官留下行使自在裁量權(quán)的余地。在我國的上，不少法律規(guī)那么都要依托法官行使自在裁量權(quán)進展規(guī)那么的適用，比如說：第54條有關(guān)合同訂立時顯失公平的合同是可變卦、可撤銷的合同。什么叫“顯失公平？從字面上來看，是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系明顯失去了平衡，但什么算明顯失去平衡？在起草過程中曾經(jīng)有人建議能不能確定一個比例關(guān)系，超越這種比例關(guān)系的就算顯失公平，有人進一步建議說以1：4算顯失公平，但這個建議馬上遭到人們的訕笑，1塊與4塊比？100塊與400塊比還是1個億與4個億比，哪個

26、算顯失公平？很明顯確定比例是不可行的，這樣的法律規(guī)那么就必需讓法官行使自在裁量權(quán)。同樣，第54條還規(guī)定，基于艱苦誤解訂立的合同是可變卦、可撤銷的合同，什么算是“艱苦誤解？“艱苦如何了解？同樣要靠法官行使自在裁量權(quán)來處理。再比如第114條第2款關(guān)于違約金數(shù)額的調(diào)整，假設(shè)當(dāng)事人商定的違約金過分高于一方給對方呵斥的損失，可以要求適當(dāng)降低違約金的數(shù)額。這里什么算是“過分高于？是高100算過分高？還是高2000萬算過分高？什么是“適當(dāng)降低，降到多少算適當(dāng)？是降到1000萬適當(dāng)還是降到100萬適當(dāng)？對這個問題任何一個國家和地域的立法都不能夠確定一個明確的比例關(guān)系。這時就需依托法官的自在裁量權(quán)。法官行使自在

27、裁量權(quán)不是說法官可以恣意裁斷，法官在行使自在裁量權(quán)的時候必需求結(jié)合本人的社會閱歷，結(jié)合當(dāng)事人的買賣習(xí)慣，結(jié)合買賣的性質(zhì)和買賣所涉金額來做出詳細認定，也就是說行使自在裁量權(quán)最能表達出一個法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)怎樣樣，一個國家、一個地域法律共同體發(fā)育程度怎樣樣。在我國以往的實際中能夠出現(xiàn)同一地方一、二審法院對同一案件認定的賠償數(shù)額會出現(xiàn)非常大的差別，比如說一審法院認定進展精神損害賠償是20萬，而二審法院認定只用賠償1000元，當(dāng)然賠償數(shù)額法官可以行使自在裁量權(quán)。但賠償數(shù)額差別這么大只能闡明我們法律共同體發(fā)育程度太低。假設(shè)法律共同體發(fā)育比較高，法官具有大致一樣的社會閱歷、法律素養(yǎng)，那么自在裁量權(quán)行

28、使的判決結(jié)果應(yīng)該是大致類似或相當(dāng)?shù)?。所以第三項根本技藝就與法官的社會閱歷、法律素養(yǎng)有親密的關(guān)系。這也是為什么許多國家、地域可以當(dāng)法官的年齡是我們國家法官退休的年齡的緣由。之所以如此，是由于豐富的社會閱歷對法官妥當(dāng)行使自在裁量權(quán)是至關(guān)重要的。所以有這樣一句話古老的法諺：法官和律師是沒有天才的。 四妥當(dāng)?shù)剡\用邏輯三段論進展糾紛裁判的技藝 在成文法的法律傳統(tǒng)下，法官運用法律處理糾紛的過程，從邏輯學(xué)的角度調(diào)查是一個運用邏輯三段論的方法進展糾紛裁斷的過程。找到了與糾紛處置有關(guān)的大前提，確定了這個大前提是什么類型的法律規(guī)范，然后法官經(jīng)過證據(jù)規(guī)那么的運用確定了案件的現(xiàn)實，案件的現(xiàn)實就構(gòu)成了一個小前提，把它納

29、入到大前提里，得出一個裁斷的結(jié)論，這是成文法法律傳統(tǒng)下法官進展糾紛裁斷的通常方法。 二、我國上利益沖突的類型 詳細引見我國上有哪些類型合同法律規(guī)范，對不同類型的法律規(guī)范，法官在適用法律、處理糾紛的過程中應(yīng)留意哪些法律適用的問題？先分析一下我國上對哪些類型的利益關(guān)系進展協(xié)調(diào)，確立了相應(yīng)的法律規(guī)那么，協(xié)調(diào)的利益關(guān)系不同，采用的法律規(guī)范的類型也是不一樣的，所以把握所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系的類型是識別不同類型的法律規(guī)范、把握不同類型法律規(guī)范的適用規(guī)那么的根本前提。究競協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關(guān)系？任何一個部門法實現(xiàn)本人的社會功能，都是經(jīng)過對特定類型的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)那么來實現(xiàn)這個部門法組織社會次序的功能，

30、當(dāng)然也不例外，上所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系主要包括以下幾種： 1、協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。428個條文里絕大多數(shù)的法律條文所對應(yīng)的法律規(guī)范協(xié)調(diào)的利益關(guān)系都是這種類型的利益關(guān)系。這種類型的利益關(guān)系其實就是市場主體的私人利益與市場主體私人利益之間的關(guān)系，這種利益關(guān)系相對較簡單，不做過多闡明。 2、協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。由于合同關(guān)系當(dāng)事人所訂立的合同在很多情況下會影響到合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益。首先想到第73、74、75條規(guī)定的債務(wù)人的代位權(quán)和債務(wù)人的撤銷權(quán)，這兩個制度協(xié)調(diào)的就是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與合同關(guān)系以外某個特定第三人之間的利益。又比如第230條關(guān)于房

31、屋租賃合同中承租人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。假設(shè)甲、乙之間訂立了房屋租賃合同，房屋租賃的期限商定為10年，在房屋租賃合同履行到第二年的時候出租人甲要轉(zhuǎn)讓房屋的一切權(quán)。按照第230條的規(guī)定，出租人甲必需提早通知承租人乙，另外，乙在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)，但甲沒有通知乙，未給乙行使優(yōu)先購買權(quán)的時機，甲就和丙訂立了房屋買賣合同，甲丙訂立房屋買賣合同后，甲還給丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)，把房屋登記在丙的名下，這時甲、丙的房屋買賣合同就會影響到房屋賣關(guān)系以外的特定第三人乙的利益，如何對乙的優(yōu)先購買權(quán)進展救援？怎樣協(xié)調(diào)甲、乙、丙三方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，該當(dāng)回答這個問題。不過，現(xiàn)行上對這個問題回答得不夠清楚，第

32、230條只是規(guī)定承租人有優(yōu)先購買權(quán)，但是沒有規(guī)定承租人優(yōu)先購買權(quán)沒有時機行使時怎樣處理當(dāng)事人之間的利益沖突，結(jié)果在審問實際中就出現(xiàn)了不同的做法，有些法官以為由于甲曾經(jīng)將房屋過戶到丙的名下，丙就成了房屋的一切權(quán)人，按照物權(quán)優(yōu)先于債務(wù)的物權(quán)法構(gòu)造原那么，這時就不能維護乙的優(yōu)先購買權(quán)。還有的法官以為沒有提供乙優(yōu)先購買權(quán)的時機就將房屋賣給了丙，還給丙辦理了過戶登記手續(xù)，它損害了乙的優(yōu)先購買權(quán)，所以乙可以要求甲承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，假設(shè)甲和丙構(gòu)成共同侵權(quán)，乙可以要求甲和丙承當(dāng)共同侵權(quán)責(zé)任，這是第二種做法。第三種做法就是以為前二種做法都不對，在這種情況下乙可以向法院提出訴訟，懇求法官確認甲和丙之間的房屋買賣合同是

33、相對本人無效的買賣合同，并且他有權(quán)以丙購買房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣關(guān)系，如沒有證據(jù)證明甲在將房屋賣給丙時給丙提供了特殊的優(yōu)惠，乙可以按市場價錢直接和甲發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系，然后要求甲將房屋一切權(quán)移轉(zhuǎn)給乙，終究哪種做法妥當(dāng)，后面會專門分析。這個例子闡明合同法要對合同關(guān)系當(dāng)事人利益與合同關(guān)系以外某個特定第三人利益進展協(xié)調(diào)。第230條只是很多例子中的一個例子，如委托進展技術(shù)開發(fā)所訂立的技術(shù)開發(fā)合同中，假設(shè)技術(shù)開發(fā)合同的當(dāng)事人沒有商定開發(fā)出來的技術(shù)成果、專利懇求權(quán)歸委托方還是受托方享有。這時按規(guī)定是由開發(fā)合同中的受托方獲得專利懇求權(quán)，但受托方在轉(zhuǎn)讓專利懇求權(quán)時，委托方享有優(yōu)先受讓的權(quán)益，這條

34、法律規(guī)那么同樣會對應(yīng)著剛剛所舉類似的例子。比如說，受托方?jīng)]有給委托方提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使時機就和第三人之間訂立了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同就會影響到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同以外某個特定第三人委托方的利益。類似的例子還有很多，所以所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系就是這種利益關(guān)系。 3、合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。 要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系進展協(xié)調(diào)，對這個問題首先要留意是民法的組成部分，民法在公私法的劃分中是屬于私法的中心部分，私法本身不承當(dāng)著推進國家利益實現(xiàn)的義務(wù)，推進國家利益實現(xiàn)的主要靠公法，如、等部門法去實現(xiàn)。那為什么還說協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系呢？

35、那是由于要防止合同關(guān)系當(dāng)事人之間訂立的合同成為損害國家利益的工具，防止合同買賣損害國家利益，所以在上才有了第52條第1項、第2項的規(guī)定。對協(xié)調(diào)的這樣類型的利益關(guān)系在審問實際中有一個爭議很大的問題，就是“國家利益終究指的是什么？在引見法律解釋方法時曾說運用歷史解釋的方法可以看出當(dāng)時的立法機關(guān)是希望將國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益了解為國家利益。下面簡單分析一下上的“國家利益究競指的是什么？國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是不是國家利益？在今天適用合同法處置糾紛的情況下，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不能認定為國家利益。理由如下： 第一、我國進展經(jīng)濟體制改革，建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其

36、中有一項非常重要的內(nèi)容，就是對國有企業(yè)最初進展經(jīng)濟體制改革時是要放權(quán)讓利，“放權(quán)讓利是指要讓國有企業(yè)成為合格的市場主體，當(dāng)然今天國企改革是要“抓大放小，讓國企退出競爭性的領(lǐng)域。要對國企進展各種方式的改造，其中包括股份制的改造，一切這些改革都有一個共同的出發(fā)點，即讓國企成為可以自主決議的市場主體。假設(shè)把國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益認定是國家利益不符合我國進展經(jīng)濟體制改革的方向和目的。由于凡是上認定為絕對無效的地方都能否認了市場主體自主決議的地方。凡是認定合同絕對無效的法律根據(jù)，都是為國家公權(quán)益的發(fā)動提供法律根據(jù)的，凡是認定合同絕對無效的地方都是可以發(fā)動國家公權(quán)益干涉市場買賣的法律根據(jù)。以這

37、樣的認識為前提，把國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益認定為是國家利益，實踐上能否認了國有企業(yè)、國有控股、參股公司在特定市場買賣中的自主決議權(quán)，這種否認會帶來非常嚴重的后果，即不但不會有利于國有財富的增值和保值，反而會讓國有企業(yè)、國有控股、參股公司在市場競爭中處于不利位置，不利于國有財富的增值、保值。為什么？舉一例闡明：甲公司是一家國有獨資企業(yè)，甲公司和乙公司之間訂立消費設(shè)備的買賣合同，甲公司要從乙公司購買一批消費設(shè)備，這種消費設(shè)備只需乙公司消費且甲公司迫切需求。甲公司是國有獨資企業(yè)，乙公司能夠是一家民營企業(yè)，兩家公司訂立了消費設(shè)備的買賣合同， 這個合同訂定后雙方在合同中商定，甲公司以8000萬

38、元的價錢購買乙公司一定數(shù)量的消費設(shè)備，結(jié)果這個合同訂立后，甲公司發(fā)如今訂立合同過程中乙公司實施了欺詐行為，本來購買這批設(shè)備只需5000萬元，由于乙公司實施了欺詐行為，甲公司多掏了3000萬元，但這批消費設(shè)備確實是甲公司迫切所需的，且從別的地方買不到。這時來看，假設(shè)以為國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益，這時合同的效能應(yīng)該按第52條第1項絕對無效認定，甲公司即使非常想得到這批消費設(shè)備，即使可以采取一些補救措施，它也不能按照這個合同實現(xiàn)本人的買賣目的，由于這個合同是絕對無效的。假設(shè)不將國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益以為為國家利益，那就可以適用第54條第2款規(guī)定，合同是可變卦、可撤銷的

39、合同，假設(shè)甲公司迫切需求這批設(shè)備，而它受欺詐的結(jié)果只是多掏了3000萬元，這時甲公司可以變卦合同，懇求法院把合同價款從8000萬元變卦為5000萬元。這種情況下的合同是一有效的合同。甲公司實現(xiàn)了本人的買賣目的。并且經(jīng)過變卦合同的價款使受欺詐的損失得到了補救，這時候既符合鼓勵買賣的立法目的，又有利于國有企業(yè)在協(xié)調(diào)本身利益關(guān)系時，經(jīng)過自主決議實現(xiàn)本身的買賣目的。但假設(shè)認定合同絕對無效，甲公司想變卦合同都沒有時機，由于絕對無效是自始的、當(dāng)然的、絕對的、永久的、確定的不能生效。從這一點來講把國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益認定為是國家利益只會讓國有企業(yè)、國有控股、參股公司在市場競爭中喪失應(yīng)有的靈敏性

40、，處于不利的買賣位置。 第二、中國曾經(jīng)參與世貿(mào)組織，中國參與世貿(mào)組織時做出了鄭重承諾，即對市場主體要一體對待，假設(shè)以為國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益，那就意味著將市場主體劃分為三六九等，要分別適用不同的法律規(guī)那么，這是違反世貿(mào)組織規(guī)那么的，是違反參與世貿(mào)組織時所做承諾的，而且會給我國國有企業(yè)、國有控股、參股公司在對外經(jīng)濟交往中帶來很多不用要的費事和妨礙。最高法院有一位法官曾經(jīng)遇到過這樣一個案件：國內(nèi)有家出口食品的國有企業(yè)，出口的食品主要是肉類食品，這家出口企業(yè)和埃及當(dāng)?shù)匾患沂称饭局g訂立了一個出口合同，中國的食品出口企業(yè)把肉類食品出口到埃及，雙方訂立了合同，金額很大，對當(dāng)?shù)爻隹?/p>

41、創(chuàng)匯奉獻很大，這個肉類制品以海洋運輸方式運到埃及，埃及的企業(yè)到港口接受了這批食品，結(jié)果開箱后發(fā)如今肉類制品上沒有信奉伊斯蘭教的阿訇在肉類制品上所作的標志，這對伊斯蘭教來說是個很大的污辱，他們以為只需阿訇作了標志的肉類制品才是純真的食品，假設(shè)沒有這個標志就是不潔的食品，所以埃及這有企業(yè)當(dāng)即就將這些肉類食品倒入了大海，然后起訴我國這家食品出口企業(yè)，要求承當(dāng)違約的損害賠償責(zé)任，由于埃及和中國相隔較遠，起訴后很長一段時間內(nèi)未采取一些本質(zhì)性的措施，結(jié)果沒過多久，國內(nèi)另一家國有企業(yè)的遠洋運輸船只到埃及的這個港口?？?，埃及的這家企業(yè)聽說后馬上懇求當(dāng)?shù)胤ㄔ簩⑦@家國有企業(yè)的遠洋運輸船只扣押了，擁有遠洋運輸船只的

42、這家國有企業(yè)馬上就提出異議，說不能扣押我們的船，他們起訴的企業(yè)是另一家國有企業(yè)，但它和我是獨立的法人，在此前甚至沒聽說過這家企業(yè)，更和它沒有經(jīng)濟上的往來，怎樣能扣我們的船呢？當(dāng)?shù)胤ü俚幕卮鹗牵核麄儾欢际菄衅髽I(yè)嗎？國有企業(yè)的一切權(quán)都是國家，是一個人，那扣他的和扣他的是一樣的，都是同一人的財富；所以堅持要扣押另一家國企的遠洋運輸船只。這就闡明一個問題，假設(shè)我們再說國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益，那恰好給其他國家和地域的法院采取這樣的措施提供了正當(dāng)性的根據(jù)。就像以往有國有企業(yè)出口煙花爆竹到美洲去，結(jié)果質(zhì)量不合格將人炸死，對方起訴要我們國家主席出庭應(yīng)訴，由于是國有企業(yè)，國家主席才是法定

43、代表人，所以整個國家的財政都是責(zé)任財富，它可以隨意執(zhí)行中華人民共和國在海外的一切資產(chǎn)，這會給我們對外經(jīng)濟交往帶來很多不用要的費事和妨礙，從這個角度來說，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不該當(dāng)認定為是國家利益。 第三、認定國有企業(yè)、國有控股、參股公司是國家利益還會使法官在審問實際中面對一些根本無法處理的難題。比如說，這是一家國家控股公司，國家60%股份，它與一個民營企業(yè)之間訂立了一個合同，結(jié)果民營企業(yè)實施了欺詐行為，使這家國家控股公司遭到損害了，這時如何認定合同的效能？假設(shè)認定合同絕對無效，那還有40%的股份能夠是自然人持股，自然人不贊同合同絕對無效，而情愿變卦或撤銷合同，這時怎樣對合同效能作

44、出認定？由于確實有40%的股份是自然人持股，怎樣能按照維護國家利益的條款將自然人持股的股份對應(yīng)的那部分也認定為是絕對無效？怎樣辦？假設(shè)認定為可變卦可撤銷，就違反了類似問題類似處置的法律原那么。那能不能60%絕對無效，40%可變卦可撤銷，同一個合同由于同一個緣由，一部分是絕對無效的，一部分是可變卦可撤銷的，這在世界司法史上都是一個笑話。從這一點來講，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不應(yīng)認定為國家利益。 第四、我們正在加緊進展的起草任務(wù)，在目前進展物權(quán)法起草過程中，相關(guān)物權(quán)法律設(shè)計遵照了一個原那么，叫“一體維護，即國有財富、集體財富、私有財富，要一體維護，民法上的平等原那么要求對一切市場主體，不

45、論出資者是誰，只需出資曾經(jīng)成為了市場主體的財富，都要一體對待。我們以為，國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益，是違反民法最根底的根本原那么的，所以從這點來說國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益不能認定為是國家利益。 第五、主張國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益是國家利益的人提出的最有力的一個理由是防止國有財富的流失，但問題在于沒有證據(jù)證明，國有財富的流失是與認定國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益能否是國家利益有關(guān)系？緣由在于導(dǎo)致國有財富流失的緣由有很多，但沒有哪個緣由與把它不認定為國家利益有關(guān)。從這一點來講，這個理由是一個站不住腳，沒有壓服力的理由，是建立在虛偽前提上的理由。從這一點來講

46、國家利益不應(yīng)包括國有企業(yè)、國有控股、參股公司的利益。 那“國家利益指的是什么？須是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和平安利益。比如說當(dāng)事人訂立的與金融市場有關(guān)的合同，會擾亂整個國家的金融次序，這時損害了國家利益，由于這影響了國家在整體上的經(jīng)濟利益；當(dāng)事人訂立了一個出版合同，這個出版合同里是號召人們顛覆政府，這是損害國家利益，由于這損害了國家在整體上的政治利益；訂立了一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，把技術(shù)轉(zhuǎn)讓給欠債的戰(zhàn)略對手，這個技術(shù)是我們國防軍事工業(yè)的中心技術(shù)，這時損害了國家利益，由于影響到了我國平安。只需國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和平安利益才是合同法上所說的國家利益，只需出于維護國家在整體上具有的

47、政治、經(jīng)濟和平安利益的需求才認定合同絕對無效。那什么算是國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和平安利益的需求？能不能列一個清單？任何一個國家和地域的立法都不會給“國家利益列一個清單，由于國家利益是一個與時俱進的概念，國家利益內(nèi)涵是模糊的，是屬于民法上的框架概念。法官在審問實際中怎樣辦？如何在個案處置中進展認定？國家利益有它類型化的方法，有兩個途徑，第一，由立法機關(guān)按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)那么進展類型化。比如說我國的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律確定哪種情況下具有國家利益存在，這是一種途徑；第二是當(dāng)法官按照訴訟法認可的表決程序和表決規(guī)那么認定所面對的合同糾紛里，終究能否涉及到國家在整體上

48、所具有的政治、經(jīng)濟和平安利益，對于生效的判決中所認定的國家利益的類型推定為是一個妥當(dāng)?shù)膰依骖愋?。認定國家利益與法官行使的自在裁量權(quán)是有關(guān)的，但是必需遵守訴訟法上認定的表決程序和表決規(guī)那么，不能隨意去做認定。而且在做出認定時要留意限制國家利益的存在范圍，防止廣泛認定國家利益的存在，這是不符合鼓勵買賣的立法目的，不符合建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目的。 四合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益的之間的利益關(guān)系。與第三類型利益關(guān)系類似，作為民法一部分的并不承當(dāng)積極推進實現(xiàn)社會公共利益的使命，但在上也要防止合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益安排成為損害社會公共利益的工具。正是基于這樣的思索，上要對合同關(guān)系當(dāng)事人的

49、利益與社會公共利益的之間的利益關(guān)系進展協(xié)調(diào)，這在合同法上有明顯表達，最典型的是第54條第4項的規(guī)定：一個損害了公共利益的合同是一個絕對無效的合同，但是就第四種類型的利益關(guān)系法官在適用法律，處理糾紛過程中經(jīng)常會遇到一個問題：什么是“社會公共利益，而且法官在審問實際中適用與社會公共利益有關(guān)的規(guī)那么進展糾紛的處置經(jīng)常會成為引起艱苦爭議的處置。如發(fā)生在四川省瀘州市的財富遺贈案。黃某在本人的遺言里將本人全部財富沒有留給本人的妻子蔣某，而是將一切財富遺贈給了在他生命最后階段與他一同生活但沒有夫妻關(guān)系的張某，這個遺言里所確定的遺贈事項，能否是一個有效的民事行為？四川省瀘州市納溪區(qū)法院在一審中按照第5、7條規(guī)

50、定認定此遺言是絕對無效的遺言。二審法院也判決遺言絕對無效，但理由有所不同，二審法院的理由是“無權(quán)處分。此案經(jīng)媒體報道后在學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界引起了關(guān)注。在學(xué)術(shù)界就產(chǎn)生了很大的意見分歧，有的學(xué)者以為判決沒有問題，這樣的遺贈確實是有損社會公共利益的。但有的學(xué)者以為這個判決是錯誤的，是用品德替代法律所做的判決。以為雖然張某和黃某之間是所謂的“包二奶關(guān)系，但他在本人的遺言中對他的財富進展處分，這是第71條里給一切權(quán)人的權(quán)益，他可以這么做，不能因此就認定遺言絕對無效。意見分歧很大，提到此案是想闡明終究什么是“社會公共利益？由于在我國現(xiàn)行立法上沒有列一個清單，所以對這個問題認識就會出現(xiàn)大的意見分歧。任何國家

51、和地域都不能夠給社會公共利益列一個清單，由于和“國家利益一樣，社會公共利益是一個內(nèi)涵模糊的框架性概念，同樣也會與時俱進，20年前以為的社會公共利益與20年后以為的社會公共利益有能夠完全不一樣，比如說在德國出現(xiàn)過與四川省瀘州市財富遺贈案一模一樣的案件，德國法院的法官以為：只需遺言的目的不是為了讓雙方非夫妻關(guān)系繼續(xù)堅持下去，這個遺言就是一個有效的遺言，在類似的案件中就認定遺言有效。但在另外一個案件中一方當(dāng)事人立遺言的目的是為了和沒有夫妻關(guān)系的另一方繼續(xù)生活下去，法官以為出于這樣目的訂立的遺言有違仁慈風(fēng)俗，因此遺言才無效。很能夠有一天有法官在處置同樣案件時采取和德國法院法官一樣的價值取向，以為遺言是

52、有效的遺言。這就給法官適用法律處理與社會公共利益有關(guān)的糾紛呵斥了一定的困難，怎樣處理這個問題？在我國上并沒有完全放棄對社會公共利益進展類型化的努力，在相關(guān)的法律規(guī)那么里立法者對社會公共利益做了一些類型化的努力。在我國起草過程中貫徹了一項立法目的：即鼓勵買賣，其中包括把合同的絕對無效限制在最小范圍內(nèi)，只需當(dāng)事人的合同關(guān)系損害了國家利益或社會公共利益才干認定合同絕對無效。假設(shè)當(dāng)事人的合同與國家利益和社會公共利益沒有什么直接的關(guān)系，不得認定合同絕對無效。這個主張得到了學(xué)者、立法機關(guān)的認同，在我國合同法上凡是有關(guān)合同絕對無效或合同有關(guān)條款絕對無效的地方都是與國家利益或社會公共利益維護有關(guān)的地方。以這樣

53、的認識為前提，看看上對社會公共利益做了怎樣的類型化：第一個類型化的典型表現(xiàn)就是第52條第2款有關(guān)惡意串通損害國家、集體、第三人利益的合同是絕對無效的規(guī)定。集體利益不是一個嚴謹?shù)姆筛拍?，?yīng)該在未來的上消逝，這是立法技術(shù)的欠缺。第三人的利益指的是不特定的第三人，即社會公共利益、寬廣人民群眾的利益。比如甲、乙公司簽署聯(lián)營合同，假設(shè)這個合同成立就會使甲、乙公司在市場上處于壟斷位置，這樣損害的是寬廣消費者的利益，或其他市場主體的利益，這些利益就是不特定第三人的利益，而不特定第三人的利益是社會公共利益中最中心的一項內(nèi)容。第二個表現(xiàn)是第53條是關(guān)于免責(zé)條款絕對無效的規(guī)定。53條有兩項內(nèi)容，其中第一項：假設(shè)

54、雙方訂立了合同，合同里有這樣的免責(zé)條款：免除一方違約給對方呵斥人身傷亡的賠償責(zé)任，免責(zé)條款絕對無效。有人會問，這里不是特定第三人的利益，而免除的是給對方呵斥私人利益的損害，為什么認定這樣的免責(zé)條款絕對無效？分析一下：那是由于生命利益和安康利益從方式上看是每個自然人的私人利益，但實踐上在任何一個法制國家都不會把生命利益和安康利益這些與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益當(dāng)作純粹的私人利益對待，而是當(dāng)作社會公共利益對待，由于對生命利益和安康利益的尊重影響到一個社會最根本的社會次序，一個社會假設(shè)欠缺對生命利益和安康利益的尊重，這個社會一定是一個混亂的無序的社會，是遵照叢林法那么的社會。當(dāng)我們談到民事權(quán)益時

55、，民事權(quán)益中有一項決議性的權(quán)能即處分權(quán)，即他可以處分這個權(quán)益所對應(yīng)或維持的利益關(guān)系。生命權(quán)和安康權(quán)能否有處分權(quán)？假設(shè)有與其他處分權(quán)有何區(qū)別？先看生命權(quán)，今天無論醫(yī)學(xué)界、社會界還是法學(xué)界都在討論一個問題：安樂死，安樂死要不要合法化？到今天為止我國都不認可安樂死的合法化。意思是當(dāng)一個人生不如死的時候他都沒有處分本人生命利益的權(quán)益，更不用說在普通情況下生命權(quán)有處分權(quán)能。我們看到的資料顯示世界范圍內(nèi)只需比利時和荷蘭的議會經(jīng)過了允許在遭到嚴厲限制條件下可以實施安樂死。另外某些國家和地域個別地方允許實施安樂死。曾有一個報道：英國有一個病人曾經(jīng)病了十幾年了，多次想死，但由于英國不認可安樂死的合法化，后來醫(yī)生

56、陪他到瑞士一個允許實施安樂死的地方實施了安樂死，結(jié)果回到英國后這個醫(yī)生被以謀殺罪的罪名起訴，要清查他的刑事責(zé)任。這闡明生命利益看起來是每個人的私人利益，但對待生命利益的尊重是按照社會公共利益來對待的，生命權(quán)至今為止是沒有處分權(quán)的。那是由于它影響到一個社會最根本的次序?？梢韵胂蠹僭O(shè)人類社會分開了對他人生命利益的尊重，能否稱得上是文明的人類社會？安康利益也是如此。生命安康權(quán)中有處分權(quán)，表達在哪？比如說在醫(yī)院動手術(shù)前要求病人或家屬簽字，由于手術(shù)是有風(fēng)險的，有能夠呵斥損害，這時簽字產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，但安康權(quán)中的處分權(quán)同樣會遭到嚴厲限制。所以處分本人安康利益的合同是絕對無效的，損害了社會公共利益，從這

57、一點來講第53條第1項是對社會公共利益做的第二種類型化，那就是與根本的法律價值相聯(lián)絡(luò)的私人利益是社會公共利益的第二種類型，由于這些私人利益會影響到人類社會最根本的生存和次序。第三種還與第53條有關(guān)，即免除故意或艱苦過失給對方呵斥損害的賠償責(zé)任的條款絕對無效。這里只是影響到當(dāng)事人的財富利益，為何要絕對無效？假設(shè)故意或艱苦過失都可以免除，意味著我們的市場經(jīng)濟是一個強取豪奪的市場經(jīng)濟，雙方當(dāng)事人訂立一個合同，雙方當(dāng)事人在合同中商定：即使我故意違約不向他交付貨物也不應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任，那就意味著在市場交往中處于強勢位置的人可以直接從他人那里得到財富，不用負擔(dān)任何義務(wù)，這種市場經(jīng)濟不能夠是一個安康有序運轉(zhuǎn)的

58、市場經(jīng)濟。這種市場經(jīng)濟是違背了最低限制買賣品德的市場經(jīng)濟。在這種背景下，第五十三條第二項認定這種免責(zé)條款絕對無效實踐是通知人們與最低限制買賣品德相對應(yīng)的市場主體的利益也是社會公共利益，當(dāng)事人對利益關(guān)系做出的安排，不能違反最低限制買賣品德的要求，那就是說最低限制買賣品德的要求就是社會公共利益所提出的要求，一個市場只需遵照了最低限制的買賣品德才有能夠安康有序運轉(zhuǎn)。正是基于這樣的思索，設(shè)計了53條第2項的規(guī)定，由此可以看到上對社會公共利益的類型化主要表達為以上三項內(nèi)容。但即使是這三項內(nèi)容，對于法官適用法律處理糾紛來講，依然不夠明晰和確定。為什么？由于什么算是不特定第三人的利益，什么算是與根本的法律價

59、值相聯(lián)絡(luò)的私人利益，什么算是最低限制的買賣品德所提出的利益要求，對這些問題我們法官在進展法律適用的時候，依然覺得不夠明晰和確定，確實即使“合同法對社會公共利益做了一定程度的類型化，這種類型化也一定是不完全的，社會公共利益的類型化也要遵照和國家利益類型化同樣的途徑，第一個途徑就是立法機關(guān)的立法活動，經(jīng)過他們遵照相應(yīng)的表決規(guī)那么和表決程序的立法活動，把社會利益進一步地用其他法律的方式把它類型化；第二個就是要靠我們法官的司法活動，只需法官在處置相關(guān)糾紛的時候，按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)那么做出了對社會公共利益類型化認定？這個生效判決它所做認定就推定是一個妥當(dāng)?shù)恼J定，這個地方是說推定，也就是說有

60、能夠被推翻，但至少在這個判決被推翻之前就可以推定它是一個妥當(dāng)?shù)恼J定，為什么要作這樣一個闡明，由于今天的中國曾經(jīng)不是價值取向單一化的中國了。什么意思，就是說人和人之間就同一個問題有能夠取不同的看法，有能夠從不同的價值取向出發(fā)做出不同的判別，大家能夠會留意到，一個70年代出生的跟一個80年代出生的人能夠?qū)芏鄦栴}的認識都不太一樣，在這樣的一個背景下就闡明我們今天處在一個價值取向多元化的社會，在價值取向多元的社會對同一價值判別問題大家都得出一個一樣的結(jié)論，這是不能夠的。圍繞四川瀘州市財富遺贈案發(fā)生的異議其就闡明這個問題了。人民大學(xué)有兩個教授對這個案件都寫了文章發(fā)表意見，一個是楊立新教授，一個是范愉教