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文檔簡介

1、 HYPERLINK / 最高人民法院副院長黃松有就關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋答記者問 來源:建設(shè)工程 房產(chǎn)地產(chǎn) 公布時刻:2009-08-24 查看次數(shù):412 最高人民法院副院長黃松有就關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋答記者問 本報記者 孫賢程 為了貫徹執(zhí)行民法通則、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律規(guī)定,最高人民法院審判委員會第次會議討論通過了關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱司法解釋)。值此司法解釋公布之際,最高人民法院副院長黃松有就其中有關(guān)問題同意了本報記者的采訪。 司法解釋出臺的背景 問:請您介紹一下最高人民法院什么緣故要制

2、定那個司法解釋,那個司法解釋的公布有何重要意義? 答:最高人民法院做出那個司法解釋要緊是基于兩個方面的考慮。 一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為,近年來我國的建筑業(yè)進(jìn)展專門快,建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè),并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的進(jìn)展,建筑業(yè)差不多成為我國國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)展的新的增長點(diǎn)。在建筑業(yè)快速進(jìn)展的同時,也出現(xiàn)了一些問題。如建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題,特不是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象,差不多嚴(yán)峻侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題,又是一個社會問題,更是一個法律問題,引起了黨中央和

3、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視,國家差不多采取專項措施予以治理。本解釋要緊是從法律上提供更加明確、有力的保障。 二是由于有些法律規(guī)定還比較原則,人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時,對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一。如無效合同處理原則,合同解除條件,質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題,工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任,工程欠款利息的起算時刻等。不解決這些法律適用問題,不僅阻礙到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率,而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此,為了配合國家專項措施的實施,統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度,公平愛護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護(hù)建筑市場的正常秩序,促進(jìn)建筑行業(yè)的健康進(jìn)展,最高

4、人民法院決定制定那個司法解釋。 依照最高人民法院工作部署,自年月起,最高人民法院民事審判第一庭開始著手解釋的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會,反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面意見,于年月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智,體現(xiàn)民意,更好地維護(hù)公平與正義,依法愛護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益,年月日將起草的司法解釋在人民法院報和人民法院網(wǎng)上公布,公開向社會征詢意見。那個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注,社會各界以不同的形式提出修改意見近千條,我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后,形成

5、了解釋的送審稿,并經(jīng)最高人民法院審判委員會第次會議討論通過。我相信,它的公布和實施,對規(guī)范建筑市場行為,促進(jìn)我國建筑行業(yè)的進(jìn)展,確保建設(shè)工程質(zhì)量,維護(hù)人民生命財產(chǎn)的安全,公平愛護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益,都將起到積極作用。 盡量維護(hù)合同的效力 問:調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中,強(qiáng)制性條款專門多,為何只列舉種合同無效的情形? 答:建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條,假如違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效,不符合合同法的立法本意,不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性,也不利于愛護(hù)各

6、方當(dāng)事人的合法權(quán)益,同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為,法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定,有的屬于行政治理規(guī)范,假如當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰,然而不應(yīng)當(dāng)阻礙民事合同的效力。 從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看,可分為兩類:一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范,二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。解釋第條和第條將這兩大類分為以下五種情形:一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的;四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的;五是承包人違法分包建設(shè)工程的。因此,民法通則和合同法等差不多法律規(guī)定

7、的合同無效的情形,也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。 如何樣理解無效合同的處理原則 問:按照解釋規(guī)定,合同被確認(rèn)無效,假如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,能夠參照合同約定結(jié)算工程價款,這是否違反民法通則和合同法關(guān)于無效合同的處理原則? 答:合同法第五十八條規(guī)定,合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。 建設(shè)工程施工合同具有專門性,合同履行的過程,確實是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后,差不多履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài),而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼?從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看,當(dāng)合同被確認(rèn)無

8、效后,有兩種折價補(bǔ)償方式,一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn),通過鑒定確定建設(shè)工程價值,考慮到目前我國建筑市場的實際情況,有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得專門低,假如合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償,將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高,這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思,而且還能夠節(jié)約鑒定費(fèi)用,提高訴訟效率。 因此,通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較,依照我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀,衡平合同各方當(dāng)事人的利益,在解釋第條規(guī)定,建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后,建設(shè)工程質(zhì)量合格的,能夠參照合同約定結(jié)算工程價款。解釋確立了參照

9、合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與民法通則、合同法第五十八條的規(guī)定并不矛盾,而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了合同法規(guī)定的無效處理原則。 解釋第條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程,不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格,包括兩方面的意思,一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,然而通過承包人修復(fù)后,再驗收合格。總之,只要建設(shè)工程通過驗收合格,即使確認(rèn)合同無效,也能夠按照合同約定結(jié)算工程價款。 對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程能夠不支付工程價款 問:假如建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,不支付工程價款是否公平,承包人因此受到的損失,有過錯

10、的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任? 答:解釋第條第款第項規(guī)定:合同無效,修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。制定此項規(guī)定我們是如此考慮的: 一是建設(shè)工程施工合同屬于專門形式的承攬合同,法律規(guī)定承包人的要緊合同義務(wù)確實是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程,假如承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn),發(fā)包人不僅能夠拒絕受領(lǐng)該工程,而且也能夠不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。 二是依照解釋規(guī)定,承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程能夠進(jìn)行修復(fù),通過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款;假如經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格

11、的,該工程就沒有利用價值,在如此的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。 三是不能按照合同約定支付工程價款,因此會給承包人造成損失,但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者,對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)要緊責(zé)任,因此,一般講來,造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。 然而,假如發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也確實是講,在發(fā)包人有過錯的情況下,發(fā)包人盡管能夠不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù),然而應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。 解釋第條第款規(guī)定:因建設(shè)工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。合同法第五十八條規(guī)定,合同無效后,有過錯

12、的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,如此規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則,同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量,加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和治理。 必須指出的是,關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格,發(fā)包人能夠不支付工程價款的規(guī)定,除合同無效情形外,也適用于有效合同。解釋第條、第條規(guī)定,建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時,建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的,參照解釋第條規(guī)定處理。 對墊資條款不作無效處理 問:依照解釋第條規(guī)定,可否認(rèn)為墊資是合法的?這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛

13、盾?解釋認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮? 答:往常,人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金,這種行為違反了原國家打算委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合公布的關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知的規(guī)定,但關(guān)因此否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效,卻有不同認(rèn)識。 在司法解釋起草過程中,我們考慮到,一是建筑市場墊資比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,假如承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程,假如不承認(rèn)墊資有效,不利于愛護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國差不多加入,建筑市場是開放的,建筑市場的主體可能是本國的企業(yè),也可能是外國的企業(yè),而國際建筑市場是同意墊資的,假如我們

14、認(rèn)定墊資一律無效,違反國際慣例,與國際建筑市場的進(jìn)展潮流相悖。三是依照合同法第五十二條規(guī)定,必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,才能認(rèn)定合同無效。從法律規(guī)定的層次看,關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知不屬于法律、行政法規(guī),至多歸為部頒規(guī)章,因此不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。 基于以上考慮,解釋規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定,請求按照合同約定返還墊資款和利息的,應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。依照解釋規(guī)定,當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率;如超出,對超出部分不予愛護(hù)。 解除合同的條件更加明確 問:從司法解釋的規(guī)定看,大概對合同的解除規(guī)定了

15、較嚴(yán)格的條件,出于什么考慮? 答:依照合同法規(guī)定,合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從合同法的規(guī)定看,法定解除要緊是適用于當(dāng)事人不履行合同的要緊義務(wù),致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形,解釋第條和第條的規(guī)定,要緊是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化,其目的是通過明確解除合同的條件,防止合同隨意被解除,從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。 解釋第條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán),該條規(guī)定:承包人具有下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同要緊義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

16、(三)差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同要緊義務(wù)的行為,同時會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn),依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。 第條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定:發(fā)包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:一是未按約定支付工程價款的;二是提供的要緊建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的,也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 問:建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé),什么

17、緣故還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任? 答:建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全,為了確保建設(shè)工程質(zhì)量,合同法、建筑法等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定,如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定,這些規(guī)定的核心差不多上為了保證工程質(zhì)量。一般來講,承包人的要緊合同義務(wù)確實是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工,將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人,假如工程質(zhì)量有缺陷,應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在專門情況下,建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān),假如發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此,解釋第條規(guī)定,發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷,提供或指定購買的建筑材料、建筑

18、構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),直接指定分包人分包專業(yè)工程的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可 問:從法律上講工程價款結(jié)確實是當(dāng)事人的行為,結(jié)算報告是承包人單方作出的,未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)? 答:一般情況下,應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款,工程經(jīng)竣工驗收合格后,雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中,一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告,由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者全然不予答復(fù),以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)峻侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為,建設(shè)部公布的建筑工程施工發(fā)

19、包與承包計價治理方法第條規(guī)定,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的,可認(rèn)為約定期限均為天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為,愛護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了專門大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人,使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性,解釋第條明確規(guī)定,當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持,體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。 拖欠工程價款應(yīng)當(dāng)支付利息 問:拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息,司法解釋為何

20、專門對此問題作出規(guī)定? 答:從法理上講,利息屬于法定孳息,應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算,但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的,許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日,因此,各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付,認(rèn)識不一,掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算,有的從一審舉證期限屆滿前起算,還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時刻,維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益,解釋第條規(guī)定,利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人應(yīng)付款時刻沒有約定或者約定不明的,下列時刻視為應(yīng)付款時刻:(一)建設(shè)工程已實際交付的,為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的,為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工

21、程未交付,工程價款也未結(jié)算的,為當(dāng)事人起訴之日。這是依照建設(shè)工程施工合同的不同履行情況,把工程欠款利息的起算時刻分為三種情況。建設(shè)工程是一種專門的商品,建設(shè)工程的交付也是一種交易行為,一方交付商品,對方就應(yīng)當(dāng)付款,該款就產(chǎn)生利息;建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的,為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的要緊義務(wù),把承包人提交結(jié)算報告的時刻作為工程價款利息的起算時刻具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院,承包人起訴之日確實是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時,人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以愛護(hù)。 “黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn) 問:在建設(shè)工程招投標(biāo)中,有的當(dāng)事人為了獵取不正當(dāng)利益,在簽訂中標(biāo)

22、合同前后,往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等要緊內(nèi)容不一致的合同,假如出現(xiàn)“黑白合同”,應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算? 答:在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中,一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算,對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的,解釋第條明確規(guī)定:應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。什么緣故不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢?這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須通過法定程序,“黑合同”盡管可能是當(dāng)事人真實意思表示,但由于合同形式不合法,不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后,假如出現(xiàn)了變更合同的法定事由,雙方協(xié)商一致后能夠變更合同;然而合

23、同變更的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案,假如未到有關(guān)部門備案,就不能成為結(jié)算的依據(jù)。如此,就能從全然上制止不法行為的發(fā)生,有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序,也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實施。 加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的愛護(hù) 問:解釋第條第款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題?作出如此的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益? 答:解釋第條規(guī)定是為愛護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)汲取了大量的農(nóng)民工就業(yè),但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包,造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地愛護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益,解釋第條規(guī)定,實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院能夠追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,發(fā)包人

24、只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看: 一是實際施工人能夠發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看,承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后,往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人,第三人確實是實際施工人。按照合同的相對性來講,實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利,而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。然而從實際情況看,有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的治理費(fèi)用后,沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利,由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系,如此導(dǎo)致實際施工人沒有方法取得工程款,而實際施工人不能得到工程款則直接阻礙到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此,假如不同意實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,不利

25、于對農(nóng)民工利益的愛護(hù)。 二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后,建設(shè)工程施工合同的義務(wù)差不多上由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人差不多全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下,假如不同意實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利,不利于對實際施工人利益的愛護(hù)?;诖朔N考慮,解釋第條規(guī)定實際施工人能夠向發(fā)包人主張權(quán)利,但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任,假如發(fā)包人差不多將工程價款全部支付給承包人的,發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此,發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任,并可不能損害發(fā)包人的權(quán)益。 三是為了方便案件審理,解釋第條

26、還規(guī)定,人民法院能夠追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人,考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系,假如轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來,許多案件的事實沒有方法查清,因此人民法院能夠依照案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實際施工人能夠發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。如此規(guī)定,既能夠方便查清案件的事實,分清當(dāng)事人的責(zé)任,也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。 最近幾年,建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢,為了有效地維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益,規(guī)范對此類糾紛案件的審理,醞釀已久的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題

27、的解釋(以下簡稱解釋)于 2004年10月25日公布,并自2005年1月1日起施行。 因為有關(guān)法律規(guī)定的局限性、滯后性,以及可操作性不強(qiáng)等緣故,造成了對審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法、中華人民共和國建筑法等法律法規(guī)中的有關(guān)條款的理解有分歧,對在司法實踐中遇到的有些問題存有爭議,解釋都做出了明確的規(guī)定,這對維護(hù)建筑市場的正常秩序,維護(hù)建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益將起到積極的作用。同時,該解釋中的部分條款關(guān)于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到特不重要的作用。 對施工合同效力的認(rèn)定 對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)

28、定,是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性,以及對法律法規(guī)的理解不同,有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決,關(guān)于有些施工合同明顯無效的案件,有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案,回避了合同的效力問題,這些做法都不利于愛護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。 筆者曾經(jīng)辦理過一個案件。1994年,北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項16層的工程項目,按照建設(shè)部公布的施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”,因為該承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及治理經(jīng)驗,一方面

29、嚴(yán)峻地拖延了工期,另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)峻,竣工驗收結(jié)果未達(dá)到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。工程竣工后,承發(fā)包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭議,承包人提起訴訟,要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔(dān)逾期付款的違約金。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。筆者認(rèn)為:承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級,因此沒有承接16層以上工程的能力,其行為的實質(zhì)明顯屬于超越資質(zhì)等級承接工程,依照民法通則第55條、第58條及其他相關(guān)的法律規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定承包人沒有相應(yīng)的民事行為能力,因此,雙方簽訂的施工合同應(yīng)是無效合同。然而,在當(dāng)時的法律環(huán)境下,筆者的這一觀點(diǎn)沒有被采納,合同仍然被認(rèn)定為有效。在承包人超越資質(zhì)等級承包工程,同時拖延工期、質(zhì)量未

30、達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款,同時還要給付逾期付款的違約金。如此的裁判結(jié)果一方面不利于愛護(hù)發(fā)包方的合法權(quán)益,另一方面也不利于制裁民事違法行為,甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。 解釋的第1條明確規(guī)定:依照解釋的這一規(guī)定,關(guān)于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承接工程、以及借用他人資質(zhì)承接工程、必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或中標(biāo)無效的等幾種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同,法院今后都將認(rèn)定為是無效合同。 解釋不僅對有關(guān)無效合同的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定,同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。如第3條:建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分不處理:(一)

31、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的,應(yīng)予支持;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 解釋同時規(guī)定了建設(shè)施工合同效力認(rèn)定以及對無效合同如何處理,可操作性強(qiáng),這不僅有利于維護(hù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益,規(guī)范對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理,也有利于規(guī)范施工合同雙方當(dāng)事人的行為,進(jìn)而規(guī)范建筑市場的秩序。 對解除合同的有關(guān)問題做出了詳細(xì)規(guī)定 一般情況下,建設(shè)工程施工合同的簽訂程序比較復(fù)雜,要通過招投標(biāo)程序,合同的標(biāo)的金額也都比較大,內(nèi)容比較多,履行期限也

32、比較長,為履行合同所作的預(yù)備工作的工作量也比較大。在這種情況下,一旦解除合同,必定會引發(fā)專門多需要同時解決的問題,能否妥善處理,不僅涉及到雙方當(dāng)事人的切身利益,同時還關(guān)系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題,因此,施工合同的解除,以及解除后的善后處理特不復(fù)雜。 解釋第8條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形:承包人具有下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同要緊義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的

33、。 解釋的第9條規(guī)定了承包人有權(quán)請求解除合同的三種情形,發(fā)包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:(一)未按約定支付工程款的;(二)提供的要緊建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)。在此需要特不關(guān)注的是:如發(fā)包方未按照約定支付工程款,致使承包人無法施工的,承包方在催告之后,在合理期限內(nèi),發(fā)包方仍然不履行付款義務(wù)的,承包人能夠停工并請求解除合同。 解釋第10條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定:建設(shè)工程施工合同解除后,差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定

34、支付相應(yīng)的工程價款;差不多完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的,參照本解釋第3條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的,違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。 加大對非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的處罰力度 建筑市場存在的非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴(yán)厲打擊的重點(diǎn)。依照解釋第4條規(guī)定,承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效;該條還規(guī)定:人民法院能夠依照民法通則第134條的規(guī)定,收繳當(dāng)事人差不多取得的非法所得。 解釋不僅明確了這些非法轉(zhuǎn)包和違法分包的行為應(yīng)認(rèn)定為無效,還規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施,這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作

35、用。然而,筆者認(rèn)為,關(guān)于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題,目前在司法實踐中最要緊的問題并不在于如何處罰,而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。實踐中確實存在專門多非法轉(zhuǎn)包的行為,然而,政府主管部門認(rèn)定并予以處罰的并不多,在法院判決中給予認(rèn)定的就更少。要緊緣故在于,非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣和行為隱蔽,造成法院在審理案件時難以簡單認(rèn)定。比如筆者辦理的一個案件,承包方利用自己的資質(zhì)中標(biāo)之后,與發(fā)包方簽訂了施工合同,然而,承包方在承接了工程之后,因為該工程需要墊資施工,承包方自己沒有資金墊資造成無法開工,因此,承包方私下與另一家施工單位(簡稱丙方)簽約,將工程整體轉(zhuǎn)給了丙方,為了蒙蔽發(fā)包人,丙方以承包人的名義進(jìn)行

36、施工,此后,由丙方用自己的資金、施工隊伍、技術(shù)人員、機(jī)構(gòu)設(shè)備等獨(dú)立完成全部工程施工。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。筆者認(rèn)為,這是一起特不典型的非法轉(zhuǎn)包案件。按承包人與丙方的約定:承包人要從中獲得工程結(jié)算價款15%的“治理費(fèi)”,事實上這也確實是承包方通過非法轉(zhuǎn)包獲得的非法所得。因為竣工后因工程款的結(jié)算問題發(fā)生爭議,非法轉(zhuǎn)包的事實才真相敗露,在協(xié)商不成的情況下,丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。在訴訟中,發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程差不多上由丙方獨(dú)立完成施工,發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包,不應(yīng)得到工程款,然而,承包人提出,其與丙方簽訂的合同

37、中約定丙方作為承包人的一個項目部,丙方是以承包人的名義進(jìn)行施工,因此不是非法轉(zhuǎn)包。事實上,這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段,丙方是一個獨(dú)立法人,合同約定的丙方作為承包人的一個項目部,這僅是為規(guī)避法律而采取的形式,并不能掩蓋非法轉(zhuǎn)包的本質(zhì),但在此情況下,法院卻沒有認(rèn)定為是非法轉(zhuǎn)包。 筆者認(rèn)為,非法轉(zhuǎn)包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包行為,也應(yīng)當(dāng)包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉(zhuǎn)包行為。應(yīng)當(dāng)講,在當(dāng)今的建筑市場上,幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包了。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點(diǎn),法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步明確,否則,大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非

38、法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定,更不能及時地予以處罰。 墊資施工行為將被認(rèn)定為有效 墊資施工問題是建筑市場客觀存在的同時帶有普遍性的問題,也是困擾建筑業(yè)的一大難題,同時,墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。建設(shè)部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合公布關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程的墊資施工的通知,明令禁止墊資施工。然而,在建筑市場上,墊資施工的問題不僅屢禁不止,而且愈演愈烈。在這種情況下,關(guān)于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為,墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定,應(yīng)屬無效民法行為;另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,墊資施工是市場的需要,能否墊資、能夠墊多少資金,是一個施工企業(yè)實力和競爭力的體現(xiàn),

39、而且這種行為并未違反法律的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。解釋第6條第1款規(guī)定:當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持。然而約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的部分除外。專門顯然,解釋對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的。 筆者反對將墊資施工按有效認(rèn)定,在建設(shè)單位的建設(shè)資金不到位的情況下,由施工單位墊資施工,是造成建筑業(yè)三角債,以及拖欠民工工資問題的一個重要緣故。在主管部門不同意墊資施工的情況下,尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況,假如將墊資施工按有效認(rèn)定,情況將會如何樣呢?解釋將墊資施工行為按有效來認(rèn)定,不僅能夠返還本金,而且還支持給付利息,這

40、盡管有利于愛護(hù)承包人的利益,然而,這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題?是否會導(dǎo)致形成更多的三角債? 筆者認(rèn)為,在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下,在部分開發(fā)商信譽(yù)缺失,惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然專門嚴(yán)峻的情況下,將墊資施工按有效來處理,一方面盡管有利于愛護(hù)迫不得已而墊資施工的承包人的利益,另一方面也必定會給承包人帶來更大的風(fēng)險,因此,在此情況下,就需要承包人更進(jìn)一步增強(qiáng)防范風(fēng)險的意識。比如采取擔(dān)保手段、落實擔(dān)保措施等等。筆者認(rèn)為,關(guān)于墊資施工的法律效力問題仍然值得進(jìn)行認(rèn)真探討,在修改建筑法時希望對此問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)的考慮。 進(jìn)一步明確和強(qiáng)化工程質(zhì)量責(zé)任 首先,解釋中對未經(jīng)竣工驗

41、收,發(fā)包人提早擅自使用后的質(zhì)量責(zé)任問題做出了明確規(guī)定。解釋第53條規(guī)定:關(guān)于未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持。該條還規(guī)定:承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。在實踐中有一種錯誤的觀點(diǎn)認(rèn)為:只要是工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)。解釋第13條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責(zé)任:一方面對未經(jīng)驗收提早擅自使用工程的發(fā)包人有約束,另一方面也沒有完全免除承包人的責(zé)任,特不強(qiáng)調(diào)承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 其次,解釋中的規(guī)定明確和強(qiáng)化

42、了承包人的質(zhì)量責(zé)任。解釋第16條第3款規(guī)定:建設(shè)工程合同有效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,工程價款結(jié)算參照本解釋第3款規(guī)定處理。而解釋第3條是如此規(guī)定的:(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的,應(yīng)予支持;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,承包人請求支付工程價款的,不予支持。第11條,因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定,承包人修理、返工或者改建,發(fā)包人請求減少支付工程價款的,應(yīng)予支持。 第三,明確了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。解釋第12條規(guī)定:發(fā)包人具有下列情形之一,造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任:(一)提供的設(shè)計有缺陷;(二)提供或者指定購

43、買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 第四,解釋擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍。在過去的司法實踐中,發(fā)包人追究工程質(zhì)量責(zé)任,一般都只能以總承包人為被告,解釋第25條規(guī)定:因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的,發(fā)包人能夠總承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。這一規(guī)定擴(kuò)大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍,有利于施工單位提高質(zhì)量意識,保證工程質(zhì)量。 拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息 關(guān)于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題,過去在司法實踐中,法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),解釋對這一系列問題均作出了規(guī)定。

44、解釋第17條規(guī)定:當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計息。解釋第18條規(guī)定:利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人應(yīng)付款時刻沒有約定或約定不明的,下列時刻視為應(yīng)付款時刻:(一)建設(shè)工程已實際交付的,為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的,為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付,工程價款也未結(jié)算的,為當(dāng)事人起訴之日。 對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束 在一般情況下,工程完工后,承包人都希望盡快得到工程款,而專門多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算,收到承包人的竣工結(jié)算文件后,長時刻不予答復(fù),想盡一切方法有意拖延辦理結(jié)算的時刻,目的確實是拖欠工程款。有些工程完工兩年了,竣工結(jié)算還未辦理。面對發(fā)包人無限期的拖延,承包人專門無奈,接著等下去,不知要等到何年何月;假如直接起訴,手里又沒有最終的結(jié)算依據(jù),到了法院仍然要托付鑒定單位進(jìn)行鑒定,時刻仍然會比較長。為了有效地愛護(hù)承包人的合法權(quán)利,解釋第20條規(guī)定:當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù),視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持。這一規(guī)定對

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