復(fù)旦大學(xué)民事訴訟法課件02訴和訴權(quán)

1、第二章 訴和訴權(quán)1 一、訴 訴是指在發(fā)生民事爭議時由當(dāng)事人一方向法院提出關(guān)于解決爭議的請求，訴具有以下特征： 1訴是當(dāng)事人要求法院開始審判程序的申請。訴的提起是法院進(jìn)行審判的前提條件，因此，“沒有訴即沒有判決”，也就成了大陸法系國家民事訴訟法上的一項重要原則。若當(dāng)事人撤回起訴而使審判基礎(chǔ)消失，則法院不能對案件做出判決。例如，德國民事訴訟法第269條第3款規(guī)定：“訴經(jīng)撤回后，視為未發(fā)生訴訟系屬；如判決已經(jīng)宣示尚未確定，判決失其效力，”；日本民事訴訟法第237條第1款亦規(guī)定：“訴訟，就撤回部分，視為自始即未系屬”。22訴是原告向法院提出的訴訟上的請求。盡管該訴訟請求中的實體請求也是針對被告提出的，

2、但原告提出的這種訴訟上的請求是要求法院裁決原告針對被告的實體請求是否合法。3 我國民事訴訟理論受過去蘇聯(lián)東歐理論的影響，我國傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為訴具有雙重涵義，即程序意義上的訴和實質(zhì)意義上的訴。 所謂程序意義上的訴，是指當(dāng)事人向法院提出進(jìn)行審判的請求，基于這種請求，產(chǎn)生了法院審判民事案件的活動，它是引起法院行使審判權(quán)的前提和手段，所以，它是民事訴訟法上的一項制度。4所謂實體意義上的訴，是指原告通過法院向被告提出的實體權(quán)利的請求。這就是說，原告請求法院進(jìn)行審判，并通過審判，對他的民事權(quán)利實行司法保護。由于這種請求，是基于民法等實體法而產(chǎn)生的，它屬于實體法上的一種制度。5（二）訴的分類原告向法院提

3、出的訴訟請求，都有明確的目的和內(nèi)容。根據(jù)原告提出的訴訟請求的目的和內(nèi)容，可以把訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和變更（形成）之訴。法院的判決也相應(yīng)分成給付判決、確認(rèn)判決、形成判決。61、確認(rèn)之訴請求法院確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在一定的民事法律關(guān)系的訴訟叫確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴按其請求的目的和內(nèi)容，可分成兩種：一是肯定的確認(rèn)之訴，即原告請求確認(rèn)民事法律關(guān)系存在的訴訟。例如，請求確認(rèn)原告之間存在合同關(guān)系，收養(yǎng)關(guān)系，請求確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)等。7另一種是否定的確認(rèn)之訴，即原告要求確認(rèn)民事法律關(guān)系不存在的訴訟。如確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系不存在的訴訟。確認(rèn)之訴的特點是：法院僅確認(rèn)當(dāng)事人之間存在或不存在一定的民事法律關(guān)系，并不判令一方履行一

4、定的義務(wù)。8確認(rèn)之訴是在雙方當(dāng)事人對他們之間是否存在一定的民事法律關(guān)系理解不一致的情況下才有可能提起。因此，它對于明確當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系，消除他們之間權(quán)利、義務(wù)爭執(zhí)，是有重要意義的。92、給付之訴概念：給付之訴是指原告要求被告履行一定民事義務(wù)的訴訟。給付之訴的基本特征：是人民法院不僅要確認(rèn)當(dāng)事人之間一定的民事法律關(guān)系，而且要判令被告依照這種法律關(guān)系的內(nèi)容履行一定的民事義務(wù)。103、變更之訴變更之訴，是指原告要求變動或者消滅一定的民事法律關(guān)系的訴訟。變更之訴的特點是，原被告對現(xiàn)存的法律關(guān)系都無爭議，只是對這一法律關(guān)系是否變更或如何變更有爭議。在法院的變更判決生效以前，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然

5、保持不變。 在審判實踐中，變更之訴常常與給付之訴合并在一起，如要求離婚，同時要求解決子女撫養(yǎng)問題。11（三）反訴1、反訴的概念反訴就是在已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，被告以本訴的原告為被告，向人民法院提出和本訴有聯(lián)系的獨立的訴訟請求。2、反訴的條件（1）反訴的被告必須是本訴的原告原告（甲） 本訴 被告（乙）被告（甲） 反訴 原告（乙）12（2）反訴應(yīng)在本訴起訴后，法院做出判決之前提起。如已經(jīng)判決，可另行起訴，不采取反訴程序。（3）反訴只能向?qū)徖肀驹V的法院提起。（4）反訴必須與本訴有聯(lián)系。13二審是否能提起反訴，有兩種意見，一種認(rèn)為：不能，否則審理上不好處理。另一種認(rèn)為：可以，法院先調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)

6、回重審。最高法院意見184條規(guī)定：在二審中，原告增加訴訟請求、或被告反訴，應(yīng)調(diào)解，調(diào)解不成，告知當(dāng)事人另行起訴。14（四）訴的利益訴的利益，是指當(dāng)事人提起的訴中應(yīng)具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。當(dāng)當(dāng)事人欠缺此種利益時，起訴就會遭到法院駁回。這就是所謂的“無利益即無訴權(quán)”。必要性是指法院有無必要通過判決來解決當(dāng)事人之間的糾紛。例如，當(dāng)事人之間的爭議不是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的爭議，而是涉及倫理道德方面的爭議，等等，該爭議就沒有必要由法院作出民事判決加以解決。實效性是指法院能否通過判決實際解決糾紛。盡管該爭議屬于民事權(quán)利義務(wù)的爭議，但即使法院做出判決也不能實際解決爭議時，該訴也不具有訴

7、的利益。 15（五）訴的合并訴的合并，是將兩個或兩個以上相互之間有一定聯(lián)系的訴合并在同一訴訟程序予以審理的審判行為。訴的合并的意義在于有利于提高糾紛解決的效率，減少訴訟成本，防止矛盾判決。16訴的合并常見的情形有：（1）訴的主體合并，即當(dāng)事人的合并，最典型的是共同訴訟；（2）訴的客體合并，即訴訟標(biāo)的的合并。最典型的訴的客體合并，是同一原告對同一被告提出數(shù)個獨立之訴的合并審理；（3）混合的訴的合并，即訴的主客體合并。17（六）訴的變更 訴的變更或訴訟請求的變更指當(dāng)事人起訴后，以新的訴訟請求代替原來的請求。訴的變更或訴訟請求的變更包括兩種情形：一是訴訟請求在量上的變更，即訴訟請求數(shù)額的變更減少或增

8、加，例如原告將訴訟請求數(shù)額從原來的10000元，增加為15000元。 另一種情形是訴訟請求在質(zhì)上的變更，即訴訟請求性質(zhì)的變更，例如將合同之訴變更為侵權(quán)之訴。狹義的訴的變更指的是后者。前者僅指訴訟請求數(shù)額的變化。18在理論上和實務(wù)中，訴在量上變更一般都被人們認(rèn)同，訴訟中當(dāng)事人變更訴訟請求通常也是許可的。從司法解釋來看，至少在某些情形下，當(dāng)事人在質(zhì)上變更訴訟請求是被許可、甚至是被鼓勵的。 19根據(jù)最高人民法院民事證據(jù)規(guī)定第35條，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。20例如，原告與被告之間簽訂了關(guān)

9、于某類限制流通物的合同，合同簽訂后，原告認(rèn)為被告沒有按照合同交付價款，起訴到法院，要求被告履行合同。但法院審理后認(rèn)為雙方之間簽訂的合同違反了法律規(guī)定，屬于無效合同，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定，此時法院應(yīng)告知原告變更訴訟，原來要求被告履行合同義務(wù)的請求，變更為依據(jù)所有權(quán)提出返還被告所占有、使用的標(biāo)的物，并承擔(dān)占有、使用所造成相應(yīng)的損失。 21從理論上講，訴訟請求質(zhì)的變更面臨著程序正義的問題。因為如果允許原告變更訴訟請求，就意味著原告不會因為自己的認(rèn)識錯誤而承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，有可能帶來訴訟請求的任意性。并會給被告帶來更多的負(fù)擔(dān)。所以訴訟請求的變更是有條件的、相對的。當(dāng)然，只要被告同意，無論何

10、種訴的變更都是許可的。22（七）訴的追加訴的追加，是指在訴訟中，原告在原有訴訟請求存在的基礎(chǔ)上，又提出新的訴訟請求。一方面，原有的訴訟請求是存在的，如果新的訴訟請求的提出替代了原有的訴訟請求，就是訴訟請求的變更；另一方面，新的訴訟請求不同于已經(jīng)存在的訴訟請求，但訴訟請求的對方仍然是本案被告，訴的追加實質(zhì)是訴的合并。一般情況下，訴的合并有利于節(jié)約司法資源和訴訟成本，是應(yīng)當(dāng)允許的。23二、 訴權(quán)（一）訴權(quán)的涵義由于人們對訴權(quán)的不同理解，訴權(quán)具有多義性的特征。一般認(rèn)為，訴權(quán)，就是指當(dāng)事人請求法院行使審判權(quán)以保護其民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)與訴之間存在著密切的聯(lián)系，訴是訴權(quán)的表現(xiàn)形式，訴權(quán)是訴存在的基礎(chǔ)。2

11、4我國的訴權(quán)理論，主要是受前蘇聯(lián)的訴權(quán)理論影響。即把訴權(quán)分為“程序意義上的訴權(quán)”和“實質(zhì)意義上的訴權(quán)”，即二元訴權(quán)說。程序意義上的訴權(quán)，是指原告向人民法院提起訴訟的權(quán)利和被告針對原告請求的事實和法律根據(jù)進(jìn)行答辯的權(quán)利。通常稱為起訴權(quán)和答辯權(quán)。25實體意義上的訴權(quán)，是指原告可以通過人民法院向被告提出實體上要求的權(quán)利和被告可以通過人民法院反駁原告提出的實體上請求或提出反訴的權(quán)利。通常稱為勝訴權(quán)和反駁原告提出的實體請求的權(quán)利。26（二）訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系審判權(quán)和訴權(quán)都是訴訟程序得以發(fā)動和運行的重要條件，兩權(quán)在訴訟程序中分別擔(dān)當(dāng)不同的角色和任務(wù)，應(yīng)保持兩權(quán)在訴訟程序中的平衡。27（三）訴權(quán)與訴訟權(quán)利的關(guān)系訴權(quán)與訴訟權(quán)利既有聯(lián)系又有區(qū)別。區(qū)別在于：一是產(chǎn)生的時間不同，訴權(quán)隨實體權(quán)利的爭議而產(chǎn)生，即訴權(quán)產(chǎn)生于訴訟開始之前。而訴訟權(quán)利除起訴權(quán)之外，則隨訴訟的開始而產(chǎn)生。二是行使的階段不同，訴權(quán)的行使貫穿于訴訟的全過程，而部分訴訟權(quán)利的行使要受到訴訟階段的限制。例如上訴、申