法律規(guī)避的定性及其效力問題的研究

1、法律躲避的定性及其效力問題的研究一、法律躲避的定性問題一法律躲避行為認定法律躲避作為一種行為的存在，是選法行為還是欺詐行為，在理論界存在爭議。前者的觀點是基于當事人的“意思自治原那么，即當事人出于對自身利益的考慮，依其意愿選擇對自己有利的法律，本能的避開對自己不利的法律，在某種程度上認為，這種行為就是法律躲避行為。而國際私法強調，法律躲避是當事人改變連接因素到達躲避對其不利的法律目的，因此是間接選擇法律的行為。后者認為，法律躲避evasion of law在國際私法中又稱為法律欺詐fraud a la loi，或稱“欺詐設立連接點fraudulent creation ofpoints of

2、contract。是指涉外民事法律關系中的當事人以利己之動機，成心改變構成法院地國沖突標準的連接點亦稱連接因素的詳細是會或稱詳細目的，以避開本應適用的對其不利的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。1我個人支持后者的觀點。雖然當事人可以自由選擇法律，但為了躲避對其不利的制止性規(guī)定，成心改變連接點的行為，仍認定它是選擇法律的行為，不僅是對國家相關法律的沖擊，也會有損國際禮儀，更不利于國際民商事交易相對人利益的保護。二法律躲避制度法律躲避作為一種法律制度，是獨立的還是依附于公共秩序保存制度，各國學者分別持兩種觀點。法國巴迪福認為法律躲避是一個獨立的問題，不能認定它為公共秩序保存內的一部

3、分。兩者適用法律的目的不同，公共秩序保存基于外國法的內容和適用結果不利于本國利益而不適用外國法；法律躲避是基于當事人的利己虛假行為而不適用外國法，兩者不能混為一談。二、法律躲避的效力法律躲避行為是合法有效行為還是違法無效行為，世界兩大法系所持觀點是截然相反的。大陸法系的國家普遍承受的觀點是，法律躲避是一種欺詐行為，根據“一切歸于無效的原那么，在發(fā)生法律躲避的情況下，應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。2這是法國巴迪福等學者的主張，他們認為無論躲避內國法亦或是外國法，都不能到達當事人所期望援引的法律得到適用的目的，只能適用本應適用且當事人認為對其不利的法律。英美法系絕大多數國家的法

4、院并不成認法律躲避問題。它們主張如假設不允許當事人躲避內國法，它們也可通過對沖突法做出某種解釋等其他方式，來排除對外國法的適用，從而到達最初的目的。但是，對法律躲避行為效力的考量，學術界存在三種觀點，有效論、無效論和效力區(qū)分論?；谝陨先N觀點，我個人認為，絕對無效論過于絕對，有效論缺乏有效根據，對效力區(qū)分說非常贊同。躲避內國法律，不僅涉及到國內法律權威和國家利益的維護，更涉及到國家司法主權的保護，應當在立法中明確規(guī)定躲避內國法無效。而對于外國法的躲避，應當根據詳細問題詳細分析的哲學原理，進展個案處理。當事人通過外國法查明的方法，知曉外國法明顯存在不合理，有損個人利益，可以選擇躲避，躲避行為有

5、效。假設當事人惡意的改變連接點，到達希望適用的法律的目的，且躲避的外國法是科學合理公正的，那么躲避行為無效，當事人應當承擔相應責任。三、我國的法律適用至今為止，我國現(xiàn)行立法仍未對國際私法領域中的法律躲避問題作出明確規(guī)定?？梢宰鳛閰⒖嫉氖牵罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用?民法通那么?的解答第194條規(guī)定：“當事人躲避我國強迫性或者制止性法律標準的行為，不發(fā)生使用外國法律的效力。5顯然僅就躲避我國法律無效作出規(guī)定，對躲避外國法的效力沒有提及。在我國學術界普遍存在的觀點是，躲避的法律應當包括內國法和外國法在內的一切法律。而對于躲避的行為是否發(fā)生法律上的效力仍然根據詳細問題詳細分析原那么，分別對待。假設當事人本

6、人躲避的外國法是合理的、正當的規(guī)定，無論是否成心，均認定該行為無效。相反，假設躲避的法律中存在不合理，有損個人利益，選擇躲避法律，可以認為該行為有效。我們知道，法律躲避在隨著經濟的開展越來越多的出如今各個領域，如親屬類、保險類和婚姻類，并逐漸成為一種普遍法律現(xiàn)象。在國內范圍內，法律躲避必然是違法的，應當予以制止。在國際私法范圍內，躲避的法律可以是內國法也可以是外國法。因此，對于?關于貫徹試行?第194條規(guī)定，我認為，在國際民商事案件中，但凡躲避的法律是我國的法律，躲避行為均無效，此時，與“躲避法律的行為無效這一根本原理保持一致。但對于躲避的法律屬于外國法，原那么上不做審查，應當視為有效。但有以下情況的除外：我國與當事人本國簽訂或共同參加國際私法條約或公約，亦或是按照國家間的互惠原那么，亦或是經相關當事人懇求，躲避的法律是制止性的或是限制性的規(guī)定，人民