雙學(xué)位 刑法(二 ) 正當(dāng)行為課件

第十章正當(dāng)行為

一、正當(dāng)行為

形式上似有危害性，實(shí)質(zhì)是為國家、公共、本人、他人的合法權(quán)益不受非法侵害（或客觀侵害）而為的行為；或者雖對社會造成客觀損害，但行為不具備犯罪構(gòu)成要件。

我國刑法：排除犯罪性行為德日刑法：“違法阻卻事由”，“合法性事由”，“正當(dāng)化事由”，英美刑法：“合法辯護(hù)”

客觀方面：是有利于社會的行為（即行為的合法性）。

主觀方面：是為合法權(quán)益的保護(hù)而為（即目的的合法性）。二、正當(dāng)防衛(wèi)的概念N20：正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實(shí)施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。一、正當(dāng)防衛(wèi)的條件（一）必須有不法侵害行為發(fā)生（前提條件）1、關(guān)于不法侵害的范圍觀點(diǎn)一：犯罪行為；觀點(diǎn)二；包括違法和犯罪行為2、關(guān)于不法侵害的程度觀點(diǎn)一：任何不法侵害觀點(diǎn)為二：對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害(1)對合法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，合法行為包括依照法令的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等；(2)對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實(shí)行反防衛(wèi)：(3)對緊急避險行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；(4)對意外事件不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)；(5)對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；(6)對過失犯罪和不作為犯罪不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。不能或不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)

3、假想防衛(wèi)事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害者進(jìn)行防衛(wèi)假想防衛(wèi)的處理，視行為人主觀上有無過失而不同：如果主觀上有過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處；如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。

2、不法侵害尚未結(jié)束：合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益。

不法侵害的“結(jié)束”，理論界通說：“以合法權(quán)益遭受損害的危險是否存在”作為認(rèn)定的原則

A、不法侵害人自動中止不法侵害；B、侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能繼續(xù)進(jìn)行不法侵害；C、不法侵害已經(jīng)既遂；D、不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。

不適時防衛(wèi)的處理：防衛(wèi)不適時而造成損害結(jié)果的，如果符合刑法規(guī)定的某種故意或過失犯罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。

3、防衛(wèi)不適時：事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)（4）防衛(wèi)行為本身造成第三者合法權(quán)益損害的，是防衛(wèi)行為與避險行為的競合2、對物的防衛(wèi)

（四）必須為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害（主觀條件）1、防衛(wèi)挑撥，是指為了加害對方，故意以挑釁、引誘等發(fā)挑逗他人向自己進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害對方的行為。2、相互進(jìn)行的非法侵害行為，是指雙方都出于不法侵害的故意而進(jìn)行的相互侵害行為。

在相互斗毆中，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件：一是斗毆一方已經(jīng)放棄侵害；二是在一般性斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方面臨生命的嚴(yán)重威脅。

（五）防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害（限度條件）(1)客觀需要說。防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度。(2)基本適應(yīng)說。防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。

(3)相當(dāng)說。以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。三、特別防衛(wèi)

特別防衛(wèi)，是指公民在某些特定情況下所實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的限制，

N20-3“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！彼?、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任（一）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞卣鞣佬l(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。

1．在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害?！胺佬l(wèi)行為”須是具備成立正當(dāng)防衛(wèi)的除了限度條件之外的前四個條件，防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害2．防衛(wèi)人在主觀上對過當(dāng)行為及造成的結(jié)果具有罪過。一般而言，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希袨槿藢τ谄溥^當(dāng)行為及其結(jié)果，主觀上不可能出于直接故意，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的與犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。但主觀上存在間接故意和過失，則是可能的。

五、緊急避險一、緊急避險的概念和成立條件N21-1、2：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法利益的行為。(一)必須有威脅合法利益的危險發(fā)生前提條件。所謂危險，是指足以對合法利益造成損害的某種緊迫事實(shí)狀態(tài)。（1）自然災(zāi)害。（2）違法犯罪行為或無責(zé)任能力人的危害社會行為。（3）人的生理、病理原因。（4）動物的侵襲(重點(diǎn)野生保護(hù)動物）(二)必須是危險正在發(fā)生（時間條件）通過避險人損害較小合法權(quán)益的手段，盡最大可能地減少正在發(fā)生的危險所帶來的社會危害。危險正在發(fā)生，是指將立即造成損害、或正在造成損害的危險已經(jīng)出現(xiàn)而尚未結(jié)束。(三)必須是為了使合法利用免受正在發(fā)生的危險（避險目的）主觀條件（四）避險的對象必須是無辜的第三者對象條件(五)避險行為只能是在不得已的情況下實(shí)施客觀限制條件。(六)避險行為不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。限度條件

二、避險過當(dāng)及其刑事責(zé)任（一）避險過當(dāng)?shù)母拍詈统闪l件N21-1避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。刑法第21條第2款規(guī)定，對于避險過當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

分析案例：甲、乙所乘的小船在海中遇難，甲、乙二人同時游向一塊木板，甲抓住木板后，發(fā)現(xiàn)只能承重一人，于是在乙伸手拉木板時將乙推開，致其死亡。分析甲的行為？緊急避險過當(dāng)？期待可能性理論。三、緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的異同

案：乙某等人欲搶劫甲某隨身攜帶的現(xiàn)金5萬元，乙某用刮刀將甲某刺傷。甲某急忙奪路跑走，此時，乙某等人高呼：“抓住他！”路人丙某不明真相，上前抓住甲某。甲某一時難以掙脫，不得已將丙某推倒，得以脫身。事后查明，甲某被乙某刺成重傷，甲某給丙某造成輕傷害。甲某的行為：A.屬于緊急避險。B.屬于正當(dāng)防衛(wèi)。C.不負(fù)刑事責(zé)任。D.屬于避險過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。兩者的相同點(diǎn)在于：（1）行為人主觀上都有正當(dāng)目的，主觀意圖都是為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益免受損害。（2）形式上都會給他人或社會造成一定的損害，但實(shí)質(zhì)上都被認(rèn)為是有益于社會的行為。（3）在法律性質(zhì)方面，都是合法行為，不負(fù)刑事責(zé)任。（4）二者起因相同，即存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害或者危險。（5）正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險都是針對正在進(jìn)行的不法侵害或者正在發(fā)生的危險。（6）兩種行為都不能超過一定的限度，對于超過限度而產(chǎn)生的防衛(wèi)過當(dāng)或避險過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。兩者的不同點(diǎn)在于：

（1）危險來源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危險來源是不法侵害；而緊急避險的危險來源，可以是不法侵害，也可以是自然災(zāi)害、動物的侵襲。（2）行為對象不同。正當(dāng)防衛(wèi)的行為必須針對不法侵害者本人實(shí)施，在遭遇到不法侵害時，如果行為人針對不法侵害人進(jìn)行反擊，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人（不法侵害之外的人）利益的，屬于緊急避險的范疇。（3）實(shí)施行為的條件不同，緊急避險必須是在迫不得已的情況下實(shí)施，而正當(dāng)防衛(wèi)則沒有這一條件的限制。（4）判斷“過當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)不同。正當(dāng)防衛(wèi)只要沒有明顯超過必要的限度造成重大損害，就不算過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害可以等于甚至大于被保護(hù)的合法權(quán)益。緊急避險造成的損害必須小于所保護(hù)的利益，否則即為過當(dāng)。（5）對行為主體的要求不同。緊急避險不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人員。正當(dāng)防衛(wèi)對于行為主體沒有限制。侵害或風(fēng)險應(yīng)對措施結(jié)論人的不法侵害（甲殺乙）乙反擊甲正當(dāng)防衛(wèi)乙轉(zhuǎn)嫁危險于丙緊急避險動物侵害甲唆使狗咬乙或甲過失使狗咬乙乙反擊狗正當(dāng)防衛(wèi)乙轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險于丙緊急避險野狗自發(fā)咬乙乙反擊狗或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險于丙緊急避險自然災(zāi)害乙防御災(zāi)害或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險于丙緊急避險六、其他正當(dāng)行為一、依照法令的行為法令行為，是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。如：是法律明示了合法性條件的行為（如國外的墮胎行為）。職權(quán)(職務(wù))行為，如司法工作人員對犯罪嫌疑人實(shí)行逮捕。權(quán)利(義務(wù))行為，如一般人扭送現(xiàn)行犯。二、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會生活上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。業(yè)務(wù)是指基于社會生活中的地位反復(fù)實(shí)施的行為。只有正當(dāng)業(yè)務(wù)中的正當(dāng)行為才是排除犯罪的事由。新聞報道、職業(yè)體育活動、律師的辯護(hù)活動、治療行為（人體實(shí)驗(yàn)不屬治療行為）。三、被害人的承諾1．承諾的種類與效力（1）承諾無效的犯罪（不管有無承諾都構(gòu)成犯罪）。如拐賣兒童罪、奸淫幼女的情形。（2）無承諾即犯罪、有承諾便無罪的情形。如拐賣婦女罪等。2．因承諾而阻卻違法的條件（1）承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限。對國家法益、社會法益不可能承諾；對個人法益的承諾也受到限定：財產(chǎn)、名譽(yù)、自由、輕傷害、已滿14周歲婦女的性權(quán)利可以承諾，重傷害、生命的承諾無效。（2）承諾者對所承諾的事項(xiàng)的意義與范圍具有理解能力。（3）基于真實(shí)意思而承諾。（4）經(jīng)承諾實(shí)施的行為本身不違反法律（四）自救行為(1)法益已經(jīng)受到了違法侵害。(2)通過法律程序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)受侵害的法益。通過自救行為如果不可能恢復(fù)受侵害的法益，則不能實(shí)施自救行為。(3)救濟(jì)行為的手段具有適當(dāng)性，所造成的侵害與救濟(jì)的法益具有相當(dāng)性。

第十一章故意犯罪的停止形態(tài)

一、概述一、犯罪停止形態(tài)的概念是指故意犯罪在其產(chǎn)生、發(fā)展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態(tài)。犯罪未完成形態(tài)，預(yù)備、未遂和中止犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂形態(tài)，二、犯罪停止形態(tài)存在的范圍（一）過失犯罪不存在犯罪停止形態(tài)過失犯罪的行為人在主觀上是過失，客觀上我國刑法又限定只有發(fā)生危害結(jié)果且刑法分則條文明文規(guī)定的才構(gòu)成犯罪，因而過失犯罪不可能存在犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)。（二）間接故意犯罪不存在犯罪停止形態(tài)從主觀方面分析，犯罪人對自己的行為所可能造成的一定危害結(jié)果發(fā)生與否持“放任”的態(tài)度，即發(fā)生與否都為行為人放任的心理所包含，談不上對完成特定犯罪的追求。從客觀方面考察，間接故意犯罪受主觀“放任”心理的支配，客觀上不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形態(tài)1、依法一著手實(shí)行即告完成犯罪的舉動犯（如刑法中的煽動分裂國家罪、傳授犯罪方法罪等），不存在犯罪未遂；2、我國刑法中把“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”規(guī)定為犯罪限制性要件的情節(jié)犯，不存在犯罪未遂3、三是結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，由其構(gòu)成特征決定了不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有是否成立加重構(gòu)成之分4、從具體案件上看，突發(fā)性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的預(yù)備階段而直接著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，因而往往不存在犯罪的預(yù)備形態(tài)以及犯罪預(yù)備階段的中止形態(tài)，而只有犯罪未遂、犯罪實(shí)行階段的犯罪中止及犯罪既遂形態(tài)的存在。故意犯罪的停止形態(tài)：三、犯罪未完成形態(tài)負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)基本的犯罪構(gòu)成或修正的犯罪構(gòu)成

修正的犯罪構(gòu)成：一是適應(yīng)故意犯罪的不同停止形態(tài)而出現(xiàn)的預(yù)備犯、未遂犯、中止犯之犯罪未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成；二是適應(yīng)數(shù)人實(shí)施以單獨(dú)規(guī)定的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)而規(guī)定的共犯的犯罪構(gòu)成，即教唆犯、組織犯、幫助犯等非實(shí)行犯的構(gòu)成。二、犯罪既遂一、犯罪既遂形態(tài)的概念和特征是故意犯罪的完成形態(tài)，是指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件。既遂的結(jié)果說既遂的目的說既遂的構(gòu)成要件說（通說）

確認(rèn)犯罪既遂與否，應(yīng)以行為人所實(shí)施的行為是否具備了刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的基本犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以犯罪目的達(dá)到或者以犯罪結(jié)果發(fā)生作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。既遂：以構(gòu)成要件符合說為標(biāo)準(zhǔn)1．行為人主觀方面必須是直接故意。2．行為人必須已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。3．行為人的行為齊備了某種犯罪的基本構(gòu)成的全部要件。案：1．陳某趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內(nèi)拿出一個價值2300元的戒指，握在手中，然后繼續(xù)在柜臺邊假裝觀看，幾分鐘后售貨員發(fā)現(xiàn)了少了一個戒指并懷疑陳某，便立即報告保安人員，陳某見狀，速將戒指扔回柜臺內(nèi)后逃離，關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？

A．陳某的盜竊行為已經(jīng)既遂B．陳某的盜竊行為屬于未遂C．陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)不屬于中止行為D．陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)屬于犯罪既遂后返還財物的行為二、犯罪既遂形態(tài)的類型1．結(jié)果犯。是指不僅要實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。

2．行為犯。是指以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪在行為犯中，行為人著手實(shí)施該具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為后，只有達(dá)到一定的程度才能構(gòu)成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因而未這種程度的，不構(gòu)成犯罪既遂。脫逃罪、偷越國（邊）境罪

3．危險犯。是指以行為人實(shí)施的危害行為造成法定的某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)為既遂標(biāo)志的犯罪。如破壞交通工具罪，只要行為人實(shí)施了破壞行為，足以使交通工具發(fā)生傾覆，毀壞的危險狀態(tài)發(fā)生，就是既遂。

4．舉動犯。也稱為即時犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實(shí)行行為即告完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成犯罪既遂的犯罪如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪

具體包括兩類：一類是原本為預(yù)備性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如參加恐怖活動組織罪之參加行為。二是教唆性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。如煽動分裂國家罪之煽動行為。三、既遂犯的處罰原則刑法分則條文的法定刑是為犯罪基本構(gòu)成設(shè)置的。（1）按照刑法分則條文的罪刑規(guī)格定罪量刑。（2）對同種罪危害不同的既遂犯要區(qū)別對待。三、犯罪預(yù)備一、犯罪預(yù)備的概念的特征：N22-1：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。（1）主觀上：是為了實(shí)行犯罪，犯罪預(yù)備的目的，在于順利地進(jìn)行犯罪活動。（2）客觀上，具有為進(jìn)一步實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備工具，制造條件的行為。（3）未著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因——區(qū)別于犯罪中止用口頭、文字或其他方式對犯罪意圖的單純流露。屬于犯罪思想的范疇，可以通過批評教育的方式加以解決。

以犯罪論處的犯意表示：一是某些具體犯罪的構(gòu)成中所包含的口頭或書面語言形式的實(shí)行行為。如侮辱罪、誹謗罪、煽動分裂國家罪以及教唆犯罪里所包含的言語行為，作為強(qiáng)奸罪、搶劫罪等犯罪的手段行為的威脅性語言。這些特定的語言在特定的犯罪構(gòu)成中屬于犯罪的實(shí)行行為，具備這些語言不但構(gòu)成犯罪，而且不是犯罪預(yù)備，而是已經(jīng)實(shí)行犯罪的其他犯罪形態(tài)。犯罪預(yù)備不同于犯意表示二是單個人犯罪中制定犯罪計(jì)劃的書面語言，以及共同犯罪中勾結(jié)共同犯罪人、交流犯罪思想、商議犯罪計(jì)劃的口頭語言或者書面語言。這些語言都已經(jīng)超出犯意表示的范疇，而是在為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的犯罪預(yù)備行為，足以構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。二、處罰原則N22-2：對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。1．在使用罪名時，應(yīng)在罪名后加括弧標(biāo)明預(yù)備形態(tài)問題，如“搶劫罪(預(yù)備)”。

2．對預(yù)備犯原則上應(yīng)予以從寬處罰。3．應(yīng)注意犯罪預(yù)備與刑法第13條“但書”的關(guān)系。四、犯罪未遂一、犯罪未遂的概念與特征

N23-1：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意外的原因而未得逞，是犯罪未遂。（1）行為人已著手實(shí)行犯罪—區(qū)別犯罪預(yù)備（2）犯罪未得逞——區(qū)別犯罪既遂（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意外的原因----區(qū)別犯罪中止對“著手”的理解：行為人開始實(shí)施分則具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。A：著手實(shí)行犯罪的行為，已經(jīng)同直接客體發(fā)生接觸或者已逼近直接客體。B：著手實(shí)行犯罪的行為是可以直接造成犯罪結(jié)果的行為。

C：著手實(shí)行犯罪的行為是刑法分則規(guī)定的具體犯罪客觀方面的行為，

對具體犯罪的“著手”實(shí)施，要在個案中具體去分析。著手實(shí)行犯罪：非實(shí)行行為的著手實(shí)行行為的著手非實(shí)行行為的著手，是指著手進(jìn)行犯罪的教唆或者幫助行為，教唆行為和幫助行為不是刑法分則所規(guī)定的犯罪實(shí)行行為，而是由刑法總則加以規(guī)定的，屬于非實(shí)行行為，對于教唆犯和幫助犯，而言，是否著手實(shí)行犯罪是指行為人是否著手實(shí)行教唆或幫助行為?！拔吹贸选钡睦斫猓何淳邆湫谭ǚ謩t規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成要件A：結(jié)果犯，應(yīng)以法定的犯罪結(jié)果是否發(fā)生，作為犯罪是否得逞的標(biāo)志。B：行為犯，以法定的犯罪行為是否完成，作為犯罪是否得逞的標(biāo)志，如脫逃罪。C：危險犯，以是否造成了某種危險狀態(tài)作為犯罪是否得逞的標(biāo)志

違背犯罪分子意志以外的原因：

德國學(xué)者弗蘭克認(rèn)為：欲達(dá)目的而不能，是未遂，這里“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。（1）從質(zhì)上講，這個原因是違背了犯罪分子本意的，某種事實(shí)使得行為人認(rèn)為自己客觀上已以不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪（2）從量上講，違背犯罪分子本意的原因必須達(dá)到足以阻礙犯罪分子繼續(xù)實(shí)行犯罪的程度。

司法實(shí)踐中，犯罪分子意志以外的原因：A：犯罪分子本人以外的原因。被害人的發(fā)現(xiàn)、逃避、反抗等，第三者的出現(xiàn)、制止、抓獲、政法機(jī)關(guān)的行動等。自然力的破壞，如放火時因刮大風(fēng)而無法點(diǎn)著目的物，物質(zhì)障礙，如所帶工具撬不開門、或保險柜時間、地點(diǎn)、場合對完成犯罪的不利影響。等等。B：犯罪分子自身方面的原因。包括因能力，生理，身體狀況，常識、技巧等缺乏或不佳，而無法完成犯罪，C：由于犯罪分子主觀認(rèn)識上的錯誤，二、犯罪未遂的種類1、實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂----以犯罪行為實(shí)行終了未否實(shí)行終了的未遂，-----犯罪分子將他認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為實(shí)行終了，但由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。未實(shí)行終了的未遂-----指犯罪分子還未將他認(rèn)為實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實(shí)行終了，因而未發(fā)生犯罪分子預(yù)期的犯罪結(jié)果

2、能犯未遂與不能犯未遂----以犯罪行為實(shí)際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)能犯未遂，是指犯罪分子實(shí)際上可能實(shí)現(xiàn)犯罪，達(dá)到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞。

不能犯未遂，犯罪分子因事實(shí)認(rèn)識錯誤，其行為不能完成犯罪，不可能達(dá)到既遂。工具不能犯未遂----犯罪分子使用了按客觀性質(zhì)不能產(chǎn)生犯罪分子所追求的犯罪結(jié)果的工具，以致犯罪未得逞。對象不能犯未遂-----即犯罪分子行為所指向的對象當(dāng)時并不存在，或因具有某種屬性而不能達(dá)到犯罪既遂。

我國刑法一般將不能犯視為未遂犯，但一般將迷信犯從不能犯中予以排除不能犯未遂：

三、犯罪未遂的刑事責(zé)任N23-2：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。五、犯罪中止一、犯罪中止的概念與特征N24-1：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生的，是犯罪中止。（1）時空性——在犯罪過程中，即犯罪預(yù)備形態(tài)開始到既遂之前的這段時間。不具有時空性：第一：如果犯罪已經(jīng)既遂，行為人又自動恢復(fù)原狀或者主動賠償損失。。第二，犯罪未遂后主動搶救被害人。

（2）自動性：指犯罪分子在自己認(rèn)為有可能將犯罪進(jìn)行到底的情況下，出于本人的意愿而自動地放棄了犯罪。A：行為人自認(rèn)為當(dāng)時可以繼續(xù)實(shí)施并完成犯罪

B：行為人基于自我的意愿而停止犯罪，

（3）徹底性行為人在主觀上打消了原來的犯罪意圖，客觀上徹底放棄了自認(rèn)為本可能繼續(xù)進(jìn)行的犯罪行為，而且也不打算以后再繼續(xù)實(shí)施此項(xiàng)犯罪，說明放棄犯罪是真誠的，堅(jiān)決的，完全的，而不是暫時的中斷。

犯罪中止要區(qū)別犯罪中斷，如犯罪分子停止犯罪是因?yàn)闇?zhǔn)備不充分或認(rèn)為時機(jī)不成熟，環(huán)境條件不利而意圖等待條件適應(yīng)再繼續(xù)該項(xiàng)犯罪，即為犯罪中斷。

（4）有效性自動有效的防止犯罪結(jié)果發(fā)生，即沒有發(fā)生行為人所追求的，行為性質(zhì)所決定的危害結(jié)果。二、犯罪中止的種類（1）預(yù)備中止（2）實(shí)行未終了中止（3）實(shí)行終了中止三、犯罪中止的刑事責(zé)任N24-2：對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。德國學(xué)者弗蘭克提出區(qū)分中止與未遂的公式：能達(dá)目的而不欲，是中止，這里“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止。

故意犯罪中的停止形態(tài)：本章總結(jié)1、預(yù)備犯與未遂犯的區(qū)別要點(diǎn)是：是否著手實(shí)施犯罪應(yīng)當(dāng)注意：因意志以外的原因沒有既遂的，可能是未遂犯，也可能是預(yù)備犯。如果是發(fā)生在著手以后的，是未遂犯；發(fā)生在著手之前的，是預(yù)備犯。2、中止犯與預(yù)備犯、未遂犯的區(qū)別要點(diǎn)是：是否具有主動性。犯罪中止是行為人基于自己的意志而放棄犯罪；犯罪未遂是基于行為人意志以外的原因而被迫停止犯罪；犯罪預(yù)備是在于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪。中止犯既可以發(fā)生于犯罪預(yù)備過程也可以發(fā)生于犯罪實(shí)行過程。不能錯誤地認(rèn)為凡是發(fā)生在犯罪預(yù)備過程中的，不問原因一律是預(yù)備犯，在預(yù)備過程中（尚未著手實(shí)行犯罪時），自動放棄犯罪預(yù)備，沒有著手實(shí)行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪的，是預(yù)備犯。“能達(dá)目的而不欲”時是中止，“欲達(dá)目的而不能”時是未遂。對于其中的“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，即只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止。例如，甲為了殺乙而向乙的食物中投放毒藥，見乙神態(tài)痛苦而反悔，將乙送往醫(yī)院搶救脫險。即使甲投放的毒藥沒有達(dá)到致死量，不送往醫(yī)院也不會死亡，甲也成立犯罪中止。反之，只要行為人認(rèn)為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。3、既遂犯與未遂犯的區(qū)別要點(diǎn)是：是否完全實(shí)現(xiàn)了分則條文規(guī)定的犯罪事實(shí)。4、直接故意犯罪存在犯罪預(yù)備階段與犯罪實(shí)行階段。二者密切相連，犯罪的著手是實(shí)行階段的起點(diǎn)，開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為時就是著手。在犯罪預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與犯罪中止形態(tài)；在犯罪實(shí)行階段，只能出現(xiàn)犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂形態(tài)。一個故意犯罪行為可能經(jīng)過幾個階段，但不可能出現(xiàn)幾種形態(tài)。5、就同一犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。如，盜竊竊犯將被盜竊的財物物歸原主的行為；故意傷人后又主動為被害人治療都不能作為自動中止，而只能作為犯罪后的態(tài)度，在量刑時予以適當(dāng)考慮。6、只有直接故意犯罪才存在上述犯罪形態(tài)，過失犯罪和間接故意犯罪不可能有犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止形態(tài)，也就沒必要肯定其有犯罪既遂，對他們而言，只有犯罪成立與否的問題。7、刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成是以犯罪既遂為模式的，因此犯罪既遂是完全符合犯罪構(gòu)成的，是犯罪的完成形態(tài)。不同類型的犯罪，構(gòu)成既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同。*行為犯，只要實(shí)施了刑法分則規(guī)定的某種危害行為，即構(gòu)成犯罪既遂。*危險犯，以刑法分則規(guī)定的足以造成某種嚴(yán)重后果的危險的出現(xiàn)為犯罪既遂。*結(jié)果犯，以刑法分則規(guī)定的危害結(jié)果的出現(xiàn)為犯罪既遂。對既遂犯直接按照刑法分則有關(guān)條文的規(guī)定處罰。

第十二章共同犯罪本章重點(diǎn)：共同犯罪的認(rèn)定；主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的責(zé)任；共同犯罪與犯罪形態(tài)，尤其是部分共犯的中止問題。本章難點(diǎn)：間接正犯；教唆犯的責(zé)任；4．教唆犯的獨(dú)立性與從屬性；共謀一、概述

N25：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。N25-2：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，相應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。按照他們所犯的罪分別處罰。一、主體是二人以上

兩個以上達(dá)到了刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。一、共同犯罪成立的條件（1）間接正犯不成立共犯間接正犯又稱為間接實(shí)行犯。所謂間接正犯，是指把他人的行為當(dāng)做工具利用的情況。利用無責(zé)任能力人包括未達(dá)到刑事責(zé)任年齡人的行為；利用無辜者、不知情者的行為（2）單位犯罪中，單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，與該單位不成立共同犯罪，只認(rèn)定一個單位犯罪。身份與共同犯罪的關(guān)系

身份對共同犯罪的定罪意義：

《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中指出：婦女教唆或幫助男子實(shí)施強(qiáng)奸犯罪是，是強(qiáng)奸罪的共同犯罪。二、共同故意：具有同一性質(zhì)犯罪的故意、且相互溝通

1、二人以上在對于共同犯罪行為具有同一認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對其所會造成的危害結(jié)果的希望或者放任的心理。

（1）認(rèn)識因素：共同犯罪人不僅認(rèn)識到自己在故意實(shí)施犯罪，而且還認(rèn)識到有其他犯罪人和自己一起與其相配合實(shí)施犯罪。（2）意志因素：共同犯罪人在認(rèn)識本人的行為和他人行為的基礎(chǔ)上，對共同犯罪行為會造成某種危害社會的結(jié)果的希望或者放任的心理態(tài)度。使共同犯罪人之間的行為彼此聯(lián)系，互相配合，成為一致的共同犯罪活動。關(guān)于片面共犯

片面共犯，刑法理論上也稱為潛在共犯。指各共同犯罪人在客觀上雖然存在著共同的犯罪行為，但主觀上只有片面的共同故意。即對他人犯罪行為暗中進(jìn)行幫助的行為。否定說肯定說2、不具有共同故意的情形（1）共同過失犯罪不成立共犯《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》交能肇事后，單位主管人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。（2）二人共同實(shí)施危害行為，但一人是故意，一人是過失的，不構(gòu)成共同犯罪

（3）同時犯不構(gòu)成共犯：2人以上同時同地加害同一對象的情況（4）二人以上先后故意對同一對象實(shí)施性質(zhì)相同的某種犯罪，但彼此間沒產(chǎn)有意思聯(lián)絡(luò)的，不成立共犯（5）超出共同故意之外的犯罪不是共犯（6）事前無通謀的窩藏、包庇、轉(zhuǎn)移收購代為銷售等掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的行為，不屬于共犯。三、共同行為所謂共同犯罪行為，并不是單獨(dú)犯罪行為的簡單相加，而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的有機(jī)結(jié)合。各行為人的行為都指向同一犯罪，并相互聯(lián)系，相互配合，形成一個有機(jī)的犯罪活動整體。共同犯罪行為的階段可能出現(xiàn)三種情況：一是共同實(shí)行行為；二是共同預(yù)備行為；三是預(yù)備行為與實(shí)行行為相結(jié)合。無論哪種情況都不影響定罪，但可影響量刑。

1、共同犯罪行為的分工（1）實(shí)行行為實(shí)行行為是由刑法分則明文規(guī)定，直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它對共同犯罪故意內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)起關(guān)健作用。

（2）組織行為

在共同犯罪中，組織行為是一種非實(shí)行行為。如搶劫共同犯罪中的組織者的組織行為區(qū)別分則中把某些罪中組織行為直接規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為，如N120：組織領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織罪，N318：組織他人偷越國邊境罪，N364：組織播放淫音像制品罪等（3）教唆行為故意引起他人犯罪意圖的行為，它對他人犯意的形成起原因作用，對共同犯罪起輔助作用。區(qū)別教唆行為的犯罪行為化：N103-2煽動分裂國家罪；N373煽動軍人逃離部隊(duì)罪；N353：教唆他人吸毒罪；N359：引誘賣淫罪，引誘幼女賣淫罪。（4）幫助行為從幫助的性質(zhì)來分，可以分為隱匿的幫助和狹義的幫助，從幫助時間上來看，可分為事前幫助、事中，事后幫助從幫助的形式來分，可分為物質(zhì)性幫助和精神性幫助區(qū)別分則中將幫助行為犯罪實(shí)行行為化：N107：資助危害國家安全犯罪活動罪，

N358-2：協(xié)助組織賣淫罪

2、共謀而未實(shí)行的認(rèn)定（1）由其他人代勞，不必事必躬親。如一些有組織犯罪的領(lǐng)導(dǎo)或骨干參與共謀但不親自出馬。（2）遭遇意志以外的原因而沒有參與實(shí)行。（3）自動放棄。

3、共同犯罪中的實(shí)行過限實(shí)行犯的實(shí)行行為超出了共同犯罪的故意的行為，在實(shí)行過限地情況下，實(shí)行過限的人，應(yīng)對其犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。（1）在共同實(shí)施傷害罪的過程中，發(fā)生過限的殺人行為（2）在盜竊、搶奪犯罪過程中，因?yàn)楫?dāng)場使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪的。三、共同犯罪的形式一、任意共同犯罪和必要的共同犯罪以共同犯罪能否任意形成為標(biāo)準(zhǔn)。1、任意的共同犯罪：是指刑法分則規(guī)定由一人或二人以上均可構(gòu)成的犯罪，在二人以上共同故意實(shí)施該罪時所成立的共同犯罪對任意性共同犯罪，按分則的規(guī)定并結(jié)合總則的規(guī)定定罪量刑。

2、必要的共同犯罪，是指刑法分則規(guī)定必須由二人以上共同實(shí)施的犯罪，這類犯罪必須得二個人以上共同實(shí)施。

（1）對向犯

在二人以上相到對向性的行為為構(gòu)成要件的犯罪（2）平行犯

以多人實(shí)施向著同一目標(biāo)的行為為構(gòu)成要件的犯罪，如聚眾性共同犯罪與集團(tuán)性共同犯罪。其一：聚眾性共同犯罪，N317規(guī)定的組織越獄罪，聚眾劫獄罪等，二是有組織的犯罪，N120規(guī)定的組織領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖活動組織罪。N294：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，對必要的共同犯罪，直接按刑法分則的有關(guān)規(guī)定處理。二、事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪以犯罪故意的形成時間為標(biāo)準(zhǔn)N310條：明知是犯罪的人而為其提供隱藏的處所，財物、幫助其逃匿或者作假證明包庇，事前通謀的，構(gòu)成共同犯罪，如果事前無通謀，則構(gòu)成窩藏、包庇罪。三、簡單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪——以共同犯罪人之間有無分工為標(biāo)準(zhǔn)1、簡單的共同犯罪，是指各犯罪人都實(shí)行了具體犯罪構(gòu)成要件的行為

2、復(fù)雜的共同犯罪，各共同犯罪人之間存在著分工的共同犯罪3、犯罪集團(tuán)

N26；三人以上為共同實(shí)施犯罪而組織起來的較為固定的犯罪組織則犯罪集團(tuán)。犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。（1）犯罪集團(tuán)又分為兩類，一種是特殊的犯罪集團(tuán)，也就是法律把組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加這種犯罪集團(tuán)的行為本身規(guī)定為一種犯罪的犯罪集團(tuán)。特殊的犯罪集團(tuán)有3個：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織；組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織；組織和利用會道門、邪教組織。（2）普通犯罪集團(tuán)，即其他的以犯罪為目的，而組織起來的相對穩(wěn)定的犯罪組織。常見的如搶劫集團(tuán)、強(qiáng)奸集團(tuán)、販賣毒品集團(tuán)五、共同犯罪人的刑事責(zé)任一、關(guān)于共同犯罪人的責(zé)任的相關(guān)學(xué)說1、共犯從屬性說：這是一種客觀主義的共同犯罪理論，建立在“行為中心論”的基礎(chǔ)上，也是古典學(xué)派的立場，共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實(shí)行行為為必要前提，因此，只有在正犯已構(gòu)成犯罪并具有可罰性的情況下，共犯才屬于正犯而成立并具有可罰性。2、共犯獨(dú)立性說。是一種主觀主義的共同犯罪理論，建立在“行為人中心論”的基礎(chǔ)上。這是實(shí)證學(xué)派的立場。從主觀主義立場出發(fā)，認(rèn)為犯罪是行為人惡性的表現(xiàn)，共犯的教唆行為或幫助行為，都說明行為人具有反社會的危險性，并對結(jié)果具有原因力，應(yīng)按照本人的行為而受處罰3、主客觀相統(tǒng)一的原則，克服共犯從屬性學(xué)說和共犯獨(dú)立性說割裂主觀與客觀聯(lián)系的缺陷。主客觀相統(tǒng)一的原則認(rèn)為犯罪具有社會危害性，社會危害性是主觀方面的罪過和客觀方面的行為的相互統(tǒng)一。我國刑法將共同犯罪人分為主犯，從犯、脅從犯、教唆犯，基本上是以共犯在共同犯罪中的作用來分類的。二、主犯及其刑事責(zé)任1、主犯的概念N2