旅游法教程 課程教學支持資源

書名:旅游法教程作者:韓玉靈書號:ISBN7-04-011517-X周次授課內(nèi)容課時數(shù)1緒論為什么要開設(shè)《旅游法》課程22-3第一章：中國旅游法制建設(shè)44-6第二章：旅游法律關(guān)系

67-8第三章：旅游消費者概述49-10第四章：旅行社管理法規(guī)制度

411第五章：導游與領(lǐng)隊管理法規(guī)制度212第六章：飯店管理法律制度213第七章：旅游資源概述及相關(guān)法律制度214第八章：旅游合同215第九章：解決旅游糾紛的法律制度2（注：總課時36；其中上課30課時；課堂討論4課時；考試2課時）緒論為什么要開設(shè)《旅游法》課程第一章中國旅游法制建設(shè)第二章旅游法律關(guān)系第三章旅游消費者概述第四章旅行社管理法規(guī)制度第五章導游與領(lǐng)隊人員管理法規(guī)制度第六章飯店管理法律制度第七章旅游資源管理法律制度第八章旅游合同制度第九章解決旅游糾紛的法律制度

旅游法教程基本框架第一章

教學目的：通過本章的學習，使學生掌握旅游法產(chǎn)生的原因，旅游法的概念；了解我國的旅游立法的相關(guān)知識，我國旅游法制建設(shè)的現(xiàn)狀以及有關(guān)法制建設(shè)的基礎(chǔ)知識。教學重點：旅游立法體系及相關(guān)的法制建設(shè)的基礎(chǔ)知識教學方法：講述、案例分析授課時間：2課時中國的旅游法制建設(shè)一、旅游法概述（一）旅游法的產(chǎn)生（二）旅游法的概念和調(diào)整對象

主觀因素：可支配的收入及閑暇時間

客觀因素：組合的旅游資源系列配套的服務(wù)

基礎(chǔ)條件：經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步

1.旅游法產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件—經(jīng)濟的發(fā)展（一）旅游法的產(chǎn)生

(1)旅游新特點

與古代旅行相比:

A.旅游者的范圍擴大B.成為一種綜合性社會活動C.產(chǎn)生了復(fù)雜的社會關(guān)系二戰(zhàn)后的旅游:A.

旅游業(yè)正式成為一種新興經(jīng)濟事業(yè)B.旅游成為一種群眾性社會文化活動C.旅游形成了更加錯綜復(fù)雜社會關(guān)系2.旅游業(yè)的發(fā)展向立法提出的客觀要求(2)旅游業(yè)發(fā)展對社會帶來的影響

A.積極的影響旅游業(yè)促進了經(jīng)濟的發(fā)展旅游改變了人們的觀念

B.消極影響過度開發(fā)影響生態(tài)平衡(3)需要規(guī)范的法律問題A.旅游業(yè)的法律地位B.旅游者的法律地位及其權(quán)益保護C.旅游經(jīng)營者及其相關(guān)問題D.旅游資源的保護開發(fā)和利用E.文化及精神文明建設(shè)

旅游法是指調(diào)整旅游活動領(lǐng)域中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。概念

旅游法的概念是廣義的:

旅游法調(diào)整在旅游活動中發(fā)生的社會關(guān)系。1.旅游法的概念（二）旅游法的概念和調(diào)整對象２、旅游法的淵源概念：是旅游法律規(guī)范的各種表現(xiàn)形式。有國內(nèi)淵源和國際淵源。國內(nèi)淵源指用以調(diào)整旅游社會關(guān)系的國內(nèi)法，包括法律、法規(guī)、條例、法令和法院判例。①旅游法律②旅游行政法規(guī)③地方性法規(guī)國際淵源：①國際旅游條約和協(xié)定②國際旅游組織、國際旅游會議做出的重要宣言、決議、法案③國際旅游慣例11（1）國家旅游行政管理部門與旅游經(jīng)營者之間（2）國家旅游行政管理部門之間（3）國家旅游行政管理部門與旅游者之間（4）上下級旅游行政管理部門之間（5）旅游經(jīng)營者與旅游者之間（6）旅游經(jīng)營者之間（7）旅游經(jīng)營者與相關(guān)經(jīng)營者之間３.旅游法的調(diào)整對象（三）旅游法的特征和作用1、旅游法的特征：①是由一系列單行法律規(guī)范所構(gòu)成的部門法體系②既包括實體法規(guī)范又包括程序法規(guī)范③是一個多元化、多層次的法律規(guī)范體系13（三）旅游法的特征和作用2、旅游法的作用①規(guī)定旅游法各主體的權(quán)利、義務(wù)、責任②為旅游的發(fā)展創(chuàng)設(shè)良好的法律環(huán)境③豐富了部門法體系14四、旅游法制建設(shè)（一）我國旅游業(yè)的立法目標（二）旅游法的制定（一）我國旅游業(yè)的立法目標

以地方旅游法規(guī)為基礎(chǔ)以部門規(guī)章為先導以旅游行政法規(guī)為重點以制定《旅游法》為目標“十五”、“十一五”期間我國的旅游立法目標“十二五”旅游法制建設(shè)發(fā)展目標全力推動旅游綜合立法，全面推動旅游政策法規(guī)與標準化體系建設(shè)，為實現(xiàn)旅游業(yè)發(fā)展目標提供強有力的法律法規(guī)支撐。1819

是國家為加強對旅游事業(yè)的管理，由立法機關(guān)制定、修改、廢止旅游法律法規(guī)的活動。概念一旅游立法理解這一定義須掌握以下幾點：１、旅游立法在此是取其廣義概念，它是指制定調(diào)整旅游社會關(guān)系的一系列法律和法規(guī)，而不單指旅游基本法的制定。２、旅游立法活動不僅包括新法律法規(guī)的制定，也包括對原有法律法規(guī)進行修改和宣布廢除，還包括在調(diào)整旅游的法律法規(guī)發(fā)展到較完善程度時進行的法典編纂。３、與其廣義概念相應(yīng)，旅游立法機關(guān)也是一個廣義的概念。20中華人民共和國國務(wù)院令第474號

《風景名勝區(qū)條例》已經(jīng)2006年9月6日國務(wù)院第149次常務(wù)會議通過，現(xiàn)予公布，自2006年12月1日起施行。總理溫家寶二○○六年九月十九日21《風景名勝區(qū)管理暫行條例》（1985年6月7日）宣告廢止22

旅游法的制定，是指由立法權(quán)的機關(guān)通過法定程序制定修改或廢止旅游法律、法規(guī)的活動，是國家法律制度工作的一部分。概念（二）旅游法的制定旅游法

全國人大常委會旅游行政法

國務(wù)院旅游行政規(guī)章

國家旅游局地方旅游法規(guī)

地方人大及其常委1.立法權(quán)限各類法律法規(guī)制訂機關(guān)

旅游立法程序，是指由旅游立法權(quán)的國家機關(guān)制定旅游法律、法規(guī)的工作次序。概念2.立法程序提出法律議案審議法律草案通過法律法律由國家主席簽署主席令予以公布旅游法的制定程序旅游行政法規(guī)的制定程序國務(wù)院制定立法計劃組織起草行政法規(guī)國務(wù)院法制機構(gòu)審議法規(guī)草案國務(wù)院法制機構(gòu)向國務(wù)院提出審查報告和草案修改稿辦理行政法規(guī)的決定程序行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布

☆規(guī)定的內(nèi)容屬于執(zhí)行法律或者法規(guī)的事項☆涉及其他部門的應(yīng)當聯(lián)合制定☆制定程序參照《立法法》的規(guī)定☆須經(jīng)部務(wù)會議決定☆部門首長簽署命令予以公布

旅游行政規(guī)章的產(chǎn)生五、旅游法的基本原則1、有利于旅游事業(yè)發(fā)展的原則2、公平互利的原則3、經(jīng)濟效益與社會效益并重的原則4、兼顧旅游法各主體利益的原則29六本課程的學習方法１、比較研究方法２、綜合研究方法３、案例研究方法30（1）旅游基本法和單行法空白旅游基本法是規(guī)定一個國家發(fā)展旅游事業(yè)的根本宗旨、根本政策原則和旅游活動各主體根本性權(quán)利義務(wù)的法律。旅游基本法與其他旅游法律的關(guān)系：旅游基本法是制定其他旅游法律法規(guī)的指導思想和基礎(chǔ)，而其他旅游法律法規(guī)是旅游基本法中所確定的原則的具體體現(xiàn)和延伸。二.滯后性（1）旅游基本法和單行法空白

旅游基本法的地位和作用不僅對于旅游法律體系的建立和發(fā)展具有非常重要的意義，而且對于我國旅游業(yè)的整體發(fā)展也具有規(guī)范和指導意義。雖然從1982年起草工作已經(jīng)開始，但我們至今尚未制定過一部全面、系統(tǒng)的旅游的基本法律或單行法律。這其中既有旅游業(yè)覆蓋社會生活面廣、行業(yè)界定模糊、難以規(guī)范的因素，又有部門、行業(yè)管理職能、利益交叉等原因，還有相關(guān)法規(guī)的銜接復(fù)雜，需要理順統(tǒng)一的問題，但不能因為難就不去做，畢竟中國旅游基本法可以使中國旅游業(yè)的發(fā)展方向、發(fā)展規(guī)模和旅游業(yè)各部門具體法規(guī)的制定工作具有直接的法律依據(jù)。

32（1）旅游基本法和單行法空白

九屆全國人大以來，不斷有代表建議國家應(yīng)將旅游法的制定頒布作為當前旅游業(yè)發(fā)展工作的重中之重，組織專門力量，加快旅游產(chǎn)業(yè)法律體系的建設(shè)。事實上，旅游基本法的缺位使得整個中國旅游法制建設(shè)處于“群龍無首”的狀態(tài)，也使得地方性旅游立法活動缺乏可供遵循的立法根據(jù)和原則。這種狀況也是引起目前旅游市場秩序混亂的重要原因之一。

33（二）國家級旅游立法數(shù)量少，層次低，旅游法律體系很不完備國務(wù)院頒布的調(diào)整旅游關(guān)系的行政法規(guī)僅有三件[國務(wù)院頒布的《旅行社管理條例》（1996年10月15日）、《導游人員管理條例》（1999年5月14日）、《風景名勝區(qū)條例》（2006年12月1日）]國家旅游局頒布的旅游規(guī)章也僅有六件34（二）國家級旅游立法數(shù)量少，層次低，旅游法律體系很不完備總體上看，現(xiàn)行的法規(guī)、規(guī)章在立法層次上沒有對國家發(fā)展旅游業(yè)的原則和措施作出根本性的規(guī)定，也沒有對旅游業(yè)所涉及的各方面的關(guān)系作出有效的約束和調(diào)整。所以，在我國旅游法律體系中，法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章作為社會公共產(chǎn)品在數(shù)量上供給嚴重不足，在立法的位階上處于比較低的層次，有的行政法規(guī)和部門規(guī)章立法思想過時，內(nèi)容簡單、原則，缺乏可操作性。

35（二）國家級旅游立法數(shù)量少，層次低，旅游法律體系很不完備現(xiàn)有的旅游法律法規(guī)有相當一部分跟不上行業(yè)發(fā)展的步伐，不適應(yīng)旅游業(yè)發(fā)展的需求。有的行業(yè)沒有專門立法，如我國酒店業(yè)已進入了一個國際現(xiàn)代化管理的新階段，但是，隨著酒店業(yè)的發(fā)展，涉及酒店的糾紛也在增多，卻沒有一部專門規(guī)范酒店管理的酒店法與之相適應(yīng)，與之共同發(fā)展。到目前為止，我國直接涉及酒店管理的國家法律不僅數(shù)量極少，而且其內(nèi)容也多是偏重于酒店的治安管理。36（二）國家級旅游立法數(shù)量少，層次低，旅游法律體系很不完備有的法規(guī)、條例內(nèi)容已過時，不適應(yīng)某些行業(yè)、部門的實際情況，如《旅游基本建設(shè)管理暫行辦法》、《旅游投訴管理暫行規(guī)定》等具有暫時性，對相應(yīng)部門、行業(yè)的規(guī)范和約束逐漸失去法律效力。有關(guān)旅游行政部門對某些法規(guī)條例的修訂、完善的節(jié)奏太慢，致使這部分立法相對滯后，不利于規(guī)范行業(yè)市場秩序，不利于有效地加強行業(yè)管理。

37（三）地方性旅游立法各自為政，缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性

近年來，一些地方為了實現(xiàn)和保障旅游業(yè)在本地產(chǎn)業(yè)中的支柱性地位，相繼出臺了地方性旅游法規(guī)。但由于各地市場經(jīng)濟和旅游業(yè)發(fā)育程度不同，這些地方性旅游法規(guī)立法水平參差不齊，內(nèi)容不一，個別的還存在與國家政策導向相抵觸的現(xiàn)象。同時由于其適用范圍分別僅限于本行政區(qū)域，因而無法實現(xiàn)對整個旅游資源的整合，也不可能統(tǒng)一協(xié)調(diào)各地區(qū)之間的利益關(guān)系，更無法實現(xiàn)跨省、跨區(qū)域間的旅游合作。

38三、不利影響（一）從旅游者方面看１、不利于旅游消費者合法權(quán)益的保護２、不利于旅游者行為的約束（一）從旅游者方面看

1、從旅游者方面看，立法的滯后首先不利于旅游消費者合法權(quán)益的保護。旅游者在旅游市場上購買的是一些特殊性質(zhì)的商品和服務(wù)。和一般商品不同，多數(shù)旅游產(chǎn)品和服務(wù)只能感受到，而不可觸摸到，如陽光、自然景觀、服務(wù)等。這些產(chǎn)品在消費以后，除了給旅游者留下美好回憶以外，也可能留下遺憾，造成損失、傷害。它們不像購買的一般商品，在消費者利益受損害時可以憑發(fā)票等單據(jù)得到物質(zhì)保證或補償。40（一）從旅游者方面看再者，旅游者的消費活動往往是在一個生疏的環(huán)境中進行，對目的地和旅游從業(yè)者相對陌生，加上對旅游產(chǎn)品事先無法實際感知，致使旅游者在消費過程中始終處于相對弱勢地位。比如在酒店商品的實際交換和消費中，酒店多處于主動地位，客人實際處于較被動的地位。作為消費者，如果他先購買后消費（如客房），其權(quán)益能否得到實現(xiàn)要經(jīng)過消費過程才能知曉（而此時酒店已實現(xiàn)了自己的利益）。因此，旅游者需要取得某種保證，以維護自身的利益。（也是麥當勞銷售全世界的重要原因之一）

41（一）從旅游者方面看由于旅游者是旅游活動和旅游法律關(guān)系的重要主體，其合法權(quán)益的保護問題直接關(guān)系到一個國家旅游業(yè)的命運，各國都十分重視這個問題，制定、頒布了許多法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)章，來調(diào)整旅游者和旅游業(yè)有關(guān)部門的關(guān)系。我國在這方面也有一些法律法規(guī)，如《消費者權(quán)益保護法》、《旅行社管理條例》、《導游人員管理條例》等，對旅游者合法權(quán)益進行保護，建立了旅游者投訴制度，授予了旅游者投訴的權(quán)利。以上這些，無疑對保護旅游者合法權(quán)益起到了積極作用，但是現(xiàn)有的法律法規(guī)有的不是專門針對旅游者，有的已經(jīng)過時，不再適應(yīng)現(xiàn)實情況；有的只是針對某一行業(yè)，不能有效地保障旅游者合法權(quán)益。42（一）從旅游者方面看歸根到底，我國目前還沒有一部正式的權(quán)威性的綜合旅游法律，致使旅游者在其合法權(quán)益受到侵害進行投訴時，因沒有相應(yīng)的法律規(guī)定而不能解決問題。某些旅游企業(yè)也因沒有法律約束而不重視保護旅游者的合法權(quán)益，隨意侵犯旅游者的合法權(quán)益。比如，飯店不尊重旅客的隱私權(quán)，未征得旅客同意隨意進入其房間；客人在支付食宿費用之后得不到等值服務(wù)；旅行社擅自降低接待規(guī)格，改變旅游線路，違反合同，侵害旅游者人身或財產(chǎn)權(quán)利；過多安排購物，變相勒索小費等。

43（一）從旅游者方面看隨著旅游業(yè)的發(fā)展，因旅游引起糾紛案件逐漸增多，而旅游立法相對滯后，得不到應(yīng)有的賠償，不了了之的事件時有發(fā)生。某些旅游景點商販任意宰客，甚至相互勾結(jié)威脅旅游者的侵權(quán)事件也屢見不鮮。有的雖按《消費者權(quán)益保護法》進行了處理，但旅游產(chǎn)品有它突出的個性，同其它普通商品比較，旅游產(chǎn)品更重精神方面的消費，而按《消費者權(quán)益保護法》處理，旅游者得到的賠償往往僅是物質(zhì)方面的補償，其精神損失根本得不到賠償，即使有，也為數(shù)極少。44（一）從旅游者方面看如某旅游團中一游客因患傳染性疾病在出游中死亡，影響了其他游客的心情。表面上看來，這些游客沒有受傷害，但其精神緊張，害怕被傳染，實際上是受了傷害。游客要求賠償精神損失，因為沒有這方面的賠償規(guī)定，游客的要求能否滿足是個問題。很多情況下，旅游投訴受理機關(guān)在受理投訴時，由于有些事件處理沒有法律依據(jù)，解決起來有相當?shù)碾y度，同時也有一定的隨意性，致使各方都不滿意。更多時候，吃虧的還是旅游者。一些旅游企業(yè)侵犯了旅游者合法權(quán)益，往往以沒有某方面的規(guī)定為借口，拒絕賠償。

45（一）從旅游者方面看2、不利于旅游者行為的約束。旅游者既是旅游企業(yè)的經(jīng)濟來源，又是旅游活動的主體，其行為直接關(guān)系到旅游企業(yè)的利益和旅游資源的保護，必須對旅游者的義務(wù)作出明確的法律規(guī)定以約束其行為。我國在旅游法律、法規(guī)修訂、完善的過程中，已經(jīng)開始注意到旅游者權(quán)益的保護，有了諸多條例、法規(guī)，而對旅游者義務(wù)的規(guī)定是一個空白。46（一）從旅游者方面看目前現(xiàn)狀是以旅游企業(yè)權(quán)利的規(guī)定作為對旅游者義務(wù)的限定，但無法律效力，約束力微弱。這種在立法中忽視規(guī)范旅游者行為的作法，已經(jīng)帶來了很多的麻煩和問題。一些重信譽的旅行社面對某些旅游者的無理的、不切實際的賠償要求，為保全良好的信譽付出了沉重的代價。許多旅游景點因旅游者素質(zhì)低，缺乏維護公共旅游場所環(huán)境衛(wèi)生的習慣，將吃喝剩下的包裝物隨地亂扔，在文物上亂刻亂畫，隨意踐踏致使旅游資源受到嚴重破壞，旅游可持續(xù)發(fā)展受到了嚴峻的考驗。

47最美麗的風景·最不美的新娘（九寨、黃龍景區(qū)中的游客不文明現(xiàn)象）48這里是不允許進入的蘆葦海，新娘拍婚紗照就可以破壞環(huán)境嗎？49欄桿上的字：請勿靠坐！50他們陶醉了，他們腳下的草卻疼了51警示牌寫著：請勿入內(nèi)，鈣化地帶這位先生戴了墨鏡，真會選地方留影？52這位仁兄不但進入鈣化池，腳下還踩了樹53這位游客真酷，都上腳了，就是不理旁邊的字54這位游客，踩了樹還不夠，還要擺個姿勢，用手拽著可憐的樹枝1、不利于企業(yè)的建立和經(jīng)營2、不利于旅游企業(yè)合法權(quán)益的保護（二）從旅游企業(yè)來看（二）從旅游企業(yè)來看旅游企業(yè)主要指飯店、旅行社、旅游景點等。如飯店方面，我國僅有一些法規(guī)或法規(guī)性文件，如《旅游基本建設(shè)管理暫行辦法》、《關(guān)于嚴格執(zhí)行合資、合作建設(shè)旅游飯店審批程序的通知》、《旅館業(yè)治安管理辦法》等作為飯店建造和經(jīng)營的法律依據(jù)，缺乏一部具有足夠權(quán)威的法律或法規(guī)即飯店法來規(guī)范飯店的建造和經(jīng)營，以保障酒店的合法權(quán)益。由于沒有專門飯店法，當前處理飯店的法律關(guān)系問題，都以我國《民法通則》或參照國際私法統(tǒng)一協(xié)會的《關(guān)于旅館合同的協(xié)議草案》等辦理。這些規(guī)定在一定程度上可使部分問題得到解決，但仍存在著很多的規(guī)范盲點，由此造成的損失，也是巨大的。

56（二）從旅游企業(yè)來看由于中國旅游基本法遲遲未能出臺，對旅游經(jīng)營者的經(jīng)營資格條件和經(jīng)營行為規(guī)則未加以明確，眾多旅游行政管理機關(guān)對旅游企業(yè)的申報審批隨意性較大，對一些效力層次較低的文件、通知執(zhí)行力度不夠，對一些旅游投資項目缺乏宏觀調(diào)控，致使旅游企業(yè)的規(guī)模總量逐漸擴大，旅游市場出現(xiàn)了一種供大于求的不良局面。在這種情況下飯店照樣如火如荼地建造，而且越蓋越豪華；新的旅行社不斷成立，如上海對報批國內(nèi)旅行社已到了應(yīng)接不暇的地步。

57（二）從旅游企業(yè)來看旅游景點的建設(shè)也方興未艾，廣東和上海建成、在建和將建的人造景觀項目有60多個，個個項目超億元，其中有不少是超過10億元的。昆明周圍像陽宗海、龍都度假中心、小白龍之類大大小小的旅游度假區(qū)不下10來個，包含了100多個旅游企業(yè)。為什么會出現(xiàn)這種情況？其中一個主要原因，就是缺乏一部足夠權(quán)威的旅游法律來規(guī)范旅游企業(yè)的建造和旅游項目的投資，加強對旅游市場的宏觀調(diào)控58（二）從旅游企業(yè)來看旅游市場中，一些旅游企業(yè)為了自身的經(jīng)濟利益，采取不正當競爭手段來贏得市場、占有市場?！罢l開發(fā)誰受益”的市場原則，在法律上無法得到保護，侵占他人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。對旅游產(chǎn)品，特別是無形產(chǎn)品部分和涉及到他人的“公共產(chǎn)品”部分，沒有明確的法律界定。旅游產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)明晰度在現(xiàn)有的旅游法體系中缺乏合理的解釋，致使旅游市場中出現(xiàn)了許多平行投放的現(xiàn)象，旅游企業(yè)的權(quán)利得不到有效的保障。59（二）從旅游企業(yè)來看如旅行社方面，某旅行社A通過考察論證，組合了一個非常好的旅游產(chǎn)品，投入了大量的資金，并且進行了一系列的宣傳、調(diào)研，做了大量的前期工作，之后開始運營。幾個月后，該旅行社開始從市場上獲得豐厚的回報。這個消息被另一家旅行社B知道，他們也投入到這條旅游線路上營運，并以同樣的經(jīng)營方式、服務(wù)質(zhì)量同A旅行社展開競爭，結(jié)果各自占市場份額的50%。這樣一來，A旅行社明顯虧損，對B旅行社來說略有盈利，這顯然是不公平的。

60（三）從旅游資源方面看國家最高立法機關(guān)或行政機關(guān)相繼制定一系列法律或法規(guī)，《森林法》、《環(huán)境保護法》、《文物保護法》、《風景名勝區(qū)管理條例》此外，各地方也結(jié)合各自特點制定了一些地方性法規(guī)。上述各項法律、法規(guī)從不同角度，不同層次規(guī)定了旅游資源的開發(fā)、利用、保護問題?？梢哉f，我國的旅游資源管理已基本形成一個體系，但仍不完備，尤其是在旅游資源環(huán)境保護方面，還需要進一步制定各種系列的法律法規(guī)，完善各種實施細則，加大地方性法規(guī)的立法力度。61（三）從旅游資源方面看

如《風景區(qū)管理條例》中規(guī)定，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部門主管全國風景名勝區(qū)工作，地方各級城鄉(xiāng)建設(shè)部門主管本地區(qū)的風景名勝區(qū)工作。但在實際管理中，往往出現(xiàn)多頭領(lǐng)導。各行其是的局面，特別是位于行政交界處的風景區(qū)，管理更加混亂。正是由于我國旅游資源管理體系不健全，在旅游資源開發(fā)、利用、保護中出現(xiàn)了諸多問題，旅游地的資源遭到了極大的破壞，如旅游地的水體遭受不同程度的污染；

62（三）從旅游資源方面看旅游開發(fā)過程中的濫砍濫伐行為以及旅游者的過失行為導致山區(qū)森林植被破壞；城市景點和市郊景點空氣污染嚴重；旅游地垃圾污染已成為各風景旅游區(qū)的極大公害，它直接影響旅游地的旅游質(zhì)量，影響旅游地的聲譽，對旅游地環(huán)境造成極大危害；在旅游資源開發(fā)中，由于缺乏科學的整體規(guī)劃，經(jīng)營者盲目建設(shè)，一味地追求經(jīng)濟效益，為了旅游而搞旅游，不注意綜合治理，無視文物古跡的歷史價值和旅游價值，造成了景觀污染和文物古跡的破壞等。

63綜上所述，中國旅游立法的相對滯后給中國旅游業(yè)發(fā)展的各個方面帶來了不利的影響。隨著旅游業(yè)的逐步發(fā)展，越來越多復(fù)雜的問題將擺在我們面前。解決這些問題需要就一個涵蓋旅游業(yè)吃、住、行、游、購、娛六要素及相關(guān)市場、管理、質(zhì)量、處罰等內(nèi)容完備、科學，操作性、針對性強的旅游業(yè)的綜合性法律——《中華人民共和國旅游法》，以及與之相關(guān)的《飯店法》、《旅游安全法》、《旅游景區(qū)安全管理法》等出臺。這樣，不僅有利于健全國家法制，也將有利于國家加強對旅游業(yè)的宏觀控制，促進旅游事業(yè)健康穩(wěn)定地發(fā)展。64四完善旅游立法也應(yīng)當是多層級、全方位發(fā)展。要加強和完善旅游立法，首先要合理協(xié)調(diào)“兩級”的立法關(guān)系。國家立法要先于地方立法，要在宏觀上能夠規(guī)范和引導地方立法；地方立法要與國家立法相互協(xié)調(diào)，增加國家立法在地方的適應(yīng)性，細化國家立法的可操作性；要調(diào)動“兩級”立法的積極性，充分發(fā)揮國家立法與地方立法在規(guī)范、保障、引導旅游資源開發(fā)與保護、旅游產(chǎn)業(yè)建立、旅游市場秩序維護及旅游監(jiān)管體制創(chuàng)立與運行方面的功能和作用。

65四完善

其次，要加快國家級旅游立法的進程。國家立法涉及到以下幾個層次的法律法規(guī)：一是完善旅游大環(huán)境的法律。這類國家級大法的重點是解決旅游發(fā)展的法治大環(huán)境問題。涉及到的主要法律有公司法、反不正當競爭法、價格法、保險法、食品衛(wèi)生與安全法等。這些大法對旅游發(fā)展的宏觀環(huán)境起著非常重要的作用。這些法律已經(jīng)制定，現(xiàn)在需要逐步修訂和完善。66四完善二是加快制定旅游法。旅游法是規(guī)范旅游業(yè)發(fā)展的綜合性實體法和部門法。同時該法作為規(guī)范旅游業(yè)的“憲法”，還要為旅游單行法、國務(wù)院旅游行政法規(guī)和地方性旅游法規(guī)提供立法依據(jù)和指導。所以，旅游法對旅游法律制度的建立和發(fā)展起著決定性的作用。根據(jù)全國人大代表的建議，《旅游法》的內(nèi)容應(yīng)重點放在：“明確旅游業(yè)在國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位，確定國家發(fā)展旅游業(yè)的原則和措施，確立合理開發(fā)、科學利用旅游資源和環(huán)境保護的制度，規(guī)定對旅游者權(quán)益的保障等”方面。67四完善三是健全旅游行政法。這是由國務(wù)院制定和頒布的旅游行政法規(guī)，通常以“條例”等形式出現(xiàn)。國務(wù)院旅游法規(guī)的內(nèi)容一般操作性比較強，制定程序也不像制定旅游法律那么復(fù)雜。目前主要有《旅行社管理條例》《導游人員管理條例》《風景名勝區(qū)管理條例》。對于旅行社來說，《旅行社管理條例》是該行業(yè)的大法，但對于酒店業(yè)，如今我國沒有《飯店法》，現(xiàn)行的法規(guī)如《評定旅游（涉外）飯店星級的規(guī)定》、《旅館治安管理條例》等，只是就酒店業(yè)的某一方面作出規(guī)定，并沒有解決飯店與旅游者之間的法律關(guān)系，比如客人財物在飯店里丟失、客人對飯店客房使用權(quán)的行使、客人在飯店人身受到損害等方面都沒有明確的規(guī)定。68四完善《民法通則》、《中華人民共和國合同法》和《消費者權(quán)益保護法》等法律在旅游民事糾紛和旅游消費合同方面起到了一定的積極作用，但是畢竟不是旅游行業(yè)專門的法律，未能完全體現(xiàn)出旅游產(chǎn)品的特點。這樣，盡管旅游法規(guī)制定了不少，但只是七零八碎，尚未形成法律體系。因此加快構(gòu)建我國旅游業(yè)法律體系，對規(guī)范旅游市場主體的行為，保護旅游要素，已是適應(yīng)我國旅游業(yè)向縱深發(fā)展的必然要求。

69四完善還有一些行政法規(guī)如稅收、出入境管理、旅客運輸損害賠償?shù)壬婕暗铰糜畏矫妫@些都不是針對旅游業(yè)發(fā)展而專門頒布的旅游行政法規(guī)，在適用上有一定局限性，有的還不相協(xié)調(diào)，需要進一步完善與修訂。與其他部門法相比較，旅游行政法規(guī)的類型與數(shù)量還遠遠不夠，與旅游大國不相適應(yīng)。應(yīng)當盡快制定和頒布《旅游資源開發(fā)與保護條例》《旅客權(quán)益保護條例》《旅游飯店管理條例》《旅游安全與旅游保險條例》等行政法規(guī)。70四完善四是搞好部門規(guī)章的配套工作。。這是由國家旅游局單獨制定或與國務(wù)院其他部門聯(lián)合制定的各種調(diào)整特定旅游關(guān)系的行業(yè)性規(guī)范。部門規(guī)章已有近20件，其中由國家旅游局頒布的13件。這些部門規(guī)章是目前我國旅游行業(yè)中遵循得比較多的規(guī)范，包括一些具體規(guī)定和技術(shù)標準，是調(diào)整全國旅游工作的主要規(guī)范。這類旅游規(guī)章需要進一步清理、補充、修改。

71四完善第三，地方立法的重點是要抓緊制定和頒布地方性旅游條例、旅游資源保護條例、旅游市場行為的監(jiān)管及游客利益保護等地方性旅游規(guī)范，細化立法的針對性和可操作性，拓展地方旅游立法的空間范圍；注意把比較成熟的由政府頒布的行政規(guī)章及時上升為穩(wěn)定的地方法規(guī)。這樣既可以完善地方立法，又可以為旅游基本法的制定和頒布積累豐富的地方立法經(jīng)驗。

72四完善地方性旅游法規(guī)的必要性和緊迫性可以從青海省2001～2020年“旅游業(yè)發(fā)展與布局總體規(guī)劃”中得到佐證。為了規(guī)范本省的旅游業(yè)并把旅游業(yè)發(fā)展納入法制建設(shè)軌道，青海省在《青海省旅游業(yè)發(fā)展與布局總體規(guī)劃》（2001～2020）中明確規(guī)定要逐步制定《青海省旅游管理辦法》《青海省旅游資源開發(fā)與保護條例》《青海省旅游者權(quán)益保護條例》《青海省旅游景點管理條例》《青海省旅游飯店管理條例》。73四完善據(jù)了解，我國已有２７個省市制定了旅游方面的條例。從條例名稱及定位上看，２００１年之前頒布的條例名稱都是旅游管理條例，２００１年后出現(xiàn)了旅游條例。從內(nèi)容上看，多側(cè)重于管理，近幾年，北京、浙江等省市的相關(guān)條例中出現(xiàn)旅游促進與旅游管理相結(jié)合的內(nèi)容。在國家旅游法尚未出臺的情況下，地方制定旅游條例如何定位是《條例（草案）》起草中的重點、難點問題。

上海市旅游委員會于１９９９年便成立了《條例（草案）》起草小組，２００２年起市政府法制辦也參與了旅游條例的起草工作。經(jīng)過長時間的醞釀、研究，打算通過地方立法確定旅游領(lǐng)域的基本法律規(guī)范框架，然后通過與之相配套的政府規(guī)章和政策文件進一步細化。74四完善上海旅游產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，上海旅游立法也取得了可喜的進展?！渡虾Ｊ新眯猩绻芾磙k法》、《上海市導游人員管理辦法》已由市政府頒布施行?！渡虾Ｊ行羌夛埖旯芾磙k法（草案）》、《上海市旅游線路和旅游集散站管理辦法（草案）》已完成起草工作，《上海市旅游景區(qū)（點）管理辦法》前期立法調(diào)研啟動。上海旅游立法工作全面展開，將從根本上改善本市旅游法律環(huán)境。75旅游法律關(guān)系旅游行政管理部門旅游法律關(guān)系概述第二章一二教學目的：通過本章教學，使學生了解關(guān)于了解關(guān)于旅游法律關(guān)系的基本知識，掌握有關(guān)旅游行政管理部門等知識，為以后各章學習奠定基礎(chǔ)。教學重點：旅游法律關(guān)系有關(guān)理論及旅游行政管理部門教學方法：講述、案例分析與實踐授課時間：２課時旅游法律關(guān)系第二章第一節(jié)旅游法律關(guān)系概述（一）旅游法律關(guān)系的概念、特征（二）旅游法律關(guān)系的構(gòu)成要素（1）旅游法律關(guān)系的概念

旅游法律關(guān)系，指由旅游法律規(guī)范所確認和調(diào)整的，在旅游活動中形成的當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的一種。概念（一）旅游法律關(guān)系的概念、特征1.旅游法律關(guān)系的概念及特征從其定義可以分析出旅游法律關(guān)系與其他社會關(guān)系的區(qū)別：①必須以現(xiàn)存的法律規(guī)范為前提。②是基于一定的法律事實而形成的社會關(guān)系。③是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。④由國家強制力作保障。⑤屬于思想的社會關(guān)系．具有特殊的意志性。80１、涉及范圍廣泛２、旅游作為主線３、發(fā)展變化頻繁（２）旅游法律關(guān)系的特征１、涉及范圍廣泛旅游法律關(guān)系無論從主體范圍，還是從義務(wù)范圍，都是十分廣泛的。是由其旅游活動和旅游業(yè)務(wù)的廣泛決定的。如旅游活動和旅游業(yè)務(wù)的參加者既有旅游者、旅游企業(yè)，又有政府的旅游主管機構(gòu)和其他有關(guān)主管機構(gòu)，還有各類旅游組織。在旅游者中，既有本國的又有外國旅游者。在旅游企業(yè)中，包括了旅行社、旅游飯店、旅游交通運輸企業(yè)如航空公司、鐵路公司、游船告訴、汽車公司等。從旅游活動和旅游業(yè)務(wù)的內(nèi)容看，既有觀光旅游、度假，又有專題旅游等。82２、旅游作為主線旅游法律關(guān)系盡管內(nèi)容范圍廣泛卻非雜亂無章，它有自身的規(guī)律性。其中最主要的一條就是這些法律關(guān)系是以旅游為主線統(tǒng)一起來的。如果不是源于旅游活動和旅游業(yè)務(wù)，上述各自然人、法人、國家只能作為其他法律關(guān)系如民法關(guān)系、經(jīng)濟法關(guān)系、行政法關(guān)系的主體。正是因為旅游活動和旅游業(yè)務(wù)使這些法律關(guān)系出現(xiàn)了不同于其他法律關(guān)系的特點。如由于旅游商品的無形性、不可儲存性以及生產(chǎn)和消費的同時性，使旅行社業(yè)務(wù)形成了先收費后服務(wù)的特點，而是有別于一般有形商品貿(mào)易的貨到付款。又如旅游商品的消費不僅有物質(zhì)方面，更重要的是精神方面，因此，旅游消費者在合法權(quán)益受到侵害時，要求精神賠償幾乎成為天經(jīng)地義的事情。這又和普通有形商品貿(mào)易的有關(guān)法律中對精神賠償要求的否定性傾向形成鮮明的對比。

83３、發(fā)展變化頻繁旅游是發(fā)展變化較為頻繁的一個社會活動領(lǐng)域。尤其是二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步以及人們生活水平的提高，旅游活動的發(fā)展變化十分頻繁。如旅游活動的形式更加靈活多樣，由單一的包價旅游發(fā)展到包價、半包價、小包價、散客多元并存。內(nèi)容由單一的觀光游覽發(fā)展到度假、休閑、體育、專業(yè)、商務(wù)等各種活動內(nèi)容。旅游交通工具多樣化等。841、旅游法律關(guān)系的主體，是指在旅游法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔義務(wù)的人或組織，即旅游法律關(guān)系的實際參加者。①旅游者。②政府主管機構(gòu)。③旅游組織。④旅游企業(yè)。（二）旅游法律關(guān)系的構(gòu)成要素1、旅游法律關(guān)系的主體①旅游者。是旅游活動與旅游法律關(guān)系的重要主體。旅游者既包括本國的旅游者，也含有外國旅游者。旅游者是自然人，他是旅游接待國本國或外國的公民，作為公民根據(jù)其本國法律他具有一定的權(quán)利能力和行為能力，能夠依法享受權(quán)利、承擔義務(wù)。外國旅游者的法律地位，通常由其所到國根據(jù)國際法關(guān)于外國人法律地位的一般原則在國內(nèi)法中加以規(guī)定，有時也通過雙邊或多邊條約加以規(guī)定。861、旅游法律關(guān)系的主體各國給予外國旅游者的待遇，一般有以下兩種：其一為國民待遇。指一個國家給予外國自然人、法人以本國自然人、法人在民事方面大體同等的待遇。適用于本國公民的某些原則同樣適用于外國人。但國民待遇必須是互惠的而且不能損害當?shù)貒业闹鳈?quán)獨立和安全。外國游客應(yīng)尊重當?shù)厝说娘L俗習慣、宗教信仰、生活方式，否則將會導致不愉快事件發(fā)生。應(yīng)注意的是個主權(quán)國家都有權(quán)從國家安全等因素考慮，對外國公民和本國公民的待遇作出某些區(qū)別，給予本國公民的某些待遇未必完全等同地給予外國公民。這種做法并不違反公民待遇原則，而是為各國所公認的“國民待遇的合理例外”。871、旅游法律關(guān)系的主體其二為最惠國待遇。指根據(jù)條約，締約一方給予締約另一方自然人的待遇不得低于它給予的任何第三方自然人或法人的待遇。其法律效果是不僅在締約時，而且在其后任何時間，給予任何第三方的新的更優(yōu)惠的待遇也必須給予締約的另一方。881、旅游法律關(guān)系的主體②政府主管機構(gòu)，是指對旅游活動、旅游經(jīng)營行為和旅游事業(yè)的發(fā)展實行宏觀調(diào)控的機構(gòu)，主要是指旅游行政主管機構(gòu)，也包括與旅游密切相關(guān)的工商、公安、稅務(wù)、海關(guān)等其他主管部門。我們主要講旅游行政主管機構(gòu)，這類機構(gòu)的設(shè)置在各國不盡相同。根據(jù)世界旅游組織提供的資料，世界各國的旅游行政主管機構(gòu)大致分為四種模式。一是旅游委員會模式．二是混合職能模式。三是旅游部或旅游局模式。（我國旅游行政管理體制的沿革見３6頁）四是其他模式（見37頁）891、旅游法律關(guān)系的主體③旅游組織。是根據(jù)發(fā)展旅游的某一方面目標而設(shè)立的，由一定成員組成的社會團體，也是旅游法律關(guān)系的主體之一。綜觀各國情況，旅游組織大多具有以下特征：一由相對穩(wěn)定的成員組成；二有自己的章程、組織機構(gòu)、行為目標和活動經(jīng)費；三依有關(guān)國家的法律登記、注冊或批準而設(shè)立；四以自己的名義從事各種與旅游有關(guān)的活動，而且大多數(shù)不具有營利性質(zhì)；901、旅游法律關(guān)系的主體④旅游企業(yè)。是旅游法律關(guān)系的重要主體之一。它主要包括各類旅行社、賓館、飯店、汽車旅館、旅游交通運輸企業(yè)以及綜合經(jīng)營兩種或兩種以上業(yè)務(wù)的旅游公司。912、旅游法律關(guān)系的客體，是指旅游法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。通常主體都是圍繞一定事物設(shè)定權(quán)利、義務(wù)的，沒有客體，主體的權(quán)利、義務(wù)就會失去目標，權(quán)利義務(wù)是否實現(xiàn)也無法衡量，成為“無的之矢”。

旅游法律關(guān)系的客體主要是指物、行為、智力成果。92

3、旅游法律關(guān)系的內(nèi)容。指旅游法律關(guān)系的主體依法享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，反映著旅游法律關(guān)系主體的具體要求，決定著旅游法律關(guān)系的實質(zhì)。作為一項基本法律原則，旅游法律關(guān)系各主體在享受權(quán)利的同時必須承擔一定的義務(wù)。93①旅游者。首先他們有權(quán)在中國境內(nèi)旅游，享有各種旅游產(chǎn)品。另外有權(quán)與旅游企業(yè)締約各種合同。還有權(quán)要求自己的合法權(quán)益受法律保護。在其正當權(quán)益被侵害時，他們可以依中國有關(guān)法律，如民法通則、消費者權(quán)益保護法和旅游方面的專門法律及法規(guī)，投訴于旅游行政主管部門或在中國的法院起訴。與此同時，也要承擔一定的義務(wù)：一是要遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)。如根據(jù)《風景名勝區(qū)管理條例》，旅游者有義務(wù)愛護風景名勝、森林、植被、野生動物和各類設(shè)施，遵守有關(guān)規(guī)章制度。二是遵守與旅游企業(yè)締結(jié)的各種合同。在其違反合同時，就要賠償損失。三是為其享用的旅游服務(wù)償付合理費用。94②旅游企業(yè)。在旅游中發(fā)揮著重要的作用。根據(jù)中國法律，旅游企業(yè)也享有一定權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù)。作為企業(yè)法人，最根本的權(quán)利是在法律允許的范圍內(nèi)的自主經(jīng)營權(quán)。二是在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)自由締約各種商務(wù)合同，包括與旅游者或其他有關(guān)企業(yè)之間的合同。另外有權(quán)保護自己的合法權(quán)益，在權(quán)益受到損害時有權(quán)申請主觀機構(gòu)予以解決。義務(wù)：首先負有實體性義務(wù)，在其業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中遵守有關(guān)旅游業(yè)的各種法律、法規(guī)，主要包括工商行政、財政金融、衛(wèi)生、稅務(wù)等方面的法律法規(guī)，進行合法經(jīng)營。其次負有程序性義務(wù)，履行各種審批和登記手續(xù)。另外負有對旅游者的義務(wù)。主要包括尊重旅游者、保護其合法權(quán)益，遵守與旅游者之間的合同。95③旅游行政主管機構(gòu)。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，有以下權(quán)力：一是制定有關(guān)政策和規(guī)定，引導旅游企業(yè)進行合法經(jīng)營。二監(jiān)督旅游企業(yè)的經(jīng)營行為。三協(xié)調(diào)個旅游企業(yè)之間或旅游者之間的關(guān)系。義務(wù)：一它們的所有管理行為、行政行為必須依法進行。二其必須模范地遵守法律、法規(guī)、政策。三有義務(wù)賠償因其違反法律的政令所造成的旅游企業(yè)的損失。96旅游法律關(guān)系的構(gòu)成要素參加者或當事人權(quán)利義務(wù)指向的對象

權(quán)利義務(wù)主體客體內(nèi)容旅游者企業(yè)管理者智力成果行為物義務(wù)權(quán)利旅游法律關(guān)系的構(gòu)成要素旅游法律關(guān)系的確定必須具備兩方面的條件：一是要有一定的法律事實，二是旅游行為合法有效。

法律事實：是引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的事實。

第二節(jié)旅游法律關(guān)系的確立和保護一、法律事實概念從這一定義可以看出，并不是法律關(guān)系主體從事的所有活動或發(fā)生在旅游活動中的一切現(xiàn)象都可以成為法律事實。能夠成為法律事實的法律關(guān)系主體的活動或自然現(xiàn)象必須和一定的法律后果相聯(lián)系。例如，旅游者在旅游目的地每日常規(guī)的起居、用餐等活動，一般不認為是法律事實。因旅游者自身的原因而發(fā)生的輕微疾患，也不被認為是法律事實。但如果由于旅館提供不符合衛(wèi)生標準的餐飲導致游客食物中毒或者由于旅游過程中遇特大洪水造成旅游者財物受損，則可被認為屬法律事實。前者可引起侵權(quán)責任的法律后果，后者可能導致保險公司對旅游者損害的保險賠償責任。99引起旅游法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的法律事實，根據(jù)法律事實是否以人的主體意志為轉(zhuǎn)移，可分為事件和行為兩大類。事件，是指與當事人的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象，并且是能直接引起旅游法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的而又與人的意志無關(guān)的客觀現(xiàn)象。如自然災(zāi)害等不可抗力事件，湖南郴州的凍雪。伊拉克戰(zhàn)爭導致境外旅行商退團；中國發(fā)生的非典導致旅行社與旅游者簽定的合同終止。

100行為，是指當事人有意識的某種實際活動。如旅游團隊辦理住店手續(xù)、離店手續(xù)，前者使旅游法律關(guān)系產(chǎn)生，后者使之終止。行為的主要特點，是人通過外部表現(xiàn)出來的、有意識或有意志的，能產(chǎn)生一定法律后果的活動。101旅游法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止旅游法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因某種法律事實使旅游法律關(guān)系各主體之間形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如某旅行社與旅游者簽訂合同的行為，使旅行社與旅游者之間形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系受國家法律保護和監(jiān)督。102旅游法律關(guān)系的變更，是指因某種法律事實的存在，使已經(jīng)形成的旅游法律關(guān)系主體、客體或權(quán)利、義務(wù)發(fā)生改變。這種變更可以是局部的，也可以是全局的。既可以是主體范圍的擴大，也可能是主體范圍的縮??；主體或客體發(fā)生變化了，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也會隨之變更。如中國某公司和美國某公司合資興建一座三星級飯店，雙方為此簽定了合資合同。但在建設(shè)過程中雙方發(fā)現(xiàn)資金不足，于是經(jīng)協(xié)商決定接納新加坡一家公司作為另一合營者。為此三方一起協(xié)商簽定新的合營合同。這是主體的變更引起的各方權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的變更。需要特別說明是是，旅游法律關(guān)系的變更具有嚴格的限制，除因不可抗力事件或經(jīng)當事人協(xié)商同意，否則，擅自變更要承擔違反合同的法律責任。103旅游法律關(guān)系的終止，是指因某種法律事實的存在，使主體雙方的權(quán)利、義務(wù)消滅。通常有三種情況：一是各主體權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)。這種情況占大多數(shù)，屬正常情況。二是主體一方或雙方未履行義務(wù)，經(jīng)協(xié)商或依法律規(guī)定消滅雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如中外合作經(jīng)營飯店的外方未在合同規(guī)定期限內(nèi)注入資本，中方結(jié)束了與它的合作關(guān)系，另覓伙伴。三是因旅游法律關(guān)系主體的消亡、結(jié)業(yè)清盤或破產(chǎn)等原因而消滅。104二、旅游法律行為合法有效

合法有效指行為從內(nèi)容到形式都必須符合法律的有關(guān)規(guī)定。一項合法有效的行為一般應(yīng)滿足下列要求：①旅游法律行為的內(nèi)容必須合法。這是行為有效的最本質(zhì)的條件。②旅游法律行為的主體要有行為能力。③意思表示真實。④部分旅游法律行為必須具備法定形式。105三.代理

代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。（1）代理的含義概念被代理人第三人代理人（1）被代理人與代理人之間基于委托授權(quán)或法律規(guī)定而形成代理關(guān)系。（2）代理人依據(jù)代理權(quán)與第三人之間形成的代理行為的關(guān)系。（3）被代理人與第三人之間存在的代理行為的法律后果承受關(guān)系。（1）代理的含義☆代理人是代替被代理人實施法律行為?！畲砣吮仨氁员淮砣说拿x進行活動☆代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)進行活動☆代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)可以獨立為意思表示☆代理行為所產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔（2）代理人代理行為的特點（４）旅游法律關(guān)系的保護（３）旅游活動中代理權(quán)的行使與終止國家旅游行政管理部門1964年中國旅行游覽管理局1964年中國旅行游覽管理總局1982年國家旅游局國務(wù)院的直屬機構(gòu)，管理旅游業(yè)務(wù)的職能部門旅游行政管理部門的沿革和設(shè)置同級人民政府上級旅游行政管理門負責業(yè)務(wù)指導省、自治區(qū)、直轄市、市旅游行政管理部門（省級）地、縣級旅游行政管理部門地方各級旅游行政管理部門旅游消費者概述消費者、旅游消費者旅游者合法權(quán)益的含義和特征保護旅游者合法權(quán)益的重要性旅游者合法權(quán)益的內(nèi)容第三章一二三四一、消費者、旅游消費者（一）消費者的概念及特征（二）旅游消費者一、消費者、旅游消費者（一）消費者的概念及特征

消費者：指為滿足生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的人。

概念消費

生產(chǎn)消費生活消費1.消費者的概念主體是個人和單位消費性質(zhì)屬于生活消費消費客體是商品和服務(wù)消費對象由經(jīng)營者提供消費方式包括購買、使用和接受2.消費者的法律特征

以觀光旅游為目的的外來旅客。出于一種好奇心，為了得到愉快而進行旅行的人。離開其居住國到一個國家訪問超過24小時的人。凡因娛樂、健康、休息、文化或其他類似一種動機而進行旅行者。離開常駐地到異地，時間不超過一年，進行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動的人。離開常駐地以尋求改變精神狀態(tài)獲取最大的身體和心理滿足，達到精神愉快過程的人。（二）旅游消費者1.旅游者概念的幾種描述及評價空間的移動性，離開常駐地到異地一定的時間性，超過24小時，不超過1年明確的目的性，不是為就業(yè)或其他經(jīng)濟目的上述概念表述的旅游者特征：1.旅游者概念的幾種描述及評價商榷的問題：

超過24小時的問題（一日游游客的保護）強調(diào)精神享受的問題（承擔責任的標準）2.討論：“旅游者”概念之我見旅游者應(yīng)當具備三個條件：

有可支配的收入一定的閑暇時間有旅游的動機或興趣三者的關(guān)系：

旅游動機決定旅游者的出行和去哪旅游可支配的收入決定了旅游者的支付能力時間決定了旅游的半徑和期限2.討論：“旅游者”概念之我見從旅游市場購買、使用旅游商品和接受服務(wù)，以滿足其旅游需求的人；旅游消費屬于滿足人的發(fā)展與享受需要的高層次需求；旅游消費目的，是提高文化素質(zhì)、陶冶情操，發(fā)展人的智力與體力，以達到勞動力擴大再生產(chǎn)的目的。結(jié)論：

旅游者是消費者的一種，具有消費者的屬性和旅游者的個性——旅游消費者。3.旅游者與消費者的關(guān)系４、旅游消費的特征與普通消費活動相比旅游消費的特征表現(xiàn)如下：第一，旅游消費是一種以精神消費為重點的消費。從產(chǎn)生旅游消費的需求來看，旅游消費者的必要旅游需求不是一件件具體的物品，而是其花費一定的時間、貨幣和精力所購買的一次完整的旅游經(jīng)歷和體驗。從這個意義上衡量，旅游消費追求的是一種精神層次上的享受，它往往比較注重精神內(nèi)容，這是旅游消費區(qū)別于普通消費的顯著特點之一。122４、旅游消費的特征第二，旅游消費是以無形的旅游服務(wù)為主要消費對象。旅游消費同其他普通消費一樣以一定的產(chǎn)品為消費對象。通常而言旅游產(chǎn)品是由旅游資源、旅游設(shè)施、旅游服務(wù)、旅游商品等多種要素構(gòu)成的，其中既包含物質(zhì)產(chǎn)品也包含精神產(chǎn)品。但從旅游消費者的消費需求來看，在旅游產(chǎn)品當中，只有旅游服務(wù)才能最終滿足旅游消費者獲得一次完整體驗和經(jīng)歷的需求，旅游設(shè)施、旅游資源、旅游商品等物質(zhì)產(chǎn)品只起輔助作用，所以說旅游服務(wù)才是旅游消費的主要對象。旅游服務(wù)是旅游經(jīng)營者以及服務(wù)人員以旅游資源、設(shè)施、設(shè)備為物質(zhì)基礎(chǔ)向旅游者提供的服務(wù)性勞動，是旅游產(chǎn)品的核心要素。123４、旅游消費的特征旅游服務(wù)作為一種直接面向旅游消費者的綜合性服務(wù)，主要圍繞旅游消費者在旅游活動中的食、住、行、游、購、娛而進行，可以說旅游服務(wù)貫穿整個旅游活動過程。旅游服務(wù)具有“無形性、生產(chǎn)消費的同一性、所有權(quán)的不可轉(zhuǎn)移性”等特點。1.旅游服務(wù)具有無形性，是表現(xiàn)為活動形式的消費品，不固定或不物化在任何而持久的對象之中，不能作為物而離開服務(wù)者獨立存在。旅游服務(wù)的無形性使得消費者在接受旅游服務(wù)之前不能憑感官去判斷旅游服務(wù)的質(zhì)量和水平，對該服務(wù)不能見到有形的實體，在其心目中只有一個通過媒介宣傳和相關(guān)渠道介紹所得到的印象。124４、旅游消費的特征2.旅游服務(wù)的生產(chǎn)過程和消費過程是同步進行的，旅游消費者所購買的旅游服務(wù)無法像其他普通的物質(zhì)產(chǎn)品一樣可以由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門事先進行質(zhì)量評估或者制定認定產(chǎn)品質(zhì)量的標準體系對產(chǎn)品的質(zhì)量進行把關(guān)，并且旅游消費者在購買旅游服務(wù)消費結(jié)束之后也只能通過體驗感覺出旅游服務(wù)質(zhì)量的好壞，這樣就造成了旅游消費者在日后的救濟過程舉證困難的事實。3.旅游服務(wù)在交換和消費過程中一般不涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，旅游消費者只擁有對旅游服務(wù)消費的權(quán)利，不涉及旅游服務(wù)及其他輔助設(shè)施設(shè)備等的所有權(quán)的變更或轉(zhuǎn)移。125４、旅游消費的特征第三，旅游消費具有異域性。眾所周知，旅游消費者之所以進行旅游活動，其主要目的就是為了其求知、求新、求異的心理需要。旅游消費活動基本上都是離開經(jīng)常居住地到異地甚至是更遙遠的異域進行的，這一點在旅游業(yè)基本上已經(jīng)得到了認可。126４、旅游消費的特征第四，旅游消費關(guān)系復(fù)雜化。1.作為適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展需要的高級消費方式，旅游消費活動涉及政治、經(jīng)濟、文化等廣泛的社會領(lǐng)域，集吃、住、行、游、購、娛六要素為一體是旅游消費的根本特征。2.旅游活動是一種跨地區(qū)或者跨國度的消費活動，旅游消費的異地性以及旅游目的地的差異使得旅游消費關(guān)系愈來愈復(fù)雜。127４、旅游消費的特征3.旅游經(jīng)營者憑借旅游資源、設(shè)施等專業(yè)條件，專門從事招徠和接待，為旅游者提供餐飲、住宿、交通、游覽、購物、娛樂等綜合性服務(wù)，這種綜合性服務(wù)是在眾多部門的參與下聯(lián)合實現(xiàn)的，他們之間通過委托、代理和聯(lián)系等方式，共同向旅游消費者提供服務(wù)，旅游消費過程中存在多個中間業(yè)者參與旅游經(jīng)濟活動，這使得旅游消費關(guān)系更加復(fù)雜。128二、旅游者合法權(quán)益的含義和特征（一）含義（二）特征（一）含義合法權(quán)益是指公民享有的受法律保護的，不能被非法侵犯的利益或權(quán)利。旅游者合法權(quán)益是指為國家旅游法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)制度所保護的，不能被非法侵犯的旅游者的利益或權(quán)利。130（二）特征１、旅游者合法權(quán)益是有時間限制的。２、旅游者合法權(quán)益總是和旅行社緊密相關(guān)的。３、旅游者合法權(quán)益具有二重性。４、旅游者合法權(quán)益保護方法的復(fù)雜性。131（二）特征

1、旅游者的合法權(quán)益是有時間限制的

法律權(quán)益是由法律主體所享有，因此法律權(quán)益以法律主體的存在為前提和基礎(chǔ)。旅游者的合法權(quán)益屬于法律權(quán)益，同樣以旅游者的存在為前提和基礎(chǔ)。但是，旅游者不是永遠的個體，是有時間限制的個體。只有在旅游期間才能是旅游者，在非旅游期間就不能稱為旅游者。同樣，旅游者的合法權(quán)益是伴隨著旅游者的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨著旅游者的消滅而消滅的。旅游者的消滅必然導致旅游者合法權(quán)益的終止，這是旅游者合法權(quán)益區(qū)別于其它合法權(quán)益的本質(zhì)特征。

132（二）特征2、旅游者的合法權(quán)益總是和旅行社緊密相關(guān)的旅游者如果通過旅行社進行旅游，享受旅游服務(wù)，那么旅行社就應(yīng)該承擔負責保護旅游者的合法權(quán)益的義務(wù)。如果由于旅行社的責任，損害旅游者的合法權(quán)益，旅行社必須承擔相應(yīng)的責任?？梢哉f，通過旅行社旅游的旅游者的合法權(quán)益是至少部分地被旅行社所損害。133（二）特征3、旅游者的合法權(quán)益具有二重性旅游者的合法權(quán)益既具有一般合法權(quán)益的特征，又具有其本身的特殊性。它通常包含有精神權(quán)益和物質(zhì)權(quán)益兩方面的內(nèi)容，而一般合法權(quán)益或只涉及精神權(quán)益，或只涉及物質(zhì)權(quán)益，并不具有二重性。例如在買賣合同中，無論是買方還是買方，亦或是雙方違反合同的規(guī)定，所導致的通常是財產(chǎn)利益的損失，并不包括精神利益的損失。這是旅游者的合法權(quán)益不同于一般的合法權(quán)益的顯著區(qū)別。134（二）特征

4、旅游者的合法權(quán)益保護方法的復(fù)雜性因為旅游者的合法權(quán)益具有二重性，決定了其保護方法的復(fù)雜性。無論是國家立法，還是制定行業(yè)標準都必須既要考慮旅游者的精神權(quán)益，又要考慮旅游者的物質(zhì)權(quán)益。兩項合法權(quán)益的綜合保護，才能從根本上保護旅游者的合法權(quán)益。否則，頭重腳輕，顧此失彼。135三、保護旅游者合法權(quán)益的重要性１、保護旅游者合法權(quán)益是旅游者的迫切愿望和要求，也是推動旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動力。一方面，從旅游者來說，旅游者享受旅行社提供的旅游服務(wù)的目的是為了滿足個人的精神生活需要。如果旅游者在享受旅游服務(wù)的過程中，其合法權(quán)益受到損害，那么旅游者滿足個人精神生活需要的目的就無法實現(xiàn)。因而，保護自己的合法權(quán)益不受侵犯，當然成為旅游者的迫切愿望和要求。另一方面，從旅游業(yè)來說，向自己的消費者提供高效、優(yōu)質(zhì)的旅游服務(wù)，并在旅游服務(wù)的提供過程中，保護旅游者的合法權(quán)益，是其永恒的主題。要實現(xiàn)這個目標，就要求旅游業(yè)無論是從經(jīng)營上還是從管理上，自我否定、自我完善、自我發(fā)展。在這個意義上講，旅游者的愿望和要求在激勵和推動旅游業(yè)的發(fā)展。

136三、保護旅游者合法權(quán)益的重要性２、保護旅游者合法權(quán)益是旅行社的重要法律義務(wù)。旅游者和旅行社雙方根據(jù)自愿、平等原則、等價有償原則及協(xié)商一致原則，締結(jié)旅游合同。旅行社有收取服務(wù)費用的權(quán)利，但當然承擔保護旅游者的合法權(quán)益、向旅游者提供各種合同規(guī)定的旅游服務(wù)的義務(wù)。旅行社不履行、不完全履行、不適當履行旅游合同，都將對旅游者的合法權(quán)益構(gòu)成損害，進而違反合同義務(wù)、法律責任。

137三、保護旅游者合法權(quán)益的重要性３、有效地保護旅游者合法權(quán)益，能夠為旅行社帶來不斷的財源。旅游者是旅行社的生命線。旅行社只有從旅游消費者的利益和要求出發(fā)，以一切可能的手段滿足其愿望和要求，才能贏得旅游消費者的信任和光顧，從而保證經(jīng)濟效益。反之，如果旅行社企圖通過欺詐、不公平交易等手段來賺取不義之財。雖然在短期內(nèi)可以獲得一些經(jīng)濟利益，但是卻可能永遠地失去商業(yè)信譽，失去顧客，從而斷送了業(yè)務(wù)生命。這就是為什么有些旅行社的經(jīng)理或者管理者為了爭取一個重要的顧客，寧愿依約支付高額賠償而不抵賴過失。誠然，這種做法也是有限度的。因為旅行社和旅游者在合同關(guān)系中是平等雙方。保護旅游者的合法權(quán)益，并不意味著以犧牲旅行社的合法權(quán)益為代價。

138

⑴不得從事危害國家安全、損害社會公共利益、破壞社會公共秩序的行為。⑵支付接受旅游服務(wù)應(yīng)付的費用，遵守簽訂的旅游合同，承擔違反合同的責任。⑶禁止賭博、嫖娼、吸毒、觀看和傳播淫穢物品及從事其他違法犯罪活動。⑷愛護旅游資源，保護旅游設(shè)施。⑸尊重旅游地人們的民俗和習慣。旅游消費者在旅游活動中的義務(wù)四、旅游消費者的合法權(quán)益及其保護（一）旅游消費者的合法權(quán)益（二）旅游消費者權(quán)益的保護1.安全保障權(quán)

旅游消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時，享有人身、財產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)益。（一）旅游消費者的合法權(quán)益概念不安全現(xiàn)象的主要表現(xiàn)食品中添加有毒有害物質(zhì)制造假冒偽劣產(chǎn)品例如假藥出售過期變質(zhì)的食品藥品日用品家電產(chǎn)品缺乏安全保障化妝品有毒有害營業(yè)場所不安全例如年久失修服務(wù)方式不當安全保障權(quán)是消費者的基本權(quán)利經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)應(yīng)具有安全性經(jīng)營者提供的消費必須有安全保障1.安全保障權(quán)旅游經(jīng)營者的安全保障義務(wù)提供符合國家標準或行業(yè)標準的商品或服務(wù)商品和服務(wù)在指定用途或通常預(yù)見到的用途安全可靠明確的告知和警示對有嚴重缺陷的商品和服務(wù)采取措施

旅游消費者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時，享有知悉其所購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。思考的問題：

旅游消費者實現(xiàn)知情權(quán)的關(guān)鍵何在？2.知情權(quán)概念旅游消費者知情權(quán)的基本內(nèi)涵：１、有權(quán)要求經(jīng)營者按照法律、法規(guī)規(guī)定的方式標明商品或服務(wù)的真實情況。２、有權(quán)在購買、使用商品或接受服務(wù)時，詢問和了解商品或者服務(wù)的有關(guān)情況。３、有權(quán)知悉商品和服務(wù)的真實情況。145旅游消費者享有知情權(quán)的意義：

１、充分了解商品或服務(wù)的真實情況，是消費者決定購買商品或服務(wù)的前提條件。消費欲望的產(chǎn)生并付諸實施，是在對相關(guān)情況了解的基礎(chǔ)上。

２、旅游商品的更新和豐富客觀上要求經(jīng)營者提供相應(yīng)服務(wù)。３、知情權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)鍵在于經(jīng)營者提供的情況要真實。侵犯知情權(quán)的主要表現(xiàn)：對旅游消費者的合理提問不予回答商品或服務(wù)作虛假夸大的宣傳故意隱瞞商品的瑕疵、危險性和副作用應(yīng)當在商品和包裝上披露的信息未作披露2.知情權(quán)3.自主選擇權(quán)

旅游消費者在購買使用商品或者接受服務(wù)時，享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。思考的問題：

如何看待“謝絕自帶酒水”的爭論？

概念如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

（食品商務(wù)網(wǎng)）北京消費者王先生在與酒店的“開瓶費”之訴中，一審勝訴。消息一出無疑令廣大消費者歡欣鼓舞。可在溫州市又起風波：在鹿城區(qū)餐飲業(yè)協(xié)會牽頭下，該市23家酒店聯(lián)合發(fā)表聲明：“2007年元旦起，到我們酒店就餐時，請不要自帶酒水?！彪m然，這一聯(lián)合聲明未如期施行，但面對這個長久以來爭論不休的話題，人們不免要問———如何化解“自帶酒水”之爭？

背景新聞

《法制日報》2006年12月25日消息，去年9月13日，王先生和朋友到北京湘水之珠酒樓用餐時自帶了一瓶白酒。用餐后，服務(wù)員向他收取了296元餐費，王先生發(fā)現(xiàn)其中竟包含100元的開瓶服務(wù)費。

王先生將湘水之珠酒樓告至法院，要求返還開瓶費，酒樓以向客人提供的菜譜中已注明“客人自帶酒水按本酒樓售價的50%另收取服務(wù)費”為由拒絕返還。

149如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

菜譜中的“告知”就能讓酒樓免責嗎？對此，北京市海淀區(qū)人民法院認為，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定。酒樓在菜譜中載明的自帶酒水需另收取服務(wù)費的規(guī)定是單方意思表示，屬格式條款，應(yīng)屬無效。酒樓向王先生加收開瓶服務(wù)費的做法，侵害了王先生的公平交易權(quán)，屬于不當?shù)美?，?yīng)予返還。

這一判決結(jié)果，自然令消費者和消協(xié)滿意，但有業(yè)內(nèi)人士指出，“不可太過樂觀”，消費者在個案上勝訴不過是“一個人的勝利”，“開瓶費之類的霸王條款，不太可能會隨著這一案件的宣判而銷聲匿跡”。

150如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

就在消費者王先生告贏湘水之珠酒樓的消息傳出不久，浙江省溫州市又起風波：在鹿城區(qū)餐飲業(yè)協(xié)會的牽頭下，該市23家酒店聯(lián)合發(fā)表聲明：“2007年元旦起，到我們酒店就餐時，請不要自帶酒水?！?/p>

據(jù)了解，這23家酒店之所以作出如此聲明，是因為工人工資在上漲、酒店隔三四年就要重新裝潢，如果消費者自帶很多東西，企業(yè)就沒辦法發(fā)展了。雖然酒店天天顧客盈門，但利潤少得可憐，聯(lián)合推行“謝絕自帶酒水”也是行業(yè)維護自我權(quán)益的具體做法。23家聯(lián)盟酒店的一位代表認為，該決定沒有違反國家相關(guān)法規(guī)，也不會損害消費者利益。

151如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

鹿城區(qū)餐飲業(yè)協(xié)會秘書長葉長春說，一般來講，酒水費用約占一桌酒席費用的30%，這對酒店來說是不小的利潤。消費者自帶酒水的行為，無形中加大了酒店的成本支出，讓眾多溫州餐飲企業(yè)的利潤下降，于是多家餐飲企業(yè)要求協(xié)會出面，通過行業(yè)自律謝絕自帶酒水，以利于整個行業(yè)的發(fā)展。

酒店的聲明遭到各界人士質(zhì)疑。有律師指出，“謝絕自帶酒水”的規(guī)定明顯違法。這是在特定的時間和空間內(nèi)，變相剝奪消費者的選擇權(quán)。

152如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

溫州市消委會有關(guān)人士則認為，經(jīng)營者有其自主選擇經(jīng)營方式的權(quán)利，如果幾家或多家酒店各自謝絕自帶酒水可以理解，但是占市區(qū)餐飲市場主要份額的23家酒店在行業(yè)協(xié)會組織下推行“謝絕自帶酒水”，是不可取的，也是法規(guī)所不允許的。將“謝絕自帶酒水”上升到行規(guī)，這種做法是明顯違規(guī)的。

對此，物價部門認為，酒店聯(lián)合起來“謝絕自帶酒水”的行為涉嫌“價格串通”。如果23家酒店在酒水定價時有違規(guī)行為，價格主管部門就會進行必要的干預(yù)。

153如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

按計劃，2007年1月2日本是協(xié)議實施的第二天，但葉長春當天表示：“考慮到各方面的反應(yīng)，我們決定暫時退出這個協(xié)議。至于酒店是否繼續(xù)執(zhí)行，由酒店做主?！?/p>

與協(xié)會的態(tài)度相呼應(yīng)，一些同盟單位也將“謝絕自帶酒水”的牌子悄悄藏了起來；有些酒店雖然還堅持豎著牌子，但口徑也出現(xiàn)松動。

154如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

據(jù)相關(guān)報道整理

觀點一

“開瓶費”是飲用自帶酒水過程中的綜合服務(wù)費

何向東(特邀主持人)：在許多人看來，北京的王先生狀告湘水之珠酒樓的官司一審勝訴，似乎說明對于消費者而言，自帶酒水到酒店消費，酒店不能收取費用。是這樣嗎？

155如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

孫健(河南大成律師事務(wù)所律師)：

在談?wù)撨@一問題前，我們首先對“開瓶費”的實質(zhì)進行一下界定。

我們應(yīng)當能夠理解，“開瓶費”并非僅對“開瓶”這一特定行為的收費，而是對整個飲用自帶酒水過程中各項服務(wù)的綜合收費。具體來說，對于消費者自帶的酒水，酒樓可能并沒有實際“開瓶”，但不可能不提供飲用服務(wù)。因為即使消費者在酒樓消費自帶酒水是自己“開瓶”，但飲用時還要使用酒樓的酒具，在消費時還會使用酒樓的場所和環(huán)境(包括空調(diào)、背景音樂等)。當我們理解了“開瓶費”的真正內(nèi)涵后，其結(jié)論也只能是唯一的，即酒樓應(yīng)當可以收取“開瓶費”。

156如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

對于北京的“開瓶費”案件，我覺得一審的判決結(jié)果值得商榷。確實，湘水之珠酒樓在菜譜中載明的自帶酒水需另收取服務(wù)費的規(guī)定是單方意思表示，屬格式條款，但就合同內(nèi)容而言，并沒有要求消費者絕對不能自帶酒水，事實上這個條款還是尊重了消費者的選擇權(quán)，而格式條款的核心，僅僅是為其服務(wù)爭取服務(wù)費。

157如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

要判定這樣的格式條款是否無效，需考慮兩點：一是“開瓶費”是否為法律和行政法規(guī)明文禁止；二是“開瓶費”的標準是否顯失公平。很顯然，酒樓作為經(jīng)營者，法律和行政法規(guī)并未禁止也不可能禁止其對飲食服務(wù)的合理收費。而“開瓶費”標準是否合適，根據(jù)相關(guān)政策，對于餐飲業(yè)價格管理這一部分，行政審批權(quán)限都下放了，由企業(yè)自主經(jīng)營、自主管理，只要餐飲業(yè)實行明碼標價管理，其價格為多少，并沒有明確的標準，而是完全按照市場經(jīng)濟的模式運作。退一步講，即使酒店規(guī)定的“開瓶費”收費標準顯失公平，也不應(yīng)當全額退還消費者。

158如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

既然法院判決中提到公平交易，我覺得似乎應(yīng)當這樣理解才對：消費者有自愿接受酒樓服務(wù)的權(quán)利，也有不接受服務(wù)的權(quán)利，但沒有接受服務(wù)不支付合理服務(wù)費的權(quán)利；消費者有選擇是否到酒樓消費的權(quán)利，也有選擇在哪一酒樓消費的權(quán)利，但酒樓亦享有根據(jù)其服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)水平確定收費標準的權(quán)利。

而在北京“開瓶費”訴訟中，酒樓向王先生告知收取“開瓶費”的規(guī)定后，王先生仍然接受服務(wù)，應(yīng)當視為自愿行為，在其自愿接受服務(wù)后不愿意支付服務(wù)費時，酒樓難道就不能向其收費？顯然王先生沒有拒不支付的特權(quán)。

159如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

我認為，只要服務(wù)費“定位”合理，酒店對自帶酒水者收取一定費用的做法是合法的。道理很簡單，如果強調(diào)消費者可以自帶酒水，酒店不得收取任何費用的話，便意味著自帶酒水者可以強制性地要求酒店方面為其飲用自帶酒水或者食用自帶菜品免費提供場所和服務(wù)環(huán)境，倘若如此，哪家酒樓能夠生存下去？所以，消費者自帶酒水去酒樓不應(yīng)拒絕支付服務(wù)費，否則就是“強買”，侵犯酒樓的自主經(jīng)營權(quán)。

160如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

觀點二

酒樓不得規(guī)定“謝絕消費者自帶酒水”

何向東：對于酒樓能否規(guī)定“謝絕消費者自帶酒水”，其實一直在不停地爭論。如果說“開瓶費”的收取沒有相應(yīng)規(guī)定，“謝絕消費者自帶酒水”又被飲食業(yè)稱為行規(guī)，對這樣的規(guī)定該如何看待？

161如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

景雪(河南法本律師事務(wù)所律師)：

從法理上來講，任何一個商業(yè)服務(wù)者享有根據(jù)自身經(jīng)營特點、行業(yè)慣例制定經(jīng)營規(guī)則與管理秩序的權(quán)利，只要該規(guī)則與秩序不違反法律，對于酒樓也不例外。

但是，酒樓以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出“謝絕自帶酒水”的規(guī)定卻是違法的。因為酒樓“謝絕自帶酒水”的背后其實是通過強制消費，從廣大消費者身上牟取暴利。這種所謂的“行規(guī)”剝奪了消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)，限制了消費者的消費自由。

162如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一種服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選。同時，《消費者權(quán)益保護法》還規(guī)定：消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。當所有的酒樓都聯(lián)合起來作出“謝絕自帶酒水”的規(guī)定時，就會形成壟斷，讓消費者別無選擇，此時，這樣的規(guī)定就會變成霸王條款，與《消費者權(quán)益保護法》和《價格法》的立法精神相悖。

163如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

至于酒店普遍表示“謝絕消費者自帶酒水是行規(guī)”的說法，雖然中國旅游飯店行業(yè)協(xié)會制定的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》中規(guī)定“飯店可以謝絕客人自帶酒水”，但行規(guī)是自律性的，只對其會員單位的行為做出規(guī)定，只能規(guī)定其會員單位的義務(wù)。行規(guī)不能自己給自己授權(quán)，更不可以隨意擴展自身的權(quán)利并去限制消費者的權(quán)利。從法理上說，限制消費者權(quán)利的行規(guī)對消費者是無效的。

所以，酒樓不得謝絕食客自帶酒水，否則就是“強賣”，會侵犯消費者的自主選擇權(quán)。

164如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

觀點三

允許酒樓收取合理費用可化解“自帶酒水”之爭

何向東：關(guān)于“開瓶費”、“謝絕自帶酒水”已經(jīng)爭論多時，而且這個問題也與廣大群眾的利益相關(guān)，難道就沒有一個平息爭論的好辦法嗎？

景雪：其實，立足于現(xiàn)有的法律，要想平息“開瓶費”、“謝絕自帶酒水”之爭，并非不可能。我覺得只要將“酒樓可以向自帶酒水者收取合理服務(wù)費”從法律上予以明確，消費者“自帶酒水”的問題就會隨之而解。

165如何化解自帶酒水之爭?酒樓收合理費用是否可行

具體的做法是，酒樓可以向消費者聲明“對自帶酒水前來消費者將收取合理的服務(wù)費”，并將收取服務(wù)費的標準一并告知消費