第三人代為清償制度管理辦法

第三人代為清償制度第三人代為清償制度PAGE4第三人代為清償制度第三人代為清償制度、第三人代為清償?shù)某闪⒁?．第三人代為清償?shù)膬?nèi)涵第三人代為清償，又稱第三人代為履行，是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人并未達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，并成為合同當(dāng)事人，只是自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的行為。理論上及實(shí)務(wù)中很多人將《合同法》65條理解為“第三人代為清償”。其實(shí)，這兩種制度是不一樣的，我國合同法對第三人代為清償制度并沒有作明確規(guī)定，但理論與實(shí)踐中都普遍認(rèn)同第三人代為清償?shù)男Я?。債?quán)人可以通過第三人清償使自己的債權(quán)得到全部或部分的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人不過是改向第三人承擔(dān)債務(wù)，且在第三人以贈(zèng)與為目的代為清償時(shí)，債務(wù)人還可因此而免去其所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)，所以對他并無不利，對于代為清償?shù)牡谌艘矡o不利可言。這就是代為清償制度得以生存發(fā)展的利益基礎(chǔ)和根本動(dòng)力所在。2．第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件由于代為清償是由合同關(guān)系外的第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的行為，這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用，必須符合一定的條件：一是依合同的性質(zhì)，可以由第三人代為清償?shù)?。如果債?wù)是專屬于債務(wù)人的，在性質(zhì)上就不允許代為清償。如不作為債務(wù)、以債務(wù)人的特別技能為內(nèi)容的債務(wù)、以及因債權(quán)人與債務(wù)人之間的特別信任關(guān)系的債務(wù)，如委托，雇傭等，原則上非經(jīng)債權(quán)人同意，不得代為清償。二是債權(quán)人與債務(wù)人之間不存在不得由第三人代為清償?shù)募s定。如果存在這樣的約定，第三人就不得代為清償。當(dāng)然，約定必須發(fā)生在代為清償前，如果已經(jīng)發(fā)生了第三人的代為清償，則這種約定無效。三是債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也沒有提出異議的正當(dāng)理由。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者違反社會公共利益的，則債權(quán)人或債務(wù)人都有權(quán)拒絕。四是代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌５谌吮仨氂忻鞔_的意思表示，即愿意向債權(quán)人清償本屬于債務(wù)人的債務(wù)。如果由于第三人的認(rèn)識錯(cuò)誤，誤以為是自己的債務(wù)而清償?shù)?，不發(fā)生代為清償?shù)男Ч?。第三人代為清償?shù)哪康模瑥母旧险f是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，使其合同債權(quán)得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。因此，第三人代為清償，其主觀上應(yīng)當(dāng)出于善意和自愿，不能損害債權(quán)人的利益，不應(yīng)給債權(quán)人造成損失或增加額外的費(fèi)用，也不能違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及合同的約定，唯有如此，第三人的代為清償才是有效的。二、第三人代為清償?shù)姆珊蠊?．代為清償?shù)姆绞降谌寺男兴说膫鶆?wù)主要有以下原因：依法履行、依約定履行、無法定或約定義務(wù)而履行。第三人依法履行他人的債務(wù)主要是依據(jù)公司法、擔(dān)保法等法律的規(guī)定，而第三人代為清償則主要依約定，也可以在沒有法定或約定義務(wù)的情況下履行，一般表現(xiàn)為兩種形式：一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)；二是與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，也就是訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同。債務(wù)履行承擔(dān)，也稱“清償承擔(dān)”，又稱為對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)，是第三人(承擔(dān)人)與債務(wù)人之間的一種合同，依該合同承擔(dān)人對債務(wù)人負(fù)有履行債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)。此時(shí)債務(wù)人依然負(fù)其債務(wù)，而惟取得對于履行承擔(dān)人請其向債權(quán)人為履行或其他免責(zé)行為的債權(quán)。債權(quán)人對于履行承擔(dān)人并不享有債權(quán)，故不得直接請求履行；而履行承擔(dān)人的履行，對于債權(quán)人而言，只不過是一種第三人清償。第三人單方自愿履行，是指在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，第三人自愿做出向債權(quán)人履行債務(wù)的行為。至于其行為性質(zhì)，理論上存在著不同的看法。有的認(rèn)為第三人自愿履行是一種贈(zèng)與行為；有的則認(rèn)為是一種無因管理。筆者以為，第三人自愿清償他人的債務(wù)，雖然可能以對債務(wù)人實(shí)行贈(zèng)與為目的，但我國合同法已經(jīng)明確將贈(zèng)與規(guī)定為合同的一種。既然是合同，就屬于雙方法律行為，需要形成合意，在第三人和債務(wù)人之間沒有形成贈(zèng)與合意的情況下，是無法按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定將第三人單方自愿履行的行為認(rèn)定為贈(zèng)與行為。因此，第三人的行為性質(zhì)及后果就只能尋求其他的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，如果第三人單方自愿清償了債務(wù)人的債務(wù)，其行為應(yīng)當(dāng)被視為無因管理。我國《民法通則》第93條確立了無因管理制度。由于無因管理的發(fā)生在管理人和本人之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以是債的發(fā)生原因之一。無因管理屬于事實(shí)行為，而不是民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定，民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。它是以意思表示為要素，以發(fā)生一定民事法律后果為目的的。而無因管理的管理人雖有為他人利益管理的意思，但不需有與受益人發(fā)生民事法律后果的目的，也無需將管理他人事務(wù)的意思表示出來。無因管理之所以在當(dāng)事人間發(fā)生民事權(quán)利和民事義務(wù)，不是因?yàn)楣芾砣擞信c本人發(fā)生民事法律后果的意思，而是因?yàn)楣芾砣斯芾硭耸聞?wù)這種事實(shí)。無因管理的目的是為了避免他人利益受損失，這就要求管理人在著手管理時(shí)，應(yīng)依本人的意思為之；在管理開始后，應(yīng)依有利于本人的方法進(jìn)行。理論上往往將違反本人意思的管理視作非無因管理，適用侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。所謂依本人的意思管理，是指管理人的管理不違背本人對該事務(wù)進(jìn)行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即從管理的事務(wù)給本人帶來的利益可推知本人的意思。因此，第三人單方自愿清償債務(wù)人債務(wù)的行為，如果與債務(wù)人的意思與利益是一致的，完全符合無因管理的要件。2．代為清償?shù)男ЯΥ鸀榍鍍斒堑谌舜鷤鶆?wù)人清償債務(wù)的行為，一經(jīng)清償，則債務(wù)人對于債權(quán)人的債務(wù)歸于消滅，債務(wù)人免除義務(wù)。當(dāng)然，在雙務(wù)合同中，必須是雙方的債務(wù)都得以清償，合同關(guān)系才能消滅。在第三人代為清償?shù)那樾蜗拢瑹o論是哪種形式的代為清償，第三人都沒有成為合同關(guān)系的主體，沒有成為新的債務(wù)人，也就無須直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。如果第三人與債務(wù)人達(dá)成了債務(wù)履行承擔(dān)的協(xié)議，卻又事后反悔，則須向其合同的相對一方，也就是債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，與債權(quán)人無關(guān)，這是合同相對性原則的體現(xiàn)。同樣的，在第三人單方自愿清償?shù)那闆r下，只要沒有發(fā)生實(shí)際的清償，應(yīng)當(dāng)允許第三人撤銷，不再承擔(dān)代為清償?shù)呢?zé)任。因此，在第三人代為清償?shù)那闆r下，債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)因第三人的清償而消滅。至于第三人與債務(wù)人的關(guān)系，應(yīng)按照以下原則處理：(1)如果第三人與債務(wù)人之間有委托合同，則適用委托合同的規(guī)范；(2)如果第三人與債務(wù)人之間既無委托合同又無其它履行上的利害關(guān)系時(shí)，第三人可依無因管理或不當(dāng)?shù)美囊?guī)定求償。此時(shí)，第三人負(fù)有及時(shí)通知債務(wù)人其清償事實(shí)的義務(wù)。(3)第三人以贈(zèng)與的意思為債務(wù)人清償債務(wù)時(shí)，不發(fā)生求償權(quán)。三、與相關(guān)制度的區(qū)別合同法上關(guān)涉第三人承擔(dān)合同締約主體債務(wù)的問題，主要有債務(wù)承擔(dān)制度、由第三人履行制度、第三人代為清償制度等，擔(dān)保法上主要是保證制度。這些制度中都涉及第三人與債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系問題，但在構(gòu)成要件及法律后果上卻存在著諸多差異。只有在理論上正確地理清這些制度，才能更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。1．與債務(wù)承擔(dān)所謂債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變合同內(nèi)容的前提下，債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。債務(wù)承擔(dān)按照原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，由第三人取代原債務(wù)人的地位承擔(dān)全部債務(wù)，原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系；而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系，而由第三人加入到債的關(guān)系中，與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)?！逗贤ā返?4條以下規(guī)定的主要是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，惟債務(wù)人將合同義務(wù)“部分轉(zhuǎn)移給第三人”的情形，在解釋上可否包括并存的債務(wù)承擔(dān)，尚不明確。理論上普遍認(rèn)為，在第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時(shí)，必須獲得債權(quán)人的同意。而在第三人與債權(quán)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同中，是否需要債務(wù)人的同意才能生效，應(yīng)區(qū)別不同的情況。第三人代為清償與債務(wù)承擔(dān)制度有著本質(zhì)的區(qū)別，其區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)在債務(wù)承擔(dān)中，債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，且在由債務(wù)人與第三人達(dá)成的債務(wù)承擔(dān)合同中，必須取得債權(quán)人的同意；在第三人代為清償?shù)那闆r下，第三人只是單方面表示代債務(wù)人清償債務(wù)或與債務(wù)人達(dá)成代其清償債務(wù)的協(xié)議，無論哪種情形，均無須獲得債權(quán)人的同意。(2)在債務(wù)承擔(dān)中，第三人取得債務(wù)人的法律地位，成為了合同關(guān)系的當(dāng)事人；而在代為清償中，第三人不過是債務(wù)履行的主體，不是合同的當(dāng)事人，只是在其求償權(quán)的范圍內(nèi)代為債權(quán)人。(3)當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，設(shè)定的救濟(jì)途徑不同。在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)主體發(fā)生了變化，應(yīng)由第三人(適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān))或者第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任(適用于并存的債務(wù)承擔(dān))；而在代為清償中，債權(quán)人只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任。第三人單方19愿清償與債務(wù)承擔(dān)的區(qū)別是明顯的。債務(wù)承擔(dān)對第三人發(fā)生效力，除了需要滿足存在有效債務(wù)、被移轉(zhuǎn)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性等條件外，還必須要有第三人與債權(quán)人或與債務(wù)人之間形成債務(wù)承擔(dān)的合意。無論是免責(zé)的還是并存的債務(wù)承擔(dān)，都要求第三人就債務(wù)的移轉(zhuǎn)與債權(quán)人或債務(wù)人意思表示一致，也就是成立一個(gè)債務(wù)承擔(dān)合同。在第三人單方自愿履行的情況下，第三人既沒有與債權(quán)人，也沒有與債務(wù)人形成合意，因此，與債務(wù)承擔(dān)有著本質(zhì)的區(qū)別。作為第三人代為清償?shù)淖畛Ｒ娦问?，債?wù)履行承擔(dān)在實(shí)務(wù)中大量存在。債務(wù)履行承擔(dān)與債務(wù)承擔(dān)存在著共同之處，如債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)都應(yīng)是合法有效的，是可以移轉(zhuǎn)或可以由他人履行的，且都必須有合意的存在。至于兩者問的區(qū)別，理論上比較容易界定，但在實(shí)務(wù)中還是經(jīng)常容易混淆。導(dǎo)致這種現(xiàn)象發(fā)生的根本原因還是沒有弄清兩者問的本質(zhì)區(qū)別。筆者以為兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是債務(wù)履行承擔(dān)只能是第三人與債務(wù)人之間達(dá)成的合意，而債務(wù)承擔(dān)還可以發(fā)生在第三人與債權(quán)人之間；二是合同約定的內(nèi)容不同。債務(wù)承擔(dān)如果是債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的，應(yīng)是在兩者問形成了轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，債務(wù)履行承擔(dān)則在債務(wù)人與第三人之間形成了第三人代債務(wù)人清償債務(wù)的協(xié)議。關(guān)于兩者的區(qū)別，德國民法典第329條的規(guī)定闡釋得非常清楚。該條規(guī)定：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時(shí)，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)臋?quán)利。”由于債務(wù)承擔(dān)涉及的是合同主體的變更，因此在成立要件上最為嚴(yán)格。當(dāng)事人必須在合同中明確表示“債務(wù)人將合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人”(包括全部和部分轉(zhuǎn)讓)或者“債務(wù)人的債務(wù)由第三人承擔(dān)”；如果約定的是“債務(wù)人的債務(wù)由第三人向債權(quán)人履行”(或“清償”、“給付”、“代付”)，則屬債務(wù)履行承擔(dān)。由于“債務(wù)履行承擔(dān)”是債務(wù)人與第三人之間的內(nèi)部合同，與債權(quán)人無關(guān)，無須取得債權(quán)人的同意(而債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意)。債務(wù)人與債權(quán)人之間的關(guān)系并無任何變化，債務(wù)人仍對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，債權(quán)人當(dāng)然也不能據(jù)此取得對第三人的請求權(quán)。2．與由第三人履行理論上一般將合同法第65條規(guī)定的情形稱為由第三人履行的合同，又稱第三人負(fù)擔(dān)的合同或擔(dān)保第三人履行的合同，是以第三人的履行為合同標(biāo)的合同。近代民法雖承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定權(quán)利，但并不承認(rèn)合同可為第三人設(shè)定義務(wù)。筆者認(rèn)為，第三人代為清償與由第三人履行也是不一樣的，主要表現(xiàn)在第三人代為清償?shù)囊馑急硎疽话闶峭ㄟ^與債務(wù)人訂立債務(wù)履行承擔(dān)合同來體現(xiàn)的，而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權(quán)人和債務(wù)人。由第三人履行，是債務(wù)人與債權(quán)人訂立合同，約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)；債權(quán)人和債務(wù)人是合同的訂約主體，第三人是否參與其中是其19由。因此，在由第三人履行的情況下，于第三人不是債權(quán)人與債務(wù)人訂立的由第三人履行的合同當(dāng)事人，故其約定當(dāng)然不能約束第三人。由第三人履行的這一特點(diǎn)，是它與債務(wù)承擔(dān)及債務(wù)履行承擔(dān)的基本區(qū)別。在債務(wù)承擔(dān)及履行承擔(dān)的情況下，雖然債務(wù)也是由第三人履行的，但此兩種情形，都有第三人的參與，也就是有第三人與債務(wù)人或者與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，而由第三人履行的合同則發(fā)生在債務(wù)人與債權(quán)人之間。當(dāng)然，在由第三人履行的合同中，債務(wù)人為“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。但如果第三人同意，其與債務(wù)承擔(dān)，尤其是與債務(wù)履行承擔(dān)的區(qū)別何在筆者認(rèn)為，其區(qū)別的要點(diǎn)仍在第三人“同意”的內(nèi)容：如果第三人與債權(quán)人或債務(wù)人通過協(xié)議，明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，或與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議愿意向債務(wù)人承擔(dān)代為清償債務(wù)的責(zé)任，則這種“由第三人履行的合同”就轉(zhuǎn)化為債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)履行承擔(dān)；而如果第三人僅同意向債權(quán)人為給付(履行)，并未明確表示愿意承擔(dān)債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，或愿意向債務(wù)人承擔(dān)其對債權(quán)人的債務(wù)履行責(zé)任，則只能認(rèn)定成立了“由第三人履行的合同”。3．與保證《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！贝送?，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第22條規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！备鶕?jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定，一般意義上的保證具有以下含義：保證是一種雙方的民事法律行為；保證是擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的行為；保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。筆者認(rèn)為，首先，保證是債權(quán)人與保證人意思表示一致的結(jié)果，僅有一方的意思表示即可成立的保證，不是擔(dān)保法上的保證；其次，保證是擔(dān)保主債務(wù)人履行債務(wù)，并在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為，保證債務(wù)一般與主債務(wù)同時(shí)發(fā)生或者在主債務(wù)發(fā)生后、清償期到來之前產(chǎn)生。保證與并存的債務(wù)承擔(dān)，特別是與第三人加入債務(wù)，與債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)的情形，存在相同之處。對于連帶責(zé)任的保證，保證人沒有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接要求保證人承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任而第三人承擔(dān)連帶債務(wù)的債務(wù)承擔(dān)，其加入債的履行主要也是為了保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，兩者之間沒有本質(zhì)的區(qū)別。如果有些微差異的話，筆者以為主要是債務(wù)發(fā)生時(shí)間上的差異。保證債務(wù)一般與