國(guó)際經(jīng)濟(jì)法(2014)國(guó)際投資法

第七章

國(guó)際投資法第一節(jié)

國(guó)際投資法概說(shuō)一、中國(guó)引進(jìn)外資的法律問(wèn)題二、國(guó)際投資法概念及內(nèi)容

調(diào)整國(guó)際（跨國(guó)）投資活動(dòng)的各種法律規(guī)范的總稱，是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要分支。

內(nèi)容

發(fā)展中國(guó)家對(duì)外投資法

發(fā)達(dá)國(guó)家的海外投資保險(xiǎn)制度

雙邊性國(guó)際條約

區(qū)域性國(guó)際條約

全球性國(guó)際公約

第二節(jié)

發(fā)展中國(guó)家的涉外投資立法一、發(fā)展中國(guó)家吸收外國(guó)投資的法制（一）特征：

1、大多以法典或系列性法規(guī)形式出現(xiàn)2、對(duì)外資管制多，鼓勵(lì)也多3、目前的發(fā)展趨勢(shì)是逐步放寬對(duì)外資的限制

（二）對(duì)外國(guó)投資的管制

1、外國(guó)投資項(xiàng)目的審批2、投資范圍和出資比例的限制3、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和雇傭職工的限制4、對(duì)投資期限的限制5、對(duì)外國(guó)投資“本地化”的要求6、對(duì)外商投資企業(yè)行為的管理監(jiān)督(三)對(duì)外國(guó)投資的保護(hù)和鼓勵(lì)1、待遇2、資本和利潤(rùn)匯出的保障3、慎重征收（或國(guó)有化）及給予補(bǔ)償

少數(shù)一些國(guó)家規(guī)定放棄了對(duì)外資實(shí)行或國(guó)有化的權(quán)利，這些國(guó)家包括埃及（不動(dòng)產(chǎn)除外）、加納、老撾、蒙古、越南、也門(mén)等。

4、給予各種財(cái)稅優(yōu)惠

5、妥善解決涉外投資爭(zhēng)端二、發(fā)展中國(guó)家向國(guó)外投資的法制許多發(fā)展中國(guó)家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的對(duì)外投資經(jīng)驗(yàn)。

主要包括:允許境外投資的范圍；境外投資的審批、管理、監(jiān)督對(duì)境外投資的鼓勵(lì)和保護(hù)等

中國(guó)海外投資保險(xiǎn)制度

針對(duì)中國(guó)的境外投資者在當(dāng)?shù)乜赡苡龅饺鐟?zhàn)爭(zhēng)和暴亂、政府征用、限制匯兌等風(fēng)險(xiǎn)，于2001年12月專(zhuān)門(mén)成立了一家國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，即“中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司”（簡(jiǎn)稱中國(guó)信保），作為中國(guó)惟一一家專(zhuān)門(mén)從事出口信用及海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的政策性保險(xiǎn)公司，積極實(shí)施中央提出的“走出去”戰(zhàn)略，幫助企業(yè)更好地利用國(guó)內(nèi)外兩個(gè)市場(chǎng)和兩種資源，積極引導(dǎo)和組織國(guó)內(nèi)條件成熟的企業(yè)走出去，在更大范圍、更大程度和高層次上參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)的合作和競(jìng)爭(zhēng)。

中國(guó)海外投資保險(xiǎn)，是中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司開(kāi)辦的一項(xiàng)政策性保險(xiǎn)，目的是鼓勵(lì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行海外投資。與一般商業(yè)保險(xiǎn)不同，海外投資保險(xiǎn)有著鮮明的政策性，不以贏利為目的。具體條件：

A、險(xiǎn)種。承保的風(fēng)險(xiǎn)為：東道國(guó)政府的征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭(zhēng)及政府違約。

B、適格的投資者。下列投資者可以投保：1、在中國(guó)境內(nèi)（港、澳、臺(tái)除外）注冊(cè)成立的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)；

2、在港、澳、臺(tái)和中國(guó)境外注冊(cè)成立的企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)，如果其95%以上的股份在中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)機(jī)構(gòu)控制之下，可由該境內(nèi)的企業(yè)機(jī)構(gòu)投保；

3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的企業(yè)、社團(tuán)、機(jī)構(gòu)和自然人。

C、適格投資可以享受保障的項(xiàng)目必須符合中國(guó)國(guó)家政策和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略利益。下列形式的境外投資，不論是否已經(jīng)完成，均可投資：1、直接投資；2、金融機(jī)構(gòu)貸款；3、其他經(jīng)批準(zhǔn)的投資形式。

第三節(jié)

發(fā)達(dá)國(guó)家的涉外投資立法

一、發(fā)達(dá)國(guó)家鼓勵(lì)海外投資的法制鼓勵(lì)措施主要包括以下幾種：

（一）信貸優(yōu)惠（二）避免雙重征稅（三）其他援助二、發(fā)達(dá)國(guó)家的海外投資保險(xiǎn)制度

1948年，作為“馬歇爾計(jì)劃”的一部分，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了《經(jīng)濟(jì)合作法案》，率先創(chuàng)立海外投資保險(xiǎn)制度。此后多次修訂。其他國(guó)家紛紛效尤，以國(guó)家為后盾，以國(guó)內(nèi)立法為依據(jù)，于與發(fā)展中國(guó)家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定為先行，由政府專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)或國(guó)家指定的專(zhuān)業(yè)公司為本國(guó)海外投資者提供政治風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)或擔(dān)保。

20世紀(jì)80年代，世界上主要的公營(yíng)出口信貸和海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)組成了“信貸和投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)國(guó)際聯(lián)盟”，簡(jiǎn)稱“伯爾尼聯(lián)盟”，其組成機(jī)構(gòu)來(lái)自經(jīng)合組織開(kāi)發(fā)援助委員會(huì)的所有成員國(guó)及韓國(guó)和印度。其中的主要骨干是美、日、德的有關(guān)機(jī)構(gòu)。

（一）承保機(jī)構(gòu)美國(guó)：海外私人投資公司（簡(jiǎn)稱OPIC）全權(quán)經(jīng)營(yíng)。日本：由通商產(chǎn)業(yè)省出口保險(xiǎn)部主管和經(jīng)辦。2003年4月，日本“通商產(chǎn)業(yè)省”更名為“經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省”，其出口貿(mào)易保險(xiǎn)中包含海外投資保險(xiǎn)，由一家獨(dú)立的行政法人“日本貿(mào)易保險(xiǎn)社”承辦。

德國(guó)：指定兩家公司，即總部設(shè)在漢堡的PWC德國(guó)復(fù)審股份公司以及黑爾梅斯信貸擔(dān)保股份公司

（二）合格投資者美國(guó)：投資者必須是其資產(chǎn)至少51%為美國(guó)人所有的美國(guó)公司或其資產(chǎn)至少95%為美國(guó)人所有的外國(guó)公司。

德國(guó)：在德國(guó)有住所的德國(guó)公民以及根據(jù)德國(guó)法律設(shè)立、在德國(guó)設(shè)有住所或居的公司或社團(tuán)。

日本：是日本公民或日本法人。

（三）合格投資美、日、德三國(guó)無(wú)一例外都明文規(guī)定：以東道國(guó)已經(jīng)表明確表示同意接納作為可以承保的先決要件。（四）合格東道國(guó)德國(guó)的海外投資者一般均向與德國(guó)簽訂了上述協(xié)定的發(fā)展中國(guó)家投資。

美國(guó)對(duì)合格的東道國(guó)的規(guī)定最為詳細(xì)和嚴(yán)格，其合格條件主要是：

A、限于友好的發(fā)展中國(guó)家；

B、東道國(guó)國(guó)民人均收入低于××××美元（定期調(diào)整具體數(shù)字）；

C、尊重人權(quán)和國(guó)際上公認(rèn)的工人權(quán)利；

D、與美國(guó)簽訂有雙邊投資協(xié)定。日本，對(duì)合格東道國(guó)并無(wú)具體要求（五）承保的政治風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)別三種主要的政治風(fēng)險(xiǎn)，分別是外匯禁兌險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)征用險(xiǎn)戰(zhàn)爭(zhēng)內(nèi)亂險(xiǎn)1989年，日本開(kāi)設(shè)了獨(dú)立的政府違約險(xiǎn)

（六）保險(xiǎn)額和保險(xiǎn)期限一般來(lái)說(shuō)，最大保險(xiǎn)額為投資總額的90%，但德國(guó)最高95%。保險(xiǎn)期限，所有各國(guó)的投資保險(xiǎn)制度都提供了15至20年的長(zhǎng)期保險(xiǎn)。

（七）保險(xiǎn)費(fèi)

各國(guó)的年保險(xiǎn)費(fèi)率和立率標(biāo)準(zhǔn)有較大不同。美國(guó)的OPIC公司在經(jīng)營(yíng)上自負(fù)盈虧，因此保險(xiǎn)費(fèi)率也最高，如果三種政治風(fēng)險(xiǎn)一攬子投保，其合計(jì)保險(xiǎn)費(fèi)率為1.5%，但依投資的不同行業(yè)而有高低之分。

大部分國(guó)家政府都向海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)提供補(bǔ)貼，因而保險(xiǎn)費(fèi)率也低。

（八）賠償和救濟(jì)各國(guó)都規(guī)定了賠償投保人（即海外投資者）的條件以及向東道國(guó)代位求償?shù)臋?quán)利。一般做法是，海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在發(fā)生所承保的風(fēng)險(xiǎn)之后，先據(jù)一定條件向遭受風(fēng)險(xiǎn)的投資者支付賠償，而后代位取得投資者的權(quán)利，包括向東道國(guó)政府的索賠權(quán)。

三、發(fā)達(dá)國(guó)家吸收外國(guó)投資的立法（一）美國(guó)最大的資本輸入國(guó)，外資政策也最為開(kāi)放。但由于近十幾年來(lái)外國(guó)投資的急劇增長(zhǎng)，美國(guó)也開(kāi)始注意加強(qiáng)對(duì)外資的管理和監(jiān)督。其中最重要的一項(xiàng)立法是1988年《綜合貿(mào)易及競(jìng)爭(zhēng)法》第5021節(jié)，即所謂愛(ài)克森-佛羅里奧修正案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可根據(jù)“國(guó)家安全”方面的理由，禁止任何外國(guó)人對(duì)從事州際商務(wù)的美國(guó)企業(yè)實(shí)行吞并、取得或接管。

根據(jù)1988年《綜合貿(mào)易及競(jìng)爭(zhēng)法》第5021節(jié)，即所謂愛(ài)克森—佛羅里奧修正案的規(guī)定：外國(guó)公司欲并購(gòu)的美國(guó)公司如果涉及到與國(guó)家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，該項(xiàng)并購(gòu)將受到特殊的審查，執(zhí)行審查任務(wù)的機(jī)構(gòu)是美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)。在認(rèn)為該項(xiàng)并購(gòu)案威脅國(guó)家安全的情況下，外國(guó)投資委員會(huì)將就此并購(gòu)提請(qǐng)總統(tǒng)審查，而總統(tǒng)有權(quán)根據(jù)“國(guó)家安全”方面的理由，禁止任何外國(guó)人對(duì)從事州際商務(wù)的美國(guó)企業(yè)實(shí)行吞并、取得或接管。愛(ài)克森—佛羅里奧修正案為美國(guó)規(guī)制并購(gòu)提供了有利的法律依據(jù)，雖然其有效期已滿，但是考慮到該法案對(duì)維護(hù)美國(guó)國(guó)家安全利益的巨大作用，布什總統(tǒng)在1991年簽署了另一項(xiàng)法案使該修正案永久有效。美國(guó)國(guó)會(huì)甚至至今還試圖使該修正案的適用范圍擴(kuò)大到“經(jīng)濟(jì)安全”領(lǐng)域。

（二）加拿大經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)格控制到自由開(kāi)放的過(guò)程（三）日本外資立法也經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)格控制到自由開(kāi)放的過(guò)程。日本外匯法以及各種大藏省令對(duì)外資企業(yè)對(duì)日本的投資實(shí)行限制。

第四節(jié)

保護(hù)國(guó)際投資的雙邊條約一、保護(hù)外國(guó)投資雙邊條約的產(chǎn)生和發(fā)展

二戰(zhàn)后，以美國(guó)為首的發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)外直接投資劇增。與此同時(shí)，眾多殖民地、半殖民地國(guó)家紛紛贏得了獨(dú)立，并極力恢復(fù)和維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。從本世紀(jì)五十年代末開(kāi)始，一場(chǎng)大規(guī)模的針對(duì)外資的國(guó)有化運(yùn)動(dòng)在發(fā)展中國(guó)家逐漸展開(kāi)，至六七十年代達(dá)到高潮。

從40年代開(kāi)始，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛立法，建立了旨在保護(hù)本國(guó)海外投資的保險(xiǎn)制度。但對(duì)于海外投資者母國(guó)投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)國(guó)際代位索賠權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍無(wú)法保證。繼大規(guī)模國(guó)有化浪潮之后，發(fā)展中國(guó)家在其國(guó)內(nèi)新的立法中多有鼓勵(lì)和保護(hù)外商投資的新規(guī)定，但它畢竟只是國(guó)內(nèi)立法，仍不足以切實(shí)消除外國(guó)投資者的疑慮。

這種單純依據(jù)發(fā)展中國(guó)家有關(guān)外資的國(guó)內(nèi)立法或發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)海外投資保險(xiǎn)制度的國(guó)內(nèi)立法，都無(wú)法為發(fā)達(dá)國(guó)家流向發(fā)展中國(guó)家的投資提供充分的法律保護(hù)，于是，有關(guān)國(guó)際投資保護(hù)的雙邊條約

(協(xié)定)便得以逐漸盛行。

二、保護(hù)國(guó)際投資雙邊條約的類(lèi)型

三種模式：

（一）友好通商航海條約

這種條約牽涉的范圍頗為廣泛，因而對(duì)于外國(guó)投資的法律保護(hù)這一特定問(wèn)題的規(guī)定往往欠明確、具體，美國(guó)等國(guó)家在1960年后就不再推行“友好通商航海條約"這一雙邊條約模式了。

（二）投資保證協(xié)議

此類(lèi)雙邊協(xié)議的核心在于讓對(duì)方締約國(guó)正式確認(rèn)美國(guó)國(guó)內(nèi)的承保機(jī)構(gòu)在有關(guān)的政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國(guó)政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利及地位。

（三）促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定

此類(lèi)協(xié)定內(nèi)容詳實(shí)具體，實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠?yàn)橘Y本輸出國(guó)的海外投資提供切實(shí)有效的保護(hù)，因而一問(wèn)世便得到各發(fā)達(dá)國(guó)家的競(jìng)相效仿和大力推行。而且也為發(fā)展中國(guó)家所廣泛接受。

三、雙邊投資保護(hù)協(xié)定的主要內(nèi)容（一）投資

美式協(xié)定將“投資”定義為：“在締約國(guó)一方所屬所控制領(lǐng)土，由締約國(guó)另一方的國(guó)民或公司直接地或間接地投入的各種形式的資本，諸如股票、債權(quán)、各種勞務(wù)合同與投資合同。它包括：

1、有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)（包含各種權(quán)利、如抵押權(quán)、留置權(quán)以及質(zhì)權(quán)等）；

2、公司、公司的股票或其他權(quán)益、公司資產(chǎn)的各種利益；

3、金錢(qián)請(qǐng)求權(quán)，或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值并與投資有關(guān)的行為請(qǐng)求權(quán)；

4、各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號(hào)名稱、工業(yè)設(shè)計(jì)、商業(yè)秘密與專(zhuān)有技術(shù)，以及商業(yè)信譽(yù)等項(xiàng)權(quán)利；

5、由法律或合同所賦予的各種權(quán)利以及依法授予的各種特許證和許可證。

中法協(xié)定對(duì)“投資”的定義與美式協(xié)定使用的措詞有所不同，但內(nèi)容基本一致。除“投資”外，美式協(xié)定還將保護(hù)范圍擴(kuò)大至“各種有關(guān)活動(dòng)”，中法協(xié)定并無(wú)此種條款，但從協(xié)定精神以及中國(guó)同其他國(guó)家締結(jié)的投資協(xié)定的規(guī)定來(lái)看，與投資有關(guān)的活動(dòng)也在保護(hù)范圍之內(nèi)。

（二）外資準(zhǔn)入及待遇

雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般規(guī)定，締約一方根據(jù)其法律（或法規(guī)、政策、行政慣例及審批部門(mén)審批部門(mén)享有的法定權(quán)限），準(zhǔn)許締約對(duì)方投資，從而顯示對(duì)東道國(guó)在外資準(zhǔn)入方面自主權(quán)的尊重。

在外資待遇方面，中法協(xié)定要求相互給予對(duì)方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三國(guó)投資者的待遇”。

在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，美式協(xié)定則要求締約方按國(guó)民待遇或最惠國(guó)待遇標(biāo)準(zhǔn)允許對(duì)方投資者入境投資，但在一些部門(mén)或行業(yè)或可以作為例外而不給予外商國(guó)民待遇。美式協(xié)定并要求取消外資準(zhǔn)入的業(yè)績(jī)要求，如出口比例當(dāng)?shù)爻煞莸纫蟆？梢?jiàn)，美式協(xié)定在投資準(zhǔn)入方面傾向于對(duì)外資的無(wú)條件開(kāi)放。

在外資待遇方面，美式協(xié)定的特點(diǎn)是：除了要求締約各方給予對(duì)方者“公平合理的待遇”之外，還特別規(guī)定“所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國(guó)際法的要求”。這種措詞往往給國(guó)際上的強(qiáng)權(quán)政治者留下“法律根據(jù)”，便于他們?nèi)我狻敖忉尅焙碗S便對(duì)弱者“問(wèn)罪”。近代國(guó)際法發(fā)展史上的此類(lèi)事例屢見(jiàn)不鮮的。

（三）利潤(rùn)匯出

中法協(xié)定允許投資者在“合理期間內(nèi)”自由轉(zhuǎn)移利潤(rùn)、資本清算所得及征收補(bǔ)償?shù)仁杖?。美式協(xié)定則規(guī)定此類(lèi)款項(xiàng)應(yīng)可“自由地和及時(shí)地”轉(zhuǎn)移。

（四）代位

中法協(xié)定規(guī)定締約一方可為其投資者在締約另一方境內(nèi)的已得到批準(zhǔn)的投資提供擔(dān)保；締約另一方應(yīng)承認(rèn)締約一方之代位權(quán)。中國(guó)所締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，大都有此種代位權(quán)條款。而美國(guó)由于已推行并簽訂了一進(jìn)多項(xiàng)專(zhuān)門(mén)特設(shè)的雙邊“投資保證協(xié)定”，其中已經(jīng)含有代位索賠條款，因此美式的“投資保護(hù)協(xié)定”中并無(wú)代位條款。（五）征收補(bǔ)償

中法、美式協(xié)定和都規(guī)定了東道國(guó)對(duì)外資征收或國(guó)有化的前提條件，即：①為了公共目的②采取非歧視性方式③按照法律程序進(jìn)行④給予補(bǔ)償。

（六）爭(zhēng)端解決（七）其他條款第五節(jié)

區(qū)域性國(guó)際投資法制一、從羅馬條約到馬斯特里赫特條約

《馬約》從原則上禁止對(duì)歐盟成員國(guó)之間以及成員國(guó)和第三國(guó)之間的資本跨國(guó)流動(dòng)和支付施加限制，從而資本跨國(guó)流動(dòng)自由化的原則規(guī)定擴(kuò)大適用于非成員國(guó)和歐盟之間的資本流動(dòng)。

但歐盟以外國(guó)家與歐盟成員國(guó)間的跨國(guó)投資并不能充分享有和歐盟成員國(guó)相互間跨國(guó)投資同等待遇。

整體上看，更主要還在于《馬約》將使歐盟各成員國(guó)在貿(mào)易、勞務(wù)、金融、交通等方面實(shí)現(xiàn)全面融合，乃至使用統(tǒng)一的歐洲貨幣。歐盟是迄今全球最成功的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化組織。二、安第斯集團(tuán)對(duì)待外資的共同規(guī)則

安第斯集團(tuán)對(duì)外資限制過(guò)嚴(yán)，導(dǎo)致流向這一地區(qū)的外資從70年代末開(kāi)始急劇減少。1987年委員會(huì)通過(guò)了第220決議，用以取代第24號(hào)決議。1991年發(fā)布了取代第220號(hào)決議的第291號(hào)決議，逐步取消了對(duì)外資的大部分限制，集團(tuán)的共同外資政策不斷放寬。三、北美自由貿(mào)易協(xié)定(ＮＡＦＴＡ)美國(guó)、加拿大、墨西哥三國(guó)締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》已于1994年1月1日正式生效，從而建立了北美自由貿(mào)易區(qū)。該協(xié)定第十一章對(duì)投資問(wèn)題作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，該章框架與一般