虛擬財產的界定及其在民法和刑法中的屬性爭議,知識產權法論文

虛擬財產的界定及其在民法和刑法中的屬性爭議,知識產權法論文自從2003年北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理我們國家首個虛擬財產侵權案以來，圍繞虛擬財產的法律屬性及侵犯虛擬財產行為的定性而產生的爭論就從未停止過。固然在該案中，一審法院回避了對虛擬財產詳細價值的界定，但卻明確了虛擬財產屬于民法領域的無形財產這一基本問題，同時也確立了虛擬財產應當遭到民事法律保衛(wèi)和救濟的原則和精神。但在刑事法領域，對于虛擬財產應否具有財產屬性這一問題，當前在我們國家卻尚未達成一致的認同，以致司法機關在處理有關虛擬財產的案件時采取了數(shù)種截然不同的處理方式。對虛擬財產法律屬性的界定是解決對侵犯虛擬財產行為進行定性問題的前提和關鍵。在當下，我們國家互聯(lián)網產業(yè)仍保持迅猛發(fā)展勢頭的形勢下更是如此面對現(xiàn)實世界日益網絡化、傳統(tǒng)犯罪與網絡犯罪逐步融合化、網絡犯罪愈加專業(yè)化和復雜化的發(fā)展態(tài)勢，界定虛擬財產的法律屬性已經成為我們國家在面對新型網絡犯罪侵襲時一個難以回避的問題。下面筆者即針對虛擬財產的法律屬性一題進行研究，以期對我們國家有關虛擬財產法律體系的完善有所裨益。一、虛擬財產的概念界定〔一〕有關虛擬財產概念的幾種觀點當前，我們國家相關法律規(guī)范并未對虛擬財產的概念作出明確的界定。針對虛擬財產的概念應怎樣界定，在我們國家法學界存在廣義講、狹義講和最狹義講三種不同的觀點。1.廣義講將虛擬財產界定為一切存在于虛擬空間內的，具備現(xiàn)實交易價值的或不具備交易價值，由持有人隨時調用的專屬性數(shù)據(jù)資料。2.狹義講將虛擬財產限定在那些具備現(xiàn)實交易價值的虛擬物品的范圍內，即特指網絡用戶通過支付費用獲得，并在離線交易的市場內可通過交易獲取現(xiàn)實利益的虛擬物品。如網絡游戲中的虛擬裝備、高等級的游戲角色等。3.最狹義講觀點的學者對虛擬財產的概念進行進一步的限定，以為虛擬財產是指游戲商在網絡游戲中編制并提供應游戲玩家的能夠為游戲角色個人持有和使用的名為武器裝備、游戲貨幣、土地房屋、日用品等電子數(shù)據(jù)模塊?！捕程摂M財產概念幾種觀點的缺陷筆者以為，在對虛擬財產的概念進行界定時，首先應當對虛擬物品和虛擬財產的概念進行明確的區(qū)分。所謂虛擬物品，是指所有在視覺上以物的形態(tài)存在于網絡環(huán)境之中，但在現(xiàn)實環(huán)境中卻沒有與之逐一對應的真實物的數(shù)字化電磁存在形式。根據(jù)能否具有現(xiàn)實的交易價值，能夠將虛擬物品分為兩類。華而不實，具有現(xiàn)實交易價值的虛擬物品，如游戲貨幣、虛擬武器等屬于虛擬財產；不具有現(xiàn)實交易價值的虛擬物品，如網絡游戲中的特定場景、圖片、聲音等則不屬于虛擬財產。之所以作這樣的區(qū)分，是由于，在網絡虛擬世界中，虛擬物品的表現(xiàn)形式多種多樣，將虛擬財產限定在具有交易價值的虛擬物品的范圍內，一方面符合虛擬財產這一概念中虛擬和財產的字面含義，另一方面在我們國家尚未對虛擬財產進行明確立法的形勢下對虛擬財產的范圍作出如此限定，有利于防止因虛擬財產概念的無限擴張而造成網絡犯罪打擊面過寬的情況出現(xiàn)。廣義講將不具有現(xiàn)實交易價值的虛擬物品也納入虛擬財產的范圍內，實際上并未將虛擬財產和虛擬物品進行有效區(qū)分。當然，隨著虛擬財產交易市場的發(fā)展，具備現(xiàn)實交易價值的虛擬財產的范圍也在逐步擴大，當下不具備現(xiàn)實交易價值的虛擬物品將來可以能因其具備現(xiàn)實交易價值而成為虛擬財產。至于對虛擬物品能否有現(xiàn)實交易價值的判定，則不僅應當考量其在正規(guī)的交易市場中能否具有交易價值，還應當將黑市中存在的具有交易價值的虛擬物品也視為虛擬財產。與廣義講將具備現(xiàn)實交易價值和不具備現(xiàn)實交易價值的全部虛擬物品均視為虛擬財產所不同，狹義講將虛擬財產的范圍限定在具備現(xiàn)實交易價值的虛擬物品的范圍內，這一點值得肯定。但是，狹義講以為只要網絡用戶通過支付費用獲得的虛擬物品才屬于虛擬財產卻不無爭議。應該認識到，當前在我們國家司法實踐中，也存在一些不需要網絡用戶支付費用即可獲得的虛擬物品，如QQ號、免費電子郵箱等，其同樣具備現(xiàn)實的交易價值，且可能遭到違法行為或犯罪行為的損害。將這類不需支付費用即可獲得的、具備現(xiàn)實交易價值的虛擬物品排除出虛擬財產的范圍之外，既與我們國家當下的司法實踐不符，也難以適應虛擬財產的發(fā)展規(guī)律。因而，狹義講以為只要網絡用戶通過支付費用獲得，并在離線交易的市場內可通過交易獲取現(xiàn)實利益的虛擬物品才屬于虛擬財產，實際上不當?shù)乜s小了虛擬財產的范圍。至于最狹義講所持的應將虛擬財產的概念限定在網絡游戲范圍內的觀點，筆者以為，盡管網絡游戲中的虛擬財產出現(xiàn)的最早、也最為典型，但是從當前虛擬財產的發(fā)展現(xiàn)在狀況和將來虛擬財產的發(fā)展形勢來看，虛擬財產的概念早已突破了網絡游戲的范圍，仍將其限定在網絡游戲的范圍內只是固步自封，無法反映虛擬財產的全部特征，更難以解決與之相關的全部問題?！踩程摂M財產的概念鑒于上述廣義講、狹義講和最狹義講均存在一定的缺陷，因而，本文在這里將虛擬財產的概念界定為：存在于網絡空間內的、具備現(xiàn)實交易價值的、能由持有人操控或支配的專屬性數(shù)據(jù)資料。其主要包括下面四種類型：〔1〕網絡游戲中的賬號、武器裝備、角色屬性、身份、等級、寵物等；〔2〕虛擬貨幣，如Q幣、百度幣、U幣等；〔3〕賬號，如QQ號、E-mail賬號、BBS論壇賬號、微博賬號等；〔4〕域名，等等。二、有關虛擬財產法律屬性的爭議虛擬財產的法律屬性問題，在我們國家民法學界和刑法學界存在不同的認識：〔一〕民法學界有關虛擬財產法律屬性的不同觀點在我們國家民法學界，針對虛擬財產的根本屬性以及虛擬財產能否應得到民法的保衛(wèi)等問題，存在虛無講和財產講等不同的觀點。持虛無講的學者以為，虛擬財產只是一組數(shù)據(jù)，不能算法律意義上的財產。由于在玩游戲的經過中積累的武器和裝備，其本身沒有任何經濟意義。它就是用一種形式表現(xiàn)出來的一組數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)在某個游戲軟件運行的時候，可能起到某種作用，但假如獨立出來就沒有什么價值。游戲運營商為網絡使用者搭建了游戲平臺，為網絡使用者進入游戲提供了游戲點數(shù)，而虛擬裝備是游戲點數(shù)的物化形式，因而，運營商擁有游戲中物品的所有權。而且假如虛擬物品算是財產的話，那就應當要繳稅。當然，隨著網絡技術日新月異地發(fā)展，尤其是虛擬財產種類和數(shù)量的爆炸性增長，虛擬財產虛無講的觀點已經漸漸淡出了民法學界。當前，我們國家多數(shù)民法學者以為，虛擬財產屬于民法中財產的范圍，且應當遭到民法的保衛(wèi)。在這種對虛擬財產持財產講的觀點中，又存在物權講、債權講、知識產權講、新型權利講等四種不同的意見。詳細而言，持物權講的學者以為，固然傳統(tǒng)的物權理論以為，物權的客體應占有一定的空間并有形的存在，應當具有有形性和獨立性的特征，但是隨著社會經濟和當代科學技術的發(fā)展，物的范圍早已不限制在有形、有體的范圍內，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經濟性，都能夠被認定為法律上的物。附屬性上來看，虛擬財產與民法中物的基本屬性是一樣的。這一方面表如今，虛擬財產具有排他支配和管理的可能性；另一方面表如今虛擬財產具有獨立的經濟價值；除此之外，與傳統(tǒng)的物的存在方式類似，虛擬財產的存在需要一定的空間。因而，應將虛擬財產視為一種特殊的物，適用現(xiàn)行法律中有關物權的規(guī)定對其進行保衛(wèi)。持債權講的學者以為，以網絡游戲為例，玩家與游戲開發(fā)商之間構成的是一種基本的消費〔服務〕合同關系。虛擬財產是游戲開發(fā)商提供服務內容的一部分，也是游戲開發(fā)商提供服務的一種載體和手段。在對虛擬財產進行使用的經過中，游戲開發(fā)商通過合同讓渡了虛擬財產的部分權能，而對受讓這些權能的玩家而言，他們享有的對虛擬財產的權利性質本質上是一種通過合同確立的債權。持知識產權講的學者則以為，從嚴格的意義上講，虛擬財產更多的符合知識產權的特征，即虛擬財產具有的創(chuàng)造性和可復制性、時間性、地域的限制性等特點，是一種智力成果，因而能夠將其劃入知識產權的保衛(wèi)范疇。當然，除了上述觀點外，還有學者以為，固然虛擬財產與物權、債券和知識產權均存在穿插點，但其特殊性是明顯的。由虛擬財產是以實現(xiàn)精神利益為內容的這一特征所決定，應將虛擬財產列為與物權、債權和知識產權相并列的一種獨立的新型財產類型。〔二〕刑法學界有關虛擬財產法律屬性的不同觀點當前，針對虛擬財產能否屬于刑法學中財產的范圍以及刑法學能否應當對其加以保衛(wèi)，在我們國家刑法學界主要存在三種不同的觀點。1.全面否認講該觀點既不成認虛擬財產具有財產屬性，也對其應受刑法保衛(wèi)的必要性加以否認。如有學者以為，虛擬財產沒有價值，也不是勞動創(chuàng)造的，而是商家不當斂財、巧取豪奪的一個圈套。虛擬財產與真實財產的交易違犯價值規(guī)律和價值交換規(guī)則，擾亂金融秩序，嚴重違背金融法。假如保衛(wèi)虛擬財產，將盜取虛擬財產行為犯罪化，不但遏制不了虛擬財產盜竊案，反而會適得其反，引發(fā)更多這樣的案件。并且會誘導更多的青少年和社會精英參加游戲隊伍，造成人才的宏大浪費，還會使國家金融體系遭受重創(chuàng)，引發(fā)通貨膨脹。因此，法律不是應當促進虛擬財產，而是應當限制虛擬財產；不是應當把盜竊虛擬財產行為犯罪化，而是應當把虛擬財產與真實財產的兌換行為犯罪化。2.部分否認講持該觀點的學者固然贊同虛擬財產具有財產的屬性，但不主張將任何虛擬財產均上升為受刑法保衛(wèi)的財產這一高度。如有學者以為，在網絡游戲中，有些游戲物品固然也具有財產的屬性，但卻不應將游戲物品納入受法律保衛(wèi)的財物的范圍內。這是由于，首先，很多游戲如益智類游戲等重視的是介入經過，而不是對游戲物品或經歷體驗值的獲取。其次，對那些玩家不很重視、財產價值明顯不大的游戲物品能夠不視為真實財物，由于侵犯游戲物品的社會危害性主要表如今玩家對游戲物品的重視〔或者損失〕與犯罪行為施行者的獲利上。最后，由于我們國家沒有統(tǒng)一的游戲物品交易市場，立法上又沒有明確怎樣保衛(wèi)虛擬財產，加上當前我們國家立法與司法資源有限，關系國計民生的很多問題都亟待解決，對游戲物品的法律保衛(wèi)還不享有優(yōu)先權。3.肯定講持該種觀點的學者既以為虛擬財產屬于刑法學意義上的財產，又對應當從刑法上對虛擬財產加以保衛(wèi)的觀點表示贊同。如有學者以為，虛擬財產具有效用性、稀缺性、流轉性等特征，屬于刑法意義上的財產，對之進行刑事保衛(wèi)不僅僅是正當?shù)?，而且是必要的。三、虛擬財產應屬于民法學意義上的債權憑證筆者以為，應將虛擬財產視為一種債權憑證?！惨弧程摂M財產并不具有物權的特征所謂物權，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。物權具有對世性、支配性、獨占性、排他性、優(yōu)先性、追及性、公開性、法定性等特征。盡管如持物權講的學者所認可的那樣，虛擬財產具有排他支配和管理的可能性，但是虛擬財產的持有人所擁有的這種排他支配和管理的權利卻是不完好且遭到一定限制的。由于持有人在支配和管理其虛擬財產時不僅需要運營商的配合，而且要遭到該虛擬財產所屬網站或板塊規(guī)則的限制，否則將遭到一定程度的懲罰，更有甚者會遭到虛擬財產被收回的處理懲罰。而這些懲罰均因虛擬財產持有人在持有該虛擬財產之前已經與相關網站簽署了格式合同，而無需再次經過持有人的同意即可作出。而物權所具有的對世性、支配性和排他性則是絕對的，物權的行使不需要借助別人的行為，別人未經物權所有人的同意也不得損害和阻礙物權所有人享有這些權利，這些均是虛擬財產的物權講所無法克制的理論缺陷。另外，虛擬財產的享有是具有一定期限的。該期限的長短并不取決于持有人的主觀意志，而是由運營商的經營狀況、經營策略、游戲規(guī)則等情況所決定，這與物權所具有的永久性或長期性的特征并不相符。從本質上來看，與其講持有人對虛擬財產享有的是一種部分所有權，倒不如講是一種持有權?！捕程摂M財產并非一種知識產權盡管確如知識產權講的學者所以為的那樣，虛擬財產具有一定的創(chuàng)造性、可復制性、時間性、地域的限制性等特點，但是對于持有人而言，其卻并非是持有人自個創(chuàng)造出來的一種智力成果，而是由運營商所預先設定的游戲軟件、網絡通訊工具、網絡版塊等的一個重要組成部分，是持有人通過購買或遵守相關條約、規(guī)則進行技術操作所獲得的相應獎勵。除此之外，虛擬財產也并不具有知識產權所應具備的法定的時間性和排他的專有性等特征。因而，不宜將虛擬財產視為一種知識產權?！踩硞鶛嗤耆軌虬摂M財產所具有的全部特征債權是債權人所享有的請求債務人為特定行為的權利。債權是一種請求權、相對權，其具有設立的任意性和平等性等特征。從虛擬財產的獲得、管理和持有的經過來看，持有人按照運營商預先設定的規(guī)則條款向運營商支付一定的資金或付出一定的時間、精神，在知足相應條件后，運營商向持有人提供知足持有人特定需求的某種特定的虛擬財產。從虛擬財產的持有人與運營商的關系來看，在持有人獲得、管理和持有虛擬財產的經過中，雙方均享有一定的權利，也均需承當一定的義務，實際上，雙方構成的是一種合同關系，而且是一種服務合同關系。之所以將之界定為服務合同，是由于虛擬財產的獲得本身并非持有人付出相應成本的最終目的，通過對虛擬財產的持有和管理，持有人最終希望得到的是運營商提供的網絡游戲、通訊等的服務。在這一服務合同中，虛擬財產相當于一種債權憑證，據(jù)此，持有人既能夠要求運營商提供與之價值相當?shù)南鄳眨梢砸詫⒅D讓給第三人，使第三人接受相關服務。當然，持有人根據(jù)規(guī)則獲得并因而享有管理和持有虛擬財產的權利，并排除別人的任意損害，這也符合債權是一種請求權、相對權，及其設立的任意性和平等性的特征。除此之外，將虛擬財產視為一種債權也更有利于保衛(wèi)虛擬財產持有人的合法權利。由于從物權和債權的保衛(wèi)方式方法的區(qū)別來看，物權的一些保衛(wèi)方式方法，如恢復原狀、返復原物等等，在運營商中止運營，或者停止游戲的發(fā)行時，將變得難以操作。而債權的保衛(wèi)方式方法更傾向于賠償損失，可操作性更強。四、虛擬財產屬于刑法學意義上的財產(一)把虛擬財產納入刑法保衛(wèi)的必要性從刑法保衛(wèi)的必要性來看，將虛擬財產納入刑法中財產概念的范圍既符合虛擬財產發(fā)展的必然趨勢，也知足了懲治嚴重侵犯虛擬財產行為的客觀需求。1.當前，虛擬財產已經成為我們國家市場經濟中的一種新興產業(yè)，并且還呈現(xiàn)出不斷蓬勃發(fā)展的趨勢。根據(jù)中國互聯(lián)網絡信息中心于2020年1月份發(fā)布的(第31次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告〕，截止2020年12月底，我們國家網民規(guī)模已達5.64億，互聯(lián)網的普及率為42.1%，華而不實，僅網絡游戲用戶的規(guī)模就到達3.36億。隨著網絡游戲、網絡通訊工具等各種網絡應用工具的發(fā)展，網絡虛擬財產也日益成為服務、便利網民網絡生活的重要工具。僅以網絡游戲為例，當前，在我們國家互聯(lián)網中，已經構成了幾個專門用于交易網絡游戲道具的平臺。僅在淘寶網這一個網站中，筆者就能夠搜索到魔獸世界、誅仙、熱血傳奇等幾近全部熱門游戲的游戲賬號、裝備、工具、游戲幣等游戲商品。在淘寶網中搜索QQ靚號，也有近四千件商品可供交易。盡管如對虛擬財產的財產屬性持全面否認講的學者以為的那樣，網絡游戲可能會誘導青少年和社會精英參加華而不實，造成人才的宏大浪費，虛擬財產本身可能也只是商家不當斂財、巧取豪奪的一個圈套。但是，當下我們國家擁有大量的網絡游戲用戶，虛擬財產也日益成為與人們生產、生活、學習密不可分的物品這一事實是客觀存在的。2.在我們國家虛擬財產發(fā)展日益商品化、產業(yè)化的同時，嚴重侵犯虛擬財產的行為也不斷涌現(xiàn)。根據(jù)中國互聯(lián)網絡信息中心于2020年10月發(fā)布的(2020年中國網民信息安全研究報告〕，在我們國家，有13.8%的網民遭遇過賬號或密碼被盜。在被盜的網絡賬號中，最多的是聊天工具賬號和網絡游戲賬號。在國家機關打擊網絡盜號行動之前，據(jù)騰訊公司統(tǒng)計，高峰時期天天大概有10萬人次填寫申述資料，反映QQ密碼被盜，假如加上那些實際被盜而沒有申訴的網民，天天是數(shù)量更多的號碼被盜，這相當于天天數(shù)量龐大的公民失竊。2020年3月，重慶市警方破獲了當時全國最大的Q幣盜竊案。經調查，該Q幣盜竊團伙僅在2018年3月至2020年3月一年期間，就涉嫌對1000多萬臺電腦植入木馬，盜取Q幣進行販賣，非法獲利六百余萬元。同時他們還將被盜QQ號碼廣泛用于詐騙好友、靚號買賣、微博推廣、垃圾短信等違法犯罪活動。2020年12月，北京市海淀公安分局與市局刑偵總隊、網安總隊等部門會同冀、湘、粵、皖等地警方，打掉一個盜銷網絡游戲賬號和游戲裝備的特大違法犯罪團伙，抓獲犯罪嫌疑人40余名。經調查，該犯罪團伙成員分布在河北、湖南、廣東、安徽等各地。在該團伙中，專門有黑客編寫木馬程序盜取玩家賬號密碼，進而將盜取的賬號密碼信息等倒賣給別人，再由專人負責盜取賬號內虛擬物品、貨幣并利用網上銀行、支付寶等轉賬匯款進行牟利，構成一個集盜竊、銷贓于一體的犯罪產業(yè)鏈條。這些事實均講明了當前我們國家侵犯虛擬財產的行為已經呈現(xiàn)出職業(yè)化、產業(yè)化和鏈條化的發(fā)展趨勢，打擊該類行為的形勢也日趨嚴峻。3.在我們國家，虛擬財產是客觀存在的，嚴重侵犯虛擬財產的行為也是客觀存在的，這些侵犯虛擬財產的行為不但嚴重擾亂了互聯(lián)網的正常秩序，而且對國家和公民的合法利益均造成了嚴重損害。將虛擬財產納入我們國家刑法中財產的范圍并不是為了鼓勵我們國家公民介入網絡游戲，而只是為打擊嚴重侵犯公民虛擬財產的行為提供法律根據(jù)，進而到達規(guī)范公民所施行的網絡行為和保衛(wèi)公民從虛擬的網絡世界中享有合法權益的目的。將虛擬財產排除在刑法中財產的范圍之外，單純地依靠禁止虛擬財產交易的方式方法既不能解決青少年和某些社會精英沉迷于網絡游戲的這一社會問題，也不會阻礙當前我們國家虛擬財產產業(yè)的蓬勃發(fā)展。相反，任由侵犯網絡虛擬財產的行為橫行下去，不但是對犯罪行為的一種縱容，難以發(fā)揮刑法應當具有的打擊犯罪、保衛(wèi)人民的作用，而且勢必也會造成虛擬財產行業(yè)發(fā)展的混亂，影響互聯(lián)網行業(yè)健康、有序地運行。〔二〕虛擬財產屬于刑法規(guī)定的財產范疇從刑法中所稱的財產的概念來看，對于公民私人所有的財產的范圍，我們國家1997年刑法第九十二條對之作出了明確的規(guī)定。很顯然，債權憑證既不屬于該條第〔一〕項規(guī)定的生活資料，也不屬于第〔二〕項規(guī)定的生產資料，更不屬于個體戶和私營企業(yè)所有的合法財產，對于其能否屬于刑法上財產的概念范圍，關鍵是判定其能否屬于該條第〔四〕項中的其他財產。此處，刑法典將其他財產與股份、股票、債券予以并列規(guī)定，意在講明其他財產應當具有有股份、股票、債券這類財產憑證一樣的性質。從本質上來看，債權憑證也屬于一種財產憑證，因而，將公民私人所有的債權憑證納入我們國家刑法中財產的范圍并不違犯刑事立法的規(guī)定。問題是，從權利歸屬來看，很難講虛擬財產這種債權憑證為公民私人所有，以虛擬財產為公民私人所持有這一表述來形容這種權利歸屬更為確切。所有與持有顯然是兩種不同的權利歸屬狀態(tài)，由此能否能夠得出虛擬財產這種債權憑證并不屬于刑法中財產的范圍呢？筆者以為，我們國家1997年刑法第九十二條的規(guī)定只是對公民私人所有的財產作出了列舉性的規(guī)定，但并未將公民私人持有的財產排除出刑法中財產概念的范圍。對此，能夠借鑒我們國家1997年刑法第九十一條有關公共財產的范圍的規(guī)定。從權利歸屬來看，該條第一款規(guī)定的公共財產是國家、勞動群眾集體所有的財產，而該條第二款規(guī)定的公共財產則是由國家機關、國有公司、企業(yè)等持有的財產。根據(jù)該條的規(guī)定可以以進一步講明，公民持有的虛擬財產同樣應當納入刑法中財產概念的范圍。綜合上述闡述，筆者以為，當下，伴隨著網絡的推廣和普及，網絡犯罪已經成為威脅我們國家國家安全和社會發(fā)展的重要因素，將虛擬財產納入我們國家刑法中財產的范圍，并以刑事法律