“嚴(yán)打”斗爭中刑法適用若干問題研究

“嚴(yán)打”斗爭中刑法適用若干問題研究

一、前言

依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動，是中央在社會主義初級階段懲治犯罪、維護(hù)社會治安的重要方針之一，是我國社會綜合治理工作的首要環(huán)節(jié)，也是鄧小平民主法治思想的重要組成部分。自1983年8月開始第一次嚴(yán)打斗爭到現(xiàn)在，黨和政府在全國范圍內(nèi)已經(jīng)開展了三次“嚴(yán)打”整治斗爭。當(dāng)前正在進(jìn)行的“嚴(yán)打”，以有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢力犯罪、爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪、盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪為重點(diǎn)打擊對象，采取了“嚴(yán)打”與整頓市場秩序相結(jié)合、“嚴(yán)打”與查處腐敗相結(jié)合的主要做法。此次“嚴(yán)打”開展以來，在“嚴(yán)打”的強(qiáng)大攻勢下，一批為非作歹的黑惡勢力被摧毀，一大批犯罪分子受到應(yīng)有的懲處，社會治安形勢開始有一定的好轉(zhuǎn)。這充分說明了“嚴(yán)打”方針的重要意義和實(shí)際效應(yīng)。但是，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，“嚴(yán)打”畢竟是在特殊時期針對某些特定的嚴(yán)重犯罪采用的特殊手段，如果過高地估計(jì)“嚴(yán)打”的實(shí)際效能，可能會帶來許多負(fù)面的影響，乃至在根本上違背“嚴(yán)打”的初衷。

因此，從“嚴(yán)打”的政策意義角度，必須對“嚴(yán)打”的政策定位予以理性的分析和界定。從“嚴(yán)打”的司法實(shí)務(wù)貫徹方面，本文選取了“嚴(yán)打”中刑法適用的兩個重要方面的問題進(jìn)行重點(diǎn)剖析：一是“嚴(yán)打”中刑法基本原則的貫徹。選擇此問題主要是因?yàn)樾谭ɑ驹瓌t是刑法的精神和靈魂，是刑事立法和司法的指導(dǎo)、統(tǒng)帥。執(zhí)行“嚴(yán)打”政策必須站在全面貫徹執(zhí)行刑法基本原則的高度。二是“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭中法律界限的把握，著重對黑社會性質(zhì)組織及其與相關(guān)概念的界限進(jìn)行了分析。這是因?yàn)椤皰吆诔龕骸睂ｍ?xiàng)斗爭的重點(diǎn)是對黑社會性質(zhì)組織的打擊，而是否成立黑社會性質(zhì)組織則是開展此項(xiàng)斗爭的關(guān)鍵?？茖W(xué)、合理地界定黑社會性質(zhì)組織的概念和特征，對于認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的犯罪及其相關(guān)犯罪具有重要意義。

二、“嚴(yán)打”的正確定位

“嚴(yán)打”作為我國的一項(xiàng)重要的刑事政策，其在打擊犯罪、維護(hù)社會治安方面發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用，但從法理的角度，必須對“嚴(yán)打”的政策予以恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，既不能夸大其在打擊犯罪中的作用，同時又要處理好“嚴(yán)打”政策與執(zhí)行法律之間的關(guān)系。

“嚴(yán)打”與依法治國方略的關(guān)系

依法治國，是黨的十五大確立的中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民治理國家的基本的長期的方略。貫徹依法治國方略是堅(jiān)持人民民主專政的重要保證，它要求各政黨、組織、國家機(jī)關(guān)與公民都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行活動，嚴(yán)格依法辦事，而絕不能凌駕于法律之上。

“嚴(yán)打”作為中央針對特定嚴(yán)重刑事犯罪而提出的一項(xiàng)重要刑事政策，應(yīng)當(dāng)在社會主義法治的軌道上進(jìn)行，必須符合國家依法治國方略的長遠(yuǎn)目標(biāo)和內(nèi)在要求。“嚴(yán)打”作為一項(xiàng)刑事政策，它與刑事法律分屬于兩個不同的領(lǐng)域。作為國家法律實(shí)務(wù)部門的具體行動，刑事政策活動必須遵循憲法和法律的規(guī)定，法律為政府的活動預(yù)設(shè)了許多限制，政府不能突破法律、違背法律而另搞一套。正是在這種意義上，我國歷次“嚴(yán)打”都強(qiáng)調(diào)“依法從重從快”。也就是說，這種“從重從快”，不是可以突破法律的界限，任意多捕、盲目從重，甚至對犯罪分子隨意加重處罰；也不是可以超越法律程序，剝奪犯罪嫌疑人應(yīng)有的訴訟權(quán)利而草率行事、隨意從快。這種“從重從快”，仍須以危害事實(shí)為依據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩。對犯罪分子確定刑事責(zé)任、適用刑罰，仍須嚴(yán)格遵守刑法總則與分則的各項(xiàng)規(guī)定和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。越是在“嚴(yán)打”期間，越應(yīng)強(qiáng)調(diào)“依法辦事”的重要性，越要重事實(shí)、重證據(jù)，遵循法定程序，嚴(yán)格執(zhí)行辦案法紀(jì)，確保辦案質(zhì)量，使所辦的每一個案件都經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。只有這樣，才能既不冤枉無辜，又不放縱犯罪，才能給各種嚴(yán)重刑事犯罪活動以毀滅性打擊，達(dá)到“嚴(yán)打”的目的。離開法律的準(zhǔn)繩，不僅違法，也違背“依法從重從快”的“嚴(yán)打”方針本身。

同時，也只有使“嚴(yán)打”方針的具體操作符合依法治國這一長遠(yuǎn)的治國方略的內(nèi)在要求，才談得上“嚴(yán)打”方針是依法治國在現(xiàn)階段貫徹實(shí)施的具體體現(xiàn)，也才能對依法辦事起到積極的促進(jìn)作用。由于法律本身有其局限性，它雖然在整體上設(shè)定了必要的框架，但其不可能告訴政法部門在特定時期犯罪的具體態(tài)勢、應(yīng)予打擊的重點(diǎn)及具體的行動方案。政法部門如何有效地使用其有限的人力、物力和財(cái)力等資源有效地打擊、預(yù)防犯罪，就不僅成為法律領(lǐng)域內(nèi)的問題，同時也是刑事政策領(lǐng)域的重要問題。正是在這種意義上，作為從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的“嚴(yán)打”方針，也是依法治國方略在現(xiàn)階段的實(shí)施過程中所允許的。但在“嚴(yán)打”過程中，對這一方針稍有執(zhí)行不當(dāng)，即有可能背離依法治國的要求，甚至出現(xiàn)以政策代替法制而破壞法治的現(xiàn)象。最高人民法院肖揚(yáng)院長在總結(jié)嚴(yán)打整治斗爭的司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上即曾明確提出：“只有在取得嚴(yán)打法律效果的同時，才能取得嚴(yán)打最佳的社會效果。損害法律效果的社會效果，實(shí)際上是經(jīng)不起歷史檢驗(yàn)的，也是不會得到人民群眾的真正擁護(hù)和支持的?！边@一論斷對正確處理“嚴(yán)打”與國家法治的關(guān)系具有指導(dǎo)意義。

“嚴(yán)打”與刑罰的功能和效益的關(guān)系

“嚴(yán)打”的基本內(nèi)容就是適用刑罰的“從重”和刑事程序上的“從快”。這兩項(xiàng)基本內(nèi)容的正確實(shí)施，必須對刑罰本身的功能和效益予以恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。

現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪是生理、社會、環(huán)境等多方面的因素綜合導(dǎo)致的，在某一時期可能表現(xiàn)為某種“癥狀”比較明顯、嚴(yán)重，刑罰的抗制則如同強(qiáng)心劑，雖確有緩解陣痛之效，但因難免有負(fù)面影響而不能濫用，用之過多，其負(fù)面影響就顯著。刑罰功能的充分發(fā)揮，主要的不在于其嚴(yán)厲性和殘酷性，而在于刑罰的不可避免和及時性。因而貫徹“嚴(yán)打”政策必須堅(jiān)決擯棄刑罰萬能理論和刑罰工具主義，刑罰的功能及其發(fā)揮均是有限的，必須在堅(jiān)持人權(quán)保障的理念下對刑罰合理運(yùn)用。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，刑罰就好比犯罪分子購買犯罪的支付價格，犯罪數(shù)量將隨著預(yù)期刑罰的上升而下降，預(yù)期刑罰的強(qiáng)化將制止更多的犯罪。而“嚴(yán)打”在戰(zhàn)略上具有“集中優(yōu)勢兵力、各個殲滅罪犯”的特征，在戰(zhàn)術(shù)上具有強(qiáng)化輿論宣傳、發(fā)動群眾參與的特征，兼顧了立法、司法、執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)，從而有力地提高了組織效率和犯罪偵破率，其取得的刑罰效益是巨大的。但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，其取得的刑罰效益又不是無本萬利的，而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的減少過程中所支付的成本卻是遞增的。當(dāng)“嚴(yán)打”通過聲勢浩大的集中嚴(yán)厲打擊活動使犯罪相對減少而使其邊際收益大于邊際成本時，削減犯罪可以增加社會的總效益；但當(dāng)其邊際收益小于邊際成本時，削減犯罪就會得不償失。此時如果再一味地進(jìn)行“嚴(yán)打”則是不利的，只有停止“嚴(yán)打”或降低打擊力度、縮短時間、減少規(guī)模才是有利益的。這恰恰說明了為什么“嚴(yán)打”初期犯罪率會顯著下降，而到“嚴(yán)打”后期或“嚴(yán)打”持續(xù)很長時間時犯罪率下降趨緩甚至不降反增。由此得知，對“嚴(yán)打”必須有一個正確的態(tài)度，“嚴(yán)打”并不是次數(shù)越多越好、時間越長越好，只有保持以最小的刑罰成本將犯罪最大限度地控制在社會所能容忍的限度內(nèi)的“嚴(yán)打”才是合理的、科學(xué)的。

從刑罰的效益角度看，“嚴(yán)打”中的“從重”也必須有一個限度，不能一律“頂格判處”。一方面，懲罰不斷升級，往往會增強(qiáng)受罰者對重刑的耐受度，使受刑體驗(yàn)抑制受刑人再次犯罪的能力減弱，刑罰處罰的邊際成本不斷地提高；95一方面，過分嚴(yán)厲的刑罰會使公民對刑罰的公正性和合理性懷疑，從而削弱了一般威懾的效果。因此，“嚴(yán)打”政策中的“從重”價值盡管不能輕易地予以否定，但也不宜予以過高的估計(jì)。

就“嚴(yán)打”中的“從快”方針而言，在保證辦案質(zhì)量的前提下，及時地審理、審結(jié)案件，保障刑罰適用的及時性，則是值得肯定的。這完全符合刑法的公正和功利價值。刑法啟蒙思想家貝卡里亞即曾明確地指出，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益?！彼J(rèn)為，“說刑罰的及時性是比較有益的，是因?yàn)椋悍缸锱c刑罰之間的時間間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。因而，人們就很自然的把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果?！币虼耍塘P的及時性對于刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的發(fā)揮均具有積極的意義。就“嚴(yán)打”中的“從快”方針來說，其對于提高司法機(jī)關(guān)辦案效率，糾正長期存在的超期揭押、拖延辦案，維護(hù)司法公正具有積極的正面意義。

但這種“從快”，不能違背法律的規(guī)定和當(dāng)事人訴訟權(quán)利保障的需要。對于法律為保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益而規(guī)定的一些期限，司法機(jī)關(guān)不能任意突破，將其縮短。例如，不能將刑事訴訟規(guī)定的犯罪嫌疑人的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限-10天予以縮短，在1983年的“嚴(yán)打”中，全國人大常委會曾經(jīng)作出將幾類重要犯罪的上訴期限改為3天的決定。在此種立法背景下，雖然對于司法機(jī)關(guān)而言，縮短上訴期限有法律上的明確依據(jù)，但當(dāng)時全國人大常委會作出這種決定本身的公正性乃至必要性，都是值得懷疑的?，F(xiàn)行刑事訴訟法已對此予以糾正。而且，這種從快“應(yīng)當(dāng)是在達(dá)到法律規(guī)定的”案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分“基礎(chǔ)上的”從快“，要受到這兩個條件的制約。

三、“嚴(yán)打”中刑法基本原則的貫徹

維護(hù)公平與正義是作為保障人權(quán)、保護(hù)社會的基本法律-刑法的終極價值之一。為充分實(shí)現(xiàn)其保護(hù)社會、保障人權(quán)的功能，我國刑法典不僅在總則中確立了罪刑法定、適用刑法人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)等三大原則，而且明確了對于犯罪分子確定刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度來判處的量刑原則。我們認(rèn)為，“嚴(yán)打”政策應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹刑法基本原則，即必須以維護(hù)刑法的實(shí)體公正為原則，在此前提下才談得上“嚴(yán)打”政策的正確貫徹執(zhí)行問題。

“嚴(yán)打”中罪刑法定原則的貴徹

作為現(xiàn)代刑法的首要原則，罪刑法定原則是以人權(quán)保障為核心內(nèi)容，對于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如類推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、習(xí)慣法、模糊用語等，均絕對排斥。我國1997年刑法典擯棄了類推制度、重法溯及既往等一系列不利于人權(quán)保障的規(guī)定，于第3條正式確立了罪刑法定原則。我國罪刑法定原則的確立，被認(rèn)為是中國刑法改革進(jìn)程中的一個里程碑，表明了我國刑法由偏重對社會整體利益的保護(hù)向保護(hù)社會整體利益與保障個人權(quán)利并重轉(zhuǎn)變的價值取向。

“嚴(yán)打”中必須堅(jiān)決貫徹執(zhí)行刑法的這一首要原則。為此，司法運(yùn)作過程中必須注意以下幾點(diǎn)：必須嚴(yán)格遵守此次“嚴(yán)打”的對象要求，不能超出此范圍而將不屬于此次“嚴(yán)打”對象的犯罪作為“嚴(yán)打”的犯罪而予以從重處罰。前已指出，此次“嚴(yán)打”的對象只限于三類犯罪，即有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢力犯罪；爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪；盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪。當(dāng)然，上述三類犯罪在具體外延上還存在不明確之處，至于除了爆炸、殺人、搶劫、綁架還有哪些嚴(yán)重暴力犯罪應(yīng)包括在內(nèi)，除了盜竊還有哪些犯罪屬于嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，還需要結(jié)合本地情況具體劃定。但這種不明確性正如同刑法條文中的有些規(guī)定一樣難免存在一定的模糊性和包容性。關(guān)鍵是要從立法精神和“嚴(yán)打”的精神出發(fā)對之進(jìn)行合理的界定。我們認(rèn)為，對上述范圍的界定可以從以下幾個方面加以綜合考慮：首先，過失犯罪不應(yīng)包括在內(nèi)。有的地方甚至將交通肇事犯罪也納入“嚴(yán)打”范圍，這是極不恰當(dāng)?shù)?。其次，結(jié)合已經(jīng)列舉出的犯罪的法定刑及其行為方式特征等，從犯罪的法定刑方面加以考慮。嚴(yán)重暴力犯罪的范圍，把握為該種犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上與爆炸、殺人、搶劫、綁架相當(dāng)。對嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，應(yīng)注意從多發(fā)性和嚴(yán)重影響群眾安全兩個角度，對除盜竊之外的其他犯罪進(jìn)行合理的界定。刑法中一些具體的制度、規(guī)定必須嚴(yán)格執(zhí)行，不能因?yàn)椤皣?yán)打”而突破法律的界限。例如對符合死刑緩期執(zhí)行條件的，不能因?yàn)椤皣?yán)打”而一律判處死刑并立即執(zhí)行2刑法關(guān)于犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定，也必須嚴(yán)格執(zhí)行；刑法中規(guī)定的減輕、從輕情節(jié)、免除情節(jié)必須得到貫徹。實(shí)踐中，有的地方司法機(jī)關(guān)規(guī)定于某時間前向當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)投案自首的，可以予以從寬處理3有重大立功表現(xiàn)的，將依法予以更加寬大的處罰。這種規(guī)定雖然對于在規(guī)定時間期限內(nèi)自首者的處理，符合刑法的規(guī)定；但其言下之意甚為明顯，即對沒有在規(guī)定時間及時投案自首的，刑法中的自首規(guī)定將不再適用于該犯罪嫌疑人、被告人。這就顯然違法悖理。對具體犯罪的認(rèn)定，必須堅(jiān)持刑法規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，不能將本屬一般違法性質(zhì)的行為認(rèn)定為犯罪。司法解釋也不能因?yàn)椤皣?yán)打”而超越法律的基本精神而作出不利于被告人的解釋，甚至進(jìn)行越權(quán)解釋，作實(shí)質(zhì)上的類推解釋。在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于黑社會性質(zhì)組織特征界定的司法解釋是比較科學(xué)、合理的，較好地貫徹了罪刑法定原則。

“嚴(yán)打”中適用刑法人人平等原則的貫徹

刑法典第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！贝思催m用刑法人人平等的原則，這是法律面前人人平等之法治一般原則在刑法中的具體化，同時亦是罪刑法定原則的必然要求。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，雖然法律條文明確規(guī)定了適用刑法人人平等的原則，但要在刑事司法中切實(shí)貫徹卻并非易事。由于多種因素的影響，現(xiàn)階段我國社會還存在相當(dāng)程度的妨礙公正、平等執(zhí)法的現(xiàn)象。在“嚴(yán)打”過程中，貫徹這一原則尤應(yīng)注意兩個問題

其一，司法機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持在量刑上平等地“從重”適用刑罰，避免同罪異罰、輕重懸殊的現(xiàn)象。

其二，由于“嚴(yán)打”是一項(xiàng)特殊時期的特殊刑事政策，該政策的貫徹執(zhí)行應(yīng)有一定的時限。就此次“嚴(yán)打”而言，自2001年4月開始，為期兩年。因而上述三類犯罪發(fā)生在上述期間之前，而審理發(fā)生于“嚴(yán)打”期間，或者案件發(fā)生于“嚴(yán)打”期間，而審理卻發(fā)生于“嚴(yán)打”期間結(jié)束之后，那么，對上述犯罪能否適用“嚴(yán)打”的政策呢？這主要涉及因?qū)徖頃r間的不同而影響到是否適用“嚴(yán)打”，從而涉及是否影響適用刑法人人平等原則的問題。對此問題，理論上和實(shí)務(wù)中存有兩種不同的見解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為?！皣?yán)打”雖是一項(xiàng)刑事政策，但涉及刑法輕重這一關(guān)涉行為人的人權(quán)保障之重大問題。雖然刑法規(guī)定的罪刑法定原則所引申出來的“重法不溯及既往”是就新舊法律而言的，但從刑法規(guī)定這一原則的根本精神出發(fā)，對上述問題也應(yīng)參照刑法的從舊兼從輕原則。即根據(jù)此精神，只有犯罪行為發(fā)生在“嚴(yán)打”期間而且審理也發(fā)生于“嚴(yán)打”期間的，才能適用“嚴(yán)打”的“從重”精神。除此之外的情形，均不應(yīng)適用“從重”政策。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果按照上述處理方法，則有違適用刑法人人平等的原則；從而主張無論是行為發(fā)生于“嚴(yán)打”前，還是發(fā)生于“嚴(yán)打”期間而審理卻發(fā)生于“嚴(yán)打”之后，均應(yīng)適用“嚴(yán)打”的政策。

上述問題的確值得探討。我們認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)均具有一定的合理之處，但都走向了極端而均有失偏頗。理由是：就第一種觀點(diǎn)而言，我國刑法典規(guī)定的從舊兼從輕原則，明確指出是就新舊法律而言的3而“嚴(yán)打”中的“從重”盡管也涉及實(shí)體的處罰輕重問題，但其畢竟不是法律，而只是政策，二者不能混同。在“嚴(yán)打”集中統(tǒng)一行動前后刑法本身并未作任何修改變化，打擊犯罪的精神仍然一貫，因而沒有刑法中從舊兼從輕原則適用的法律依據(jù)。就第二種觀點(diǎn)而言，其不妥之處有二：首先，上述問題無論處理結(jié)果如何，與適用刑法人人平等原則并無必然的關(guān)聯(lián)。因?yàn)榧词共皇恰皣?yán)打”政策，換作是法律，在行為時是重法而新法為輕法的情況下，共同犯罪中的一人因在重法適用期間被抓獲、被審理，從而適用重法；但共同犯罪中的另一人因逃跑未能在重法適用期間被抓獲，審理時恰巧輕法適用，則本著從舊兼從輕原則，對后者則適用輕法。不能因?yàn)槎艘黄饘?shí)施犯罪一人按重法處理、一人按輕法處理就認(rèn)為是違背了適用刑法人人平等的原則。其次，有些案件雖然發(fā)生在“嚴(yán)打”期間，但案件的偵破、審理卻發(fā)生在“嚴(yán)打”集中統(tǒng)一行動之后，此時已失去“嚴(yán)打”從重處罰的政策依據(jù)，因而若仍然按照“嚴(yán)打”的政策處理是不妥當(dāng)?shù)?。再者，“?yán)打”中“從重”、“從快”的方針是相輔相成的，對于發(fā)生在“嚴(yán)打”期間的案件如果因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的工作關(guān)系而未能在“嚴(yán)打”期間及時審結(jié)，“從快”方針沒有得到有效的貫徹，則“從重”的精神也難以合理、有效地得到遵守。

因此，我們認(rèn)為，對上述問題的合理解決，應(yīng)當(dāng)從“嚴(yán)打”政策提出的初衷和精神角度出發(fā)。“嚴(yán)打”是針對特定時期特定犯罪嚴(yán)重危害社會治安而作出的一項(xiàng)政策，“嚴(yán)打”的提出本身就具有對當(dāng)前社會治安形勢估計(jì)之后再作出決定執(zhí)行的滯后性，但其提出卻針對的是“嚴(yán)打”確定執(zhí)行之日前以及在“嚴(yán)打”期間“頂風(fēng)作案”的特定犯罪分子。因而只要案件的審理發(fā)生在“嚴(yán)打”期間，犯罪行為屬于“嚴(yán)打”的對象范疇，則就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行“嚴(yán)打”的政策。再者，從司法實(shí)踐來看，由于工作流程的關(guān)系，起訴到法院審判的案件，多數(shù)是在“嚴(yán)打”統(tǒng)一行動重點(diǎn)打擊對象公布之前發(fā)生的案件，因而如果將發(fā)生于“嚴(yán)打”執(zhí)行之日前尚未審理的上述特定犯罪排除在外，則“嚴(yán)打”的初衷就會落空。至于發(fā)生于“嚴(yán)打”貫徹執(zhí)行期間而于“嚴(yán)打”期間過后才審理的犯罪，雖然這類案件也屬于“嚴(yán)打”期間“頂風(fēng)作案”的犯罪，但因“嚴(yán)打”政策執(zhí)行的特定期間已過，失去繼續(xù)執(zhí)行該政策的依據(jù)，因而不能再執(zhí)行“嚴(yán)打”政策而進(jìn)行從重處罰。這時必須按照有關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)對案件進(jìn)行妥當(dāng)?shù)奶幚?。不過司法機(jī)關(guān)也可將該類案件畢竟發(fā)生于“嚴(yán)打”頂風(fēng)作案期間作為一種酌定考慮的因素，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的范圍內(nèi)，具體考察這種因素是否切實(shí)影響了行為的社會危害程度而決定是否酌情從重處罰。以上處理思路只是筆者的初步考慮意見，在此權(quán)作引玉之磚，希冀引起注意與研究。

“嚴(yán)打”中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是由罪刑相適應(yīng)原則演化和進(jìn)步而來。17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家和強(qiáng)調(diào)客觀主義的刑事古典學(xué)派曾力倡罪刑相適應(yīng)的刑法觀念。資產(chǎn)階級革命勝利后，作為一項(xiàng)進(jìn)步的法律成果，罪刑相適應(yīng)被貫徹于其刑法之中。傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則，以客觀主義的犯罪觀和報應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)，機(jī)械地強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪的相適應(yīng)，因而從19世紀(jì)末期開始，隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派的倔起，其內(nèi)容已逐步得到重大修正：從單純的強(qiáng)調(diào)刑法與已然之罪相適應(yīng)，發(fā)展為刑法之運(yùn)用兼顧已然之罪與未然之罪，同時注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個人情況相適應(yīng)。這樣，罪刑相適應(yīng)原則就演進(jìn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這是現(xiàn)代刑法思想和刑法原則的一項(xiàng)重大合理化變革。我國刑法典第5條對該原則作了明確的規(guī)定。

那么，“嚴(yán)打”期間要求“從重處罰”是否有違刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則呢？對此要有正確的認(rèn)識。我們認(rèn)為，從刑事法治的要求看，即使在“嚴(yán)打”期間，仍需恪守罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則；對特定犯罪實(shí)行從重處罰，仍是責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果，不能造成適用刑罰的不公正。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵是：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。為做到這種相適應(yīng)，刑法還專門規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。當(dāng)然，罪責(zé)刑的相適應(yīng)并不是凝固不變的，刑罰之輕重不可避免地要受到形勢的影響。具體到司法層面而言，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用刑法時，可以在法律規(guī)定的具體犯罪的量刑幅度內(nèi)，考慮治安等社會形勢變化對刑罰適用的要求，根據(jù)不同社會形勢和社會治安的需要，確定對犯罪處罰的輕重。學(xué)界一般認(rèn)為，刑法規(guī)定的對犯罪分子適用刑罰時應(yīng)當(dāng)考慮其社會危害程度的內(nèi)容，實(shí)際包括了特定社會治安形勢而給社會危害程度帶來的影響這一因素。如有的學(xué)者指出，“量刑考慮形勢需要，正是為了更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。如果量刑根本不考慮形勢，無論治安形勢好壞，量刑始終如一，這樣機(jī)械地適用刑法，根本無法實(shí)現(xiàn)刑法的應(yīng)有效益，也根本就談不上一般預(yù)防與個別預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)?！睆膽土P的根據(jù)角度，決定對某一犯罪輕重的主要根據(jù)是行為的社會危害性，犯罪的社會危害性又“牽涉到整個市民社會的觀念和意識”，而這種觀念和意識必然要受到社會當(dāng)時形勢的影響。因而對犯罪社會危害性的判斷，也當(dāng)然地與當(dāng)時的社會形勢有關(guān)系。“嚴(yán)厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時代的情況相聯(lián)系的?！薄胺墒且陨鐣榛A(chǔ)的，而非社會以法律為基礎(chǔ)。”因此，對同一類犯罪、同一種犯罪，在不同時期，根據(jù)當(dāng)時的社會形勢尤其是治安形勢，而決定對其處罰的寬嚴(yán)，是符合犯罪特征的。這也是我國“嚴(yán)打”政策提出的重要理論依據(jù)。而“嚴(yán)打”確立的對特定犯罪從重的方針，也正