PPP項(xiàng)目政府采購方式的選擇及采購流程

PPP項(xiàng)目政府采購方式的選擇及采購流程一、引言政府和社會資本合作模式（“PPP”模式）是指政府與社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。2014年9月23日，財(cái)政部發(fā)布《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金(2014)76號），拉開了在全國范圍內(nèi)推廣PPP模式的序幕。為規(guī)范PPP項(xiàng)目的識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交等各環(huán)節(jié)的操作流程，2014年11月29日，財(cái)政部印發(fā)了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金（2014)113號，下稱“113號文”）；2015年12月31日，財(cái)政部印發(fā)《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215號，下稱“《PPP項(xiàng)目采購辦法》”），對政府采購PPP項(xiàng)目的流程進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。根據(jù)113號文和《PPP項(xiàng)目采購辦法》，PPP項(xiàng)目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購五種方式；PPP項(xiàng)目的一般采購流程包括資格預(yù)審、采購文件的準(zhǔn)備和發(fā)布、提交采購響應(yīng)文件、采購評審、采購結(jié)果確認(rèn)談判、簽署確認(rèn)談判備忘錄、成交結(jié)果及擬定項(xiàng)目合同文本公示、項(xiàng)目合同審核、簽署項(xiàng)目合同、項(xiàng)目合同的公告和備案等若干基本環(huán)節(jié)。然而，對于上述五種采購方式的適用條件和具體采購流程，113號文和《PPP項(xiàng)目采購辦法》并未給出進(jìn)一步的細(xì)則行規(guī)定。根據(jù)113號文第十七條第一款，“項(xiàng)目采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”；而對于競爭性磋商的采購方式，113號文第十七條第二款也僅在采購公告發(fā)布及報(bào)名、資格審查及采購文件發(fā)售、采購文件的澄清或修改及響應(yīng)文件評審等幾個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，對于競爭性磋商采購方式的適用條件、以及其他采購環(huán)節(jié)上的流程，113號文并沒有進(jìn)一步規(guī)定。因此，在實(shí)務(wù)操作中，113號文和《PPP項(xiàng)目采購辦法》的現(xiàn)有規(guī)定并不能滿足PPP項(xiàng)目采購的流程性規(guī)范需要。為此，我們特對113號文、《PPP項(xiàng)目采購辦法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》（主席令第21號）、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（國務(wù)院令第613號）、《政府采購法》（主席令第68號）、《政府采購法實(shí)施條例》（國務(wù)院令第658號）、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號）、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財(cái)庫〔2014〕214號）等文件進(jìn)行了系統(tǒng)性的梳理，旨在厘清PPP項(xiàng)目五種采購方式的具體操作流程。二、PPP項(xiàng)目的采購方式的適用條件根據(jù)《政府采購法》、113號文、《PPP項(xiàng)目采購辦法》、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等規(guī)定，PPP項(xiàng)目五種采購方式的適用條件如下：根據(jù)《政府采購法》第二十七條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四條、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第四條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條等規(guī)定，就政府采購的服務(wù)項(xiàng)目，各級政府應(yīng)當(dāng)制定公開招標(biāo)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)項(xiàng)目，必須采用公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購；達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)項(xiàng)目，擬采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，采購人（即PPP項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)，下同）應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，依法向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)。三、PPP項(xiàng)目采購的基本流程(一)資格預(yù)審根據(jù)《PPP項(xiàng)目采購辦法》第五條，PPP項(xiàng)目采購應(yīng)當(dāng)實(shí)行資格預(yù)審。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目需要準(zhǔn)備資格預(yù)審文件，發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機(jī)構(gòu)參與資格預(yù)審，驗(yàn)證項(xiàng)目能否獲得社會資本響應(yīng)和實(shí)現(xiàn)充分競爭。一般的政府采購中，資格預(yù)審并非采購的必經(jīng)前置程序，然而，PPP項(xiàng)目中，無論采取何種采購方式，均應(yīng)進(jìn)行資格預(yù)審程序。我們理解，這是由于PPP項(xiàng)目作為一種新型的政府采購服務(wù)、建立了政府與企業(yè)間的長期合作關(guān)系，政府希望通過前置的資格預(yù)審程序，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)對參與PPP項(xiàng)目的社會資本進(jìn)行更為嚴(yán)格的篩選和把控，保障項(xiàng)目安全。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、113號文和《PPP項(xiàng)目采購辦法》等規(guī)定，PPP項(xiàng)目資格預(yù)審流程如下：(二)公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《政府采購法》、《政府采購法實(shí)施條例》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、113號文和《PPP項(xiàng)目采購辦法》等規(guī)定，通過公開招標(biāo)及邀請招標(biāo)方式采購PPP項(xiàng)目的流程如下：(三)競爭性談判和競爭性磋商根據(jù)《政府采購法》、《政府采購法實(shí)施條例》、113號文、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》和《PPP項(xiàng)目采購辦法》等規(guī)定，通過競爭性談判方式采購PPP項(xiàng)目的流程如下：根據(jù)《政府采購法》、《政府采購法實(shí)施條例》、113號文、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》和《PPP項(xiàng)目采購辦法》等規(guī)定，通過競爭性磋商方式采購PPP項(xiàng)目的流程如下：就競爭性談判和競爭性磋商采購方式，需要特別說明是：第一，我國《政府采購法》規(guī)定的政府采購方式并不包括競爭性磋商，競爭性磋商是財(cái)政部于2014年依法創(chuàng)新的政府采購方式。競爭性磋商和競爭性談判相比，二者關(guān)于采購程序、供應(yīng)商（即PPP項(xiàng)目中的社會資本，下同）來源方式、采購公告要求、響應(yīng)文件要求、磋商或談判小組組成等方面的要求基本一致；但是，在采購評審階段，競爭性磋商采用了類似招標(biāo)采購方式中的“綜合評分法”，從而區(qū)別于競爭性談判的“最低價(jià)成交”。財(cái)政部有關(guān)負(fù)責(zé)人在就《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《PPP項(xiàng)目采購辦法》有關(guān)問題答記者問中解讀：“之所以這樣設(shè)計(jì)，就是為了在需求完整、明確的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)合理報(bào)價(jià)和公平交易，并避免競爭性談判最低價(jià)成交可能導(dǎo)致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到‘物有所值’的價(jià)值目標(biāo)上來，達(dá)到‘質(zhì)量、價(jià)格、效率’的統(tǒng)一?！钡诙?，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的一般性規(guī)定，供應(yīng)商的來源方式均包括以下三種：（1）采購人/采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)布公告，（2）采購人/采購代理機(jī)構(gòu)從省級以上財(cái)政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機(jī)抽取，（3）采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請符合相應(yīng)資格的供應(yīng)商參與采購。但是，針對采用競爭性磋商方式進(jìn)行采購的PPP項(xiàng)目，113號文第十七條第二款規(guī)定，“項(xiàng)目采用競爭性磋商采購方式開展采購的，按照下列基本程序進(jìn)行：（一）采購公告發(fā)布及報(bào)名：競爭性磋商公告應(yīng)在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上發(fā)布……”——上述113號文規(guī)定中，供應(yīng)商的來源僅涉及通過發(fā)布公告一種方式，而并未涉及采購人/采購代理機(jī)構(gòu)從供應(yīng)商庫中隨機(jī)抽取及采購人和評審專家分別書面推薦邀請兩種方式。上述規(guī)定究竟為立法疏漏抑或是相關(guān)立法針對PPP項(xiàng)目采購的特別規(guī)定，財(cái)政部目前出臺的相關(guān)文件中尚未給出答案；而在實(shí)務(wù)操作中，對于以競爭性磋商方式進(jìn)行采購的PPP項(xiàng)目，對于上述文件，我們通常從嚴(yán)格解釋的角度建議項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)以發(fā)布公告作為供應(yīng)商的唯一來源方式。(四)單一來源采購根據(jù)《政府采購法》、《政府采購法實(shí)施條例》、113號文、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》和《PPP項(xiàng)目采購辦法》等規(guī)定，通過單一來源采購方式采購PPP項(xiàng)目的流程如下：四、PPP項(xiàng)目采購實(shí)務(wù)中的其他常見問題以上，我們對PPP項(xiàng)目不同采購方式的適用條件及流程進(jìn)行了初步梳理。此外，在我們接觸的PPP項(xiàng)目實(shí)務(wù)中，客戶也曾圍繞PPP項(xiàng)目采購中的某些特殊問題向我們進(jìn)行了咨詢。在此，我們對其中較為常見的幾個(gè)典型問題進(jìn)行了歸納：(一)不同PPP項(xiàng)目采購方式的時(shí)間預(yù)估在我們接觸的PPP項(xiàng)目的法律咨詢中，某些地方政府亟需社會資本盡快參與PPP項(xiàng)目的投資、開發(fā)和建設(shè)，在這類項(xiàng)目中，客戶通常希望進(jìn)一步了解不同采購方式的時(shí)間預(yù)估，以期選擇最能滿足項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度要求的采購方式。在上文梳理的PPP項(xiàng)目采購流程中，以紅色字體進(jìn)行特別標(biāo)注的時(shí)間均為相關(guān)規(guī)定對于采購流程中的某一環(huán)節(jié)存在最低時(shí)間限制的事項(xiàng)（即相關(guān)規(guī)定對于某一環(huán)節(jié)存在“不少于”或“不得少于”一定期限的限制性表述）。通過梳理，我們發(fā)現(xiàn)，在項(xiàng)目的資格預(yù)審階段后（資格預(yù)審階段存在最低時(shí)間限制的環(huán)節(jié)的時(shí)限總計(jì)約為15個(gè)工作日），以公開招標(biāo)/邀請招標(biāo)方式采購PPP項(xiàng)目的環(huán)節(jié)最為復(fù)雜，且在多個(gè)環(huán)節(jié)存在最低時(shí)間限制（公開招標(biāo)/邀請招標(biāo)采購方式中，存在最低時(shí)間限制的環(huán)節(jié)的時(shí)限總計(jì)約為30日）；以單一來源方式采購PPP項(xiàng)目的環(huán)節(jié)最為簡單；以競爭性談判方式采購PPP項(xiàng)目各環(huán)節(jié)上的最低時(shí)間限制最少（競爭性談判采購方式中，存在最低時(shí)間限制的環(huán)節(jié)的時(shí)限總計(jì)約為8個(gè)工作日）。當(dāng)然，如前文所述，相關(guān)規(guī)定對于不同采購方式的條件存在不同要求，對于達(dá)到當(dāng)?shù)卣墓_招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的PPP項(xiàng)目，如通過公開招標(biāo)以外的方式進(jìn)行采購（例如，在公開招標(biāo)的資格預(yù)審階段，符合資格預(yù)審條件的社會資本在連續(xù)兩次的資格預(yù)審中均不足3家），則項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在報(bào)經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門申請批準(zhǔn)。(二)對于競爭性談判/競爭性磋商采購方式而言，參與采購程序的社會資本是否可以低于三家根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十七條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十四條，在采購過程中，如符合要求的供應(yīng)商或者報(bào)價(jià)未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足三家，則應(yīng)終止采購活動，發(fā)布項(xiàng)目終止公告并說明原因，重新開展采購活動。這就意味著，如采取競爭性談判/競爭性磋商方式采購，在項(xiàng)目采購過程始終，符合要求的供應(yīng)商或者報(bào)價(jià)未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商均應(yīng)在三家以上。但是，根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十七條、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》二十一條和《財(cái)政部關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（財(cái)庫〔2015〕124號），在下述情況下，參與采購的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家：對于競爭性談判采購方式：公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時(shí)，采購人/采購代理機(jī)構(gòu)在經(jīng)財(cái)政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購。對于競爭性磋商采購方式：（1）市場競爭不充分的科研項(xiàng)目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項(xiàng)目，提交最后報(bào)價(jià)的供應(yīng)商可以為兩家；或者，（2）在采購過程中符合要求的供應(yīng)商只