華東政法大學(xué)民法課件：法律思維與法學(xué)方法

1、專題一 法律思維與法學(xué)方法,案情介紹,甲在外地經(jīng)商，欲在當(dāng)?shù)刭徶靡惶追课?，但無法辦理貸款手續(xù)。甲與乙協(xié)商，以乙的名義向開發(fā)商簽訂購房協(xié)議，并向銀行貸款，約定由甲實(shí)際履行付款（含歸還貸款）義務(wù)，購得房屋由甲實(shí)際居住使用。隨后，乙簽訂了購房協(xié)議和貸款協(xié)議，并取得房屋產(chǎn)權(quán)證。房屋由甲實(shí)際居住使用，并按期歸還房貸。后乙向法院起訴，聲稱房屋系自己出資購得，要求甲返還房屋。,法律人必須學(xué)會(huì)的技術(shù),面對(duì)案件，應(yīng)如何思考？ 面對(duì)案件，應(yīng)從何處下手？ 面對(duì)案件，如何確定有效的法律事實(shí)？ 面對(duì)案件，如何尋找可能適用的法律規(guī)范？ 面對(duì)法律事實(shí)和法律規(guī)范，應(yīng)如何得出穩(wěn)妥的法律判斷。,潘德克頓體系與實(shí)證法學(xué)（概念法學(xué)）

2、,潘德克頓法學(xué)，是關(guān)于法典編纂的學(xué)問。 潘德克頓法學(xué)，是實(shí)證主義法學(xué)的體系化表現(xiàn)形式。 學(xué)術(shù)體系與法學(xué)概念，成文法秩序的無漏洞性，法官受學(xué)術(shù)的拘束，并由其學(xué)術(shù)性確保政治上的中立性。 德國(guó)民法典是一種法典化，質(zhì)言之，其意欲對(duì)素材作終局窮盡的描述。藉由嚴(yán)格的概念運(yùn)用與全面放棄逐案決疑的方式，達(dá)到值得稱許的可概觀性與簡(jiǎn)潔性。,對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的批判,耶林：個(gè)人功利主義的時(shí)代精神的批判。 otto von gierke：訴諸歷史形態(tài)上的論據(jù)，透過國(guó)族政治熱情來論證，紛亂地顯示為浪漫主義對(duì)德意志法的渴求。 馬克思主義：社會(huì)主義式的法律批判。 法學(xué)研究的多元化局面。,法條理論的一般原理,科學(xué)化了的法律觀。法

3、學(xué)的方法，則是通過可驗(yàn)證或可控制的方法，研究規(guī)整人類行為之規(guī)范的問題。法律是善良和公正的藝術(shù)（ius est ars boni et aequi）。但是，近代民法所追求已經(jīng)不再是法律的藝術(shù)性，而是法律的科學(xué)性。即在可控、可復(fù)制、可以被合理期待的路徑上，實(shí)現(xiàn)善良和公正的價(jià)值目標(biāo)。這就需要，正確的法律解釋和適時(shí)的法律續(xù)造。,法條的邏輯結(jié)構(gòu)：完全法條,法規(guī)范（rechtsordnung）、法律規(guī)定（regelung）與法條（rechtssatz）。法規(guī)范由法律規(guī)定組成。而法條系法律規(guī)定的之最小單元。 行為規(guī)范（verhaltensnormen）與裁判規(guī)范（entscheidungensnormen）

4、。 任意規(guī)定與強(qiáng)行規(guī)定。 完全法條：構(gòu)成要件（事實(shí)要件）+法律效果,不完全法條,界定：欠缺構(gòu)成要件或者法律效果。這種法條若不與其他法條聯(lián)合，以組成命令或授權(quán)規(guī)定，它們?cè)谝?guī)范上并能發(fā)揮規(guī)范性的功能。 說明性法條（erlutende rechtsstze） 限制性法條(einschrnkende rechtsstze) 引用性法條（verweisende rechtsstze） 擬制性法條。,法律思維的基本方式,法律適用的邏輯模式：涵攝（三段論推理）,大前提（t）：任何案件事實(shí)符合t，則應(yīng)賦予其法效果r,小前提（s）：特定案件事實(shí)s符合t，是t的一個(gè)事例,法效果（r）：因?yàn)閟符合t，所以賦予s以法

5、效果r,+,tr（對(duì)t的每個(gè)事例都賦予法效果r） t：m1 ,m2 ,m3 ,s=t（s是t的一個(gè)事例） s： m1 ,m2 ,m3,sr（對(duì)s應(yīng)賦予法效果r） 因此，s是t的一個(gè)事例,三段論的簡(jiǎn)化表達(dá),接下來的工作,1.發(fā)現(xiàn)小前提：即對(duì)案情的確認(rèn)和陳述； 2.發(fā)現(xiàn)大前提：對(duì)法條的搜索和確定； 3.完成大小前提之間的涵攝：得出結(jié)論。 4.引起法學(xué)上的進(jìn)一步思考：研究活動(dòng)的起點(diǎn)。,發(fā)現(xiàn)小前提：對(duì)案情的確認(rèn)和判斷,事實(shí)的確認(rèn)：證據(jù)問題 1.甲、乙之間達(dá)成協(xié)議：具體內(nèi)容，口頭協(xié)議如何證明？ 2.乙以自己名義簽訂買賣合同、貸款合同，取得房屋產(chǎn)權(quán)證。 3.房屋由甲實(shí)際居住使用，甲按期歸還房貸。 事實(shí)的判

6、斷：眼光在法條與事實(shí)之間的往返流轉(zhuǎn)，賦予特定事實(shí)以特定的法律意義 1.甲乙之間協(xié)議：（1）協(xié)議效力（法律行為有效要件）；（2）協(xié)議性質(zhì)：委托合同？隱名代理？ 2.乙以自己名義所簽合同的性質(zhì)和效力；乙取得房屋產(chǎn)證的意義。 3.甲是否為房屋的占有人，有權(quán)占有還是無權(quán)占有？,尋找大前提：確定可能適用的法條,關(guān)于法律行為效力：民通第55條、57條、58條、59條、60條；合同法第9條、44條、52條、54條、56條 關(guān)于委托合同：合同法第396條、404條 關(guān)于隱名代理：合同法第402條、403條 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)：物權(quán)法第9條、16條 關(guān)于物權(quán)公示：物權(quán)法第6條、19條 關(guān)于物權(quán)的保護(hù)：物權(quán)法第33條

7、關(guān)于占有的效力：物權(quán)法第34條、241條,對(duì)大前提的解釋：確定大前提的要件，了解各種解釋的方法，認(rèn)識(shí)類型化研究的必要性,關(guān)于法律行為效力：行為人行為能力，意思表示健全性，標(biāo)的合法性等。是否存在無效、可撤銷之情事等。 關(guān)于委托合同：有無委托的意思，代為處理事務(wù)的含義，轉(zhuǎn)交財(cái)產(chǎn)的含義等。 關(guān)于隱名代理：隱名代理的效力。 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件。 關(guān)于物權(quán)公示：不動(dòng)產(chǎn)登記有何效力。 關(guān)于物權(quán)保護(hù)：請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)有何根據(jù)。 關(guān)于占有：構(gòu)成有權(quán)占有的條件和效力。返還請(qǐng)求權(quán)的要件。,完成涵攝：確定s是t的一個(gè)事例,關(guān)于法律行為的效力：甲和乙的行為能力，乙代甲購房的意思表示的有效性和合法性。 關(guān)于

8、委托合同：甲委托乙代為購房是否構(gòu)成“代為處理事務(wù)” 。 關(guān)于隱名代理：乙以自己名義簽訂買賣合同和貸款合同，是否構(gòu)成隱名代理。 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)：乙取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，是否符合不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)要件。 關(guān)于物權(quán)公示：乙取得房屋登記對(duì)于甲有無公示的效力。 關(guān)于物權(quán)保護(hù)：甲能否請(qǐng)求確認(rèn)房屋物權(quán)歸屬；能否主張更正登記。 關(guān)于占有效力：乙能否請(qǐng)求甲返還房屋。,得出結(jié)論：確定法效果,甲乙之間法律行為效力：有行為能力，意思表示無瑕疵，標(biāo)的合法。 甲乙之間是否構(gòu)成委托合同：代為購買房屋，如何理解“轉(zhuǎn)交給委托人” ？ 甲乙之間是否構(gòu)成隱名代理：乙以自己名義簽訂買賣合同和貸款合同。出賣人不知隱名代理關(guān)系的，合同約束乙和出賣人。 關(guān)于物權(quán)變動(dòng)：乙取得物權(quán)登記，同時(shí)基于隱名代理的效力，乙取得房屋所有權(quán)。 關(guān)于物權(quán)公示：乙能否對(duì)甲主張物權(quán)？ 關(guān)于物權(quán)保護(hù)：甲能否請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)？能否請(qǐng)求更正登記？ 關(guān)于占有效力：乙能否請(qǐng)求甲返還房屋？,引申的思考：研究活動(dòng)的開始,隱名代理，以及其他諸如隱名投資等行為的適法性研究。 委托合同，受托人移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)義務(wù)的履行，應(yīng)如何界定？ 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示效力辨析。 如何界定物權(quán)爭(zhēng)議（歸屬、內(nèi)容）？以及如何區(qū)分物權(quán)爭(zhēng)議和旨在變動(dòng)物權(quán)的合同的爭(zhēng)議？ 是否存在“事實(shí)上的物權(quán)”和“法律上的物權(quán)”這一命題？,規(guī)范的解釋和適用，以及法律續(xù)造的方法,影響解釋的因素