契約式基金講座張志曉.ppt

1、11,契約式基金法律操作實務 張志曉 律師 電話信箱： 2015年10月,2,一、股權眾籌,股權眾籌的局限,3,二、基金的三種形式,4,三、契約式基金的監(jiān)管,一、證券投資基金法的規(guī)定,5,三、契約式基金的監(jiān)管,二、合格投資者,6,三、契約式基金的監(jiān)管,三、基金合同 （一）基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權利、義務； （二）基金的運作方式； （三）基金的出資方式、數(shù)額和認繳期限； （四）基金的投資范圍、投資策略和投資限制； （五）基金收益分配原則、執(zhí)行方式； （六）基金承擔的有關費用； （七）基金信息提供的內(nèi)容、方式； （八）基金份額的認購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和

2、方式； （九）基金合同變更、解除和終止的事由、程序； （十）基金財產(chǎn)清算方式； （十一）當事人約定的其他事項。,7,三、契約式基金的監(jiān)管,連帶份額持有人基金合同： （一）基金份額持有人的姓名或者名稱、住所； （二）承擔無限連帶責任的基金份額持有人的除名條件和更換程序； （三）基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關責任； （四）承擔無限連帶責任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉(zhuǎn)換程序。,8,三、契約式基金的監(jiān)管,私募證券投資基金管理人登記及產(chǎn)品備案規(guī)則 申請登記的公司或者合伙企業(yè)的條件： （一） 實繳資本或者實際繳付出資不低于1000萬元人民幣； （二） 自行募集并管理或者受其他機構

3、委托管理的產(chǎn)品中，投資于公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額以及中國證監(jiān)會規(guī)定的其他證券及衍生品種的規(guī)模累計在1億元人民幣以上； （三） 有兩名符合條件的持牌負責人及一名合規(guī)風控負責人； （四） 具有良好的社會信譽，最近三年沒有違法違規(guī)記錄，在金融監(jiān)管、工商、稅務等行政機關以及商業(yè)銀行、自律管理等機構無不良誠信記錄； （五） 基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他條件。 股權投資管理機構、創(chuàng)業(yè)投資管理機構的登記參照上述條件執(zhí)行。,9,四、契約式基金合同和激勵,10,五、契約式基金的財產(chǎn)歸屬,一、證券投資基金的法律定性 1、本法未規(guī)定的，適用中華人民共和國信托法、中華人民共和國證券法 2、基金財產(chǎn)的債務由基

4、金財產(chǎn)本身承擔，基金份額持有人以其出資為限對基金財產(chǎn)的債務承擔責任。但基金合同依照本法另有約定的，從其約定。 基金財產(chǎn)獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)?；鸸芾砣?、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。 基金管理人、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)。 基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn) 基金財產(chǎn)的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產(chǎn)的債務相抵銷；不同基金財產(chǎn)的債權債務，不得相互抵銷。 非因基金財產(chǎn)本身承擔的債務，不得對基金財產(chǎn)強制執(zhí)行。,11,五、契約式基金的財產(chǎn)歸屬

5、,二、 警示案例 2013年，華融信托與浙江賽日新材料科技有限公司（下稱“賽日新”）簽訂信托貸款合同，貸款人華融信托以設立的“華融賽日新材信托貸款集合資金計劃”募集的信托資金向賽日新放貸，貸款金額擬定為3億元。 同時華融信托與浦發(fā)銀行寧波余姚支行、賽日新簽訂華融信托（2013）集信第【105】號-監(jiān)第【4】號用款賬戶監(jiān)管協(xié)議，約定賽日新在浦發(fā)銀行寧波余姚支行開立賬號為94xxx17的專門賬戶為監(jiān)管賬戶。 因為賽日新在浦發(fā)銀行貸款到期，浦發(fā)銀行向法院申請，凍結浙江賽日新94xxx17賬戶1680萬資金，當?shù)胤ㄔ河?014年7月1日作出執(zhí)行裁定書，并扣劃94xxx17賬戶中的銀行存款1664892

6、8.84元。 華融信托提出，信托資金雖已進入監(jiān)管賬戶，但賽日新尚未按照信托貸款合同申請使用資金，該監(jiān)管賬戶內(nèi)的資金從性質(zhì)上說仍是信托財產(chǎn)。 法院認為，監(jiān)管賬戶并不等同于信托賬戶，賽日新的94xxx17號賬戶為企業(yè)賬戶并非信托專用賬戶，該賬戶中的資金應為賽日新的公司財產(chǎn)，并非信托資金。,12,五、契約式基金的財產(chǎn)歸屬,三、英國法信托制度與大陸一物一權制度的沖突 1、水上的浮油 2、貨幣資金的交付和轉(zhuǎn)移,13,六、契約式基金投資掛牌企業(yè),一、契約式基金的投資范圍 基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試點辦法第九條，基金子公司資產(chǎn)管理計劃資產(chǎn)應當用于下列投資：“（二）未通過證券交易所轉(zhuǎn)讓的股權、債權及其

7、他財產(chǎn)權利；（三）中國證監(jiān)會認可的其他資產(chǎn)。投資于前款第（二）項和第（三）項規(guī)定資產(chǎn)的特定資產(chǎn)管理計劃稱為專項資產(chǎn)管理計劃。 證券公司定向、專項資產(chǎn)管理計劃可由券商與客戶約定投資擬掛牌全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的公司股權。 私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第二條，私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。,14,六、契約式基金投資掛牌企業(yè),二、對契約式基金投資的監(jiān)管 非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號-股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引（證監(jiān)會公告【2013】54號），“以私募股權基金、資產(chǎn)管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果

8、該金融計劃是依據(jù)相關法律法規(guī)設立并規(guī)范運作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機構監(jiān)管的，可不進行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股。 資產(chǎn)管理計劃或契約型私募基金所投資的公司申請掛牌時，主辦券商在公開轉(zhuǎn)讓說明書中將資產(chǎn)管理計劃或契約型私募基金列示為股東，并在公開轉(zhuǎn)讓說明書充分披露資產(chǎn)管理計劃或契約型私募基金與其管理人和管理人名下其他產(chǎn)品的關系。,15,六、契約式基金投資掛牌企業(yè),主辦券商就以下事項進行核查并發(fā)表明確意見：,16,六、契約式基金投資掛牌企業(yè),資產(chǎn)管理計劃或契約型私募基金所投資的公司通過掛牌備案審查，辦理股份初始登記時，掛牌業(yè)務部負責核對股票初始登記申請表涉及股東信息與公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露信息的一致性。

9、 中國結算發(fā)行人業(yè)務部核對股份登記信息與披露信息的一致性后，將股份直接登記在資產(chǎn)管理計劃或契約型私募基金名下。,17,六、契約式基金投資掛牌企業(yè),三、契約式基金的開戶 關于私募投資基金開戶和結算有關問題的通知中國證券登記結算有限責任公司2014年3月25日 私募基金由基金管理人申請開戶，有資產(chǎn)托管人的私募基金，也可以由資產(chǎn)托管人申請開戶。直接到本公司上海、深圳分公司（以下統(tǒng)稱“本公司”）辦理。 私募基金管理人每設立一只私募基金，可以按不同的證券交易場所各申請開立一個證券賬戶。 私募基金證券賬戶名稱為“基金管理人全稱-私募基金名稱”，身份證明文件號碼為基金管理人營業(yè)執(zhí)照中的注冊號，組織機構代碼為

10、基金管理人組織機構代碼證中的代碼。 私募基金證券賬戶名稱應恰當反映產(chǎn)品屬性。,18,七、契約式基金的稅收,一、信托稅收 稅收中性原則：一是國家征稅使社會所付出的代價以稅款為限，盡可能不給納稅人或社會帶來其他的額外損失或負擔；二是國家征稅應避免對市場經(jīng)濟正常運行的干擾。該原則的實踐意義在于設計稅制時盡量減少其對經(jīng)濟運行的干擾，使市場機制在配置資源中發(fā)揮基礎性作用。 信托導管理論：信托及信托財產(chǎn)定位是委托人與受益人間單純的財產(chǎn)輸送管道，信托中增加之利益被認為已直接由受益人享有。受托人的信托運作不過是信托利益輸送的媒介，信托所產(chǎn)生的所得類別即為受益人取得的所得類別。,19,七、契約式基金的稅收,一、

11、具體稅收規(guī)定 財政部 國家稅務總局關于證券投資基金稅收政策的通知財稅200478號，自2004年1月1日起，對證券投資基金（封閉式證券投資基金，開放式證券投資基金）管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，繼續(xù)免征營業(yè)稅和企業(yè)所得稅。 財政部國家稅務總局關于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知（財稅20081號） 對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股權的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。 對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業(yè)所得稅。 對證券投資基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫不征收企業(yè)所得稅。,20,七、契約式基

12、金的稅收,一、具體稅收規(guī)定 關于上市公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關問題的通知（財稅2015101號） 個人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限超過1年的，股息紅利所得暫免征收個人所得稅。 個人從公開發(fā)行和轉(zhuǎn)讓市場取得的上市公司股票，持股期限在1個月以內(nèi)（含1個月）的，其股息紅利所得全額計入應納稅所得額；持股期限在1個月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計入應納稅所得額；上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計征個人所得稅。 關于實施全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股息紅利差別化個人所得稅政策有關問題的通知（財稅201448號） 持股期限在1個月以內(nèi)（含1個月）的，其股息紅利所得全額計

13、入應納稅所得額；持股期限在1個月以上至1年（含1年）的，暫減按50%計入應納稅所得額；持股期限超過1年的，暫減按25%計入應納稅所得額。上述所得統(tǒng)一適用20%的稅率計征個人所得稅。,21,八、契約式基金與小額投資,一、信托計劃收益權拆分,22,八、契約式基金與小額投資,二、資產(chǎn)管理計劃收益權拆分,23,八、契約式基金與小額投資,三、小額貸款收益權拆分,24,八、契約式基金與小額投資,四、信托收益質(zhì)押借款,25,九、投資中的對賭協(xié)議,一、蘇州海富對賭案 2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒，并與甘肅世恒、香港迪亞（甘肅世恒為其全資子公司）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時也是香港迪

14、亞的總經(jīng)理）簽訂了甘肅世恒增資協(xié)議書（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：11、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達到，甘肅世恒須向蘇州海富補償，甘肅世恒未能補償?shù)?，由香港迪亞履?補償款以投資款金額為基數(shù)，按實際凈利潤與3000萬元之間的差額計算； 據(jù)法院查明，工商年檢報告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，

15、要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補償款1998萬余元。,26,九、投資中的對賭協(xié)議,四、信托收益質(zhì)押借款,“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)績，損害了世恒公司利益和公司債權人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當事人的真實意思表示，是有效的?！?判決意義： 1.我國首次以判決的形式確定了對賭協(xié)議的合法性，夯實了風投行業(yè)的制度基礎； 2.被投資公司不能作為對賭對象，創(chuàng)始股東可以作為對賭對象。,27,九、投資中的對賭協(xié)議,二、私募融資中

16、的對賭協(xié)議2 2011年3月，基金A、自然人B（以下合稱“投資人”）與目標公司C及其唯一的股東D簽訂了增資協(xié)議，A和B共同向目標公司C投資。增資協(xié)議約定，A向目標公司C增資1000萬元（20萬元計入注冊資本，其余計入資本公積），B向目標公司C增資200萬元（5萬元計入注冊資本，其余計入資本公積）；增資完成后，目標公司C的注冊資本由175萬元變?yōu)?00萬元，其中，A持有目標公司10%的股權，B持有目標公司2.5%的股權，D持有目標公司87.5%的股權。 業(yè)績承諾條款的主要內(nèi)容：目標公司C在2011年度的稅后凈利潤不低于1000萬元人民幣，2012年度稅后凈利潤不低于1500萬元人民幣，2013年

17、度稅后凈利潤不低于2000萬元人民幣，若凈利潤低于上述標準，則C、D對A、B進行現(xiàn)金補償（補償方式為：補償金額=投資總額每年未完成的凈利潤承諾凈利潤）。,28,九、投資中的對賭協(xié)議,股權回購條款的主要內(nèi)容：當目標公司C任何一年凈利潤低于業(yè)績承諾標準的80%或在2011年底前未取得特定的M業(yè)務或N業(yè)務的代理權，D有義務按20%的年收益率受讓A和B持有的目標公司股權，C對受讓義務承擔無限連帶責任，股權回購價格為擬回購股份所對應之實際投資額（1+20%自出資完成之日起至回購之日止的天數(shù)365）。 仲裁庭最終作出了比最高人民法院在海富投資案中的司法觀點更進一步的裁決，認定投資人A、B與目標公司C、大股

18、東D之間的業(yè)績補償條款和股權回購條款（對賭條款）合法有效，目標公司C未完成承諾的業(yè)績，C、D應支付現(xiàn)金補償，且D應回購股權。,29,九、投資中的對賭協(xié)議,仲裁庭認為，增資前D是目標公司C的唯一股東，增資后其依然持股87.5%，而投資人增資后只為小股東，投資人對企業(yè)的估值依賴于D對預期經(jīng)營狀況的承諾，所以其高溢價出資的對價是該業(yè)績承諾得以實現(xiàn)，為了降低風險，投資人要求簽訂業(yè)績承諾條款。C、D為了獲得高溢價的出資，自愿簽訂此條款，其中并不存在欺詐與非法目的。 同時，C的經(jīng)營活動始終由D控制，在這種情況下，業(yè)績承諾條款是幫助投資人在投資之前預防風險、在投資之后化解風險的契約性保護手段，也是鼓勵與約束C、D尤其是控股股東D履約踐諾的利益激勵與責任約束機制，因而符合平等自愿、權義對等、公平合理、誠實信用的契約精神，應認定為合法有效。C和D應按照業(yè)績承諾條款的具體約定，向投資人支付現(xiàn)金補償。,30,律師工作的四個層次,做訴訟：在風險發(fā)生后處理矛盾 審合同：對既定交易框架下的交易進行審查，事先預防風險 研究、參與