證券其它相關(guān)論文-論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系.doc

證券其它相關(guān)論文-論證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系內(nèi)容提要：文章認(rèn)為證券法的出臺是我國證券界和法律界的幸事。但證券法將作為經(jīng)紀(jì)人的證券公司與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為代理關(guān)系令人費(fèi)解。在考察了英美法系和大陸法系國家對二者關(guān)系的規(guī)定及其成因之后，作者立足我國法律體系，尤其是在民商法律制度和范疇的基礎(chǔ)上，對若干相近民法范疇進(jìn)行比較，認(rèn)為證券法理應(yīng)立足國情，將二者的關(guān)系界定為行紀(jì)或居間法律關(guān)系。關(guān)鍵詞：經(jīng)紀(jì)人證券公司投資者法律關(guān)系在證券市場中，證券商以其特有地位，發(fā)揮著促進(jìn)證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的界定與使用不同。美國證券法律沒有直接規(guī)定證券商的概念，代之以經(jīng)紀(jì)人（brokers）、自營商（dealers）、代理人（agent）和“broker-dealer”等概念。韓國、日本的證券交易法通過對證券公司和“證券經(jīng)營業(yè)務(wù)”內(nèi)容的界定間接明確證券商的概念。我國臺灣和香港地區(qū)的證券法律則明確規(guī)定了證券商的概念。我國證券法未直接采用證券商這一概念，而是規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)我國證券法第119、129條的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，也就是說，我國的證券公司都可以成為證券經(jīng)紀(jì)人。根據(jù)中華人民共和國證券法）第137條規(guī)定：“在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人?！弊鳛樽C券經(jīng)紀(jì)人，證券公司具有法人資格，本文暫且將具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人稱為證券公司經(jīng)紀(jì)人，以別于其他經(jīng)紀(jì)人。由于面對紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進(jìn)入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟(jì)組織形式存在的證券經(jīng)紀(jì)人不能獨(dú)立存在，必須依托于證券公司才能實(shí)現(xiàn)其證券經(jīng)紀(jì)的功能，因而，證券公司經(jīng)紀(jì)人便成為證券市場的中堅(jiān)力量，直接與證券投資者發(fā)生廣泛的接觸和聯(lián)系。在證券交易市場上，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間關(guān)系處理的好壞直接關(guān)系到投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、投資者利益的保護(hù)和證券法立法目的實(shí)現(xiàn)，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系顯得尤為重要。關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。由于英美法系和大陸法系在民事相關(guān)概念和制度上的差異，英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者之間的關(guān)系規(guī)定為代理關(guān)系，大陸法系國家和地區(qū)將這種關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)或居間法律關(guān)系。先讓我們看看他們之間的差異及其成因，再論我國的實(shí)際情況。一、英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系之考察現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券業(yè)界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前例，為各國所效仿。理論上，“英美法認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)人是為獲得報(bào)酬被雇于進(jìn)行討價(jià)還價(jià)和訂立合同的代理人”，“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的代理人。1法律上，（1934年美國證券交易法）第3條第A款第4項(xiàng)把”經(jīng)紀(jì)商“廣泛地定義為”任何代理他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行?！霸摲ㄗ⑨屩姓f明，經(jīng)紀(jì)商”純粹是代客買賣，擔(dān)任委托客戶之代理“。2美國法院判斷一個(gè)人是否經(jīng)紀(jì)商的標(biāo)準(zhǔn)有，（1）該人代理他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)。代理活動不一定是全日的；（2）在從事證券買賣中，該人收取了傭金或者其他形式的補(bǔ)償；（3）該人向公眾視自己為經(jīng)紀(jì)商；（4）該人代顧客保管了資金或證券。3英國1889年經(jīng)紀(jì)人法）規(guī)定經(jīng)紀(jì)人是代理人之一。根據(jù)有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀(jì)人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種代理人。4可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人的關(guān)系是代理關(guān)系。也就是說，投資者作為委托人委托證券公司代理證券買賣業(yè)務(wù)，證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中是投資者的代理人。那么，英美法系中”代理“概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的代理，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被代理人（本人）。5代理概念可分為廣義代理和狹義代理。各國民法關(guān)于代理的規(guī)定并不一致。英美法系與大陸法系代理的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，代理法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英美法中的代理主要是委托代理，有關(guān)立法、判例和學(xué)說很少涉及法定代理。這是因?yàn)橛⒚婪ㄖ械募彝シ芍贫燃靶磐兄贫仍诤艽蟪潭壬洗媪舜箨懛ㄖ蟹ǘù淼穆毮堋Ｔ谟⒚婪ㄖ?，有關(guān)商事代理都是委托代理，而且都是有償?shù)?.其代理法包括以下兩個(gè)方面：第一，團(tuán)體成員的內(nèi)部關(guān)系。合伙被認(rèn)為是代理法的一個(gè)分支、合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間互為代理關(guān)系；雇員與雇主的關(guān)系是代理人與被代理人的關(guān)系，雇主對雇員在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一切活動向第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，企業(yè)與相對人進(jìn)行交易時(shí)形成所謂”企業(yè)交易代理“。無論交易以企業(yè)的名義，還是以企業(yè)成員的名義進(jìn)行，企業(yè)本身須對自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負(fù)責(zé)。于是英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人本人名義代被代理人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人都是代理。前者就是直接代理，后者是間接代理。用一位美國法學(xué)家的話來說：”廣義代理乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不籍此而推進(jìn)。一個(gè)人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進(jìn)行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有代理制度一切企業(yè)都將無法存在。“7為什么英美法系國家或地區(qū)的代理制度是這樣呢？弗里德曼說：”任何聲稱是代理關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過代理人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是代理的核心?！?普通法強(qiáng)調(diào)代理的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護(hù)這樣的確定性質(zhì)而付出了代價(jià)，就是委托人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采廣義代理概念，不僅承認(rèn)大陸法中的”直接代理“關(guān)系，也承認(rèn)大陸法中所謂”間接代理“關(guān)系9，其間接代理（或隱名代理）主要指各種行紀(jì)關(guān)系及代理商、經(jīng)紀(jì)人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時(shí)也包括一切非商事性質(zhì)的不公開代理人身份的代理關(guān)系10，居間人、行紀(jì)人、拍賣人等都處于代理人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)，沒有獨(dú)立存在的行紀(jì)、居間制度。經(jīng)紀(jì)人、代理人、中間人成為同義詞。無怪乎，牛津英漢百科大辭典將英文”Agency“譯為代理商、代理業(yè)、居間介紹、媒介等，基本上與中介同義（中華大辭典謂中介為媒介之意。），因此，在廣義代理概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資人之間的關(guān)系規(guī)定為代理關(guān)系是完全正確的，由證券公司經(jīng)紀(jì)人代理客戶買賣證券符合實(shí)務(wù)，保證了代理概念在法律制度中的同一。二、大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的考察大陸法系與英美法系的國家和地區(qū)在許多法律概念和制度上都存在著差異，有關(guān)證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的不同法律規(guī)定就是明顯的一例。英美法系國家或地區(qū)的代理系廣義代理，由委托所生之業(yè)務(wù)大多，產(chǎn)生委托代理的法律關(guān)系。而在大陸法系國家或地區(qū)，由委托所生的法律關(guān)系有委托代理、行紀(jì)和居間等。在大陸法系國家或地區(qū)，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)，所稱代理僅指代理人以被代理人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人，系狹義代理的概念。日本民法典第99、100條規(guī)定：“代理人于其權(quán)限內(nèi)明示為本人而進(jìn)行的意思表示，直接對本人發(fā)生效力。”“代理人未明示為本人而進(jìn)行的意思表示視為為自己所為。”臺灣地區(qū)民法上所稱之代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)依本人之名義為意思表示，其效力直接及與本人，學(xué)說上稱之為直接代理。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，與之應(yīng)嚴(yán)予區(qū)別者，系所謂間接代理。所謂間接代理，系指以自己之名義，為本人之計(jì)算，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接代理非屬民法上所稱之代理，只可謂為類似代理之制度而已。關(guān)于間接代理，民法僅于行紀(jì)設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之。11“證券經(jīng)紀(jì)商系接受客戶委托，為他人計(jì)算買賣有價(jià)證券，乃以自己名義為他人計(jì)算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀(jì)商代客于有價(jià)證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀(jì)商名義為之，而與該相對人訂立契約即可?！?2可見，在大陸法系狹義代理概念的基礎(chǔ)上，證券交易中證券公司經(jīng)紀(jì)人不是投資者的代理人。在日本證券交易制度中，始終堅(jiān)持了狹義代理制度。為了貫徹民法典中狹義代理制度，在證券交易中，將證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金代理”，以區(qū)別于民事制度中的“一般代理”13，并規(guī)定傭金代理適用日本商法典關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第15、16條更是明確規(guī)定，從事有價(jià)證券買賣之行紀(jì)或居間者為證券經(jīng)紀(jì)商。很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券經(jīng)紀(jì)人與代理人不是同一法律地位，證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系不是代理關(guān)系，而是行紀(jì)、居間法律關(guān)系。這是由大陸法系國家的代理、行紀(jì)、居間概念和制度決定的。所謂行紀(jì)是指當(dāng)事人約定一方接受他方的委托，以自己的名義用他方的費(fèi)用，為他方辦理動產(chǎn)和有價(jià)證券買賣等業(yè)務(wù)，并獲得傭金。行紀(jì)制度源于古羅馬時(shí)代?，F(xiàn)代意義上的行紀(jì)制度可見于法國、德國和日本的商法典，瑞士債務(wù)法也有規(guī)定。（日本商法典）第551條規(guī)定：“行紀(jì)是指以自己的名義為他人買賣物品為業(yè)?！庇捎谛屑o(jì)行為的后果，需由行紀(jì)人另為轉(zhuǎn)移行為，轉(zhuǎn)給委托人，故行紀(jì)實(shí)為間接代理。所謂居間是指當(dāng)事人約定一方按另一方的要求，向另一方提供與第三人訂約的機(jī)會或作為他們之間訂約的媒介，并獲得傭金。居間制度在古羅馬時(shí)代已有之，近代居間合同始見于1900年生效的德國民法典。法國商法典、德國民法典和商法典以及瑞士債務(wù)法中都有居間的規(guī)定。日本、德國和我國臺灣地區(qū)的證券制度允許證券商從事行紀(jì)、居間業(yè)務(wù)。證券公司與投資者的法律關(guān)系是行紀(jì)或居間關(guān)系。當(dāng)然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導(dǎo)著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是上文提到的日本證券法律制度規(guī)定的“傭金代理”，日本商法典明文規(guī)定它實(shí)質(zhì)是行紀(jì)，卻仍沿用“代理”一詞稱謂它。三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者關(guān)系的法律思考關(guān)于證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“從實(shí)際運(yùn)作來看，經(jīng)紀(jì)行為從本質(zhì)上具有代理行為的基本特征，確切指民事行為中的委托代理行為，”14即委托代理關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們之間的關(guān)系是證券交易行紀(jì)法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系15.有觀點(diǎn)則認(rèn)為是信托關(guān)系16.還有觀點(diǎn)認(rèn)為二者的關(guān)系是經(jīng)紀(jì)法律關(guān)系17.立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀(jì)人規(guī)定為“代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進(jìn)一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，代理與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，代理和中介是兩個(gè)完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認(rèn)為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進(jìn)行競價(jià)、促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等18，這與同為本條規(guī)定的代理業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的代理與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為代理，民法通則與證券法的規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀(jì)人的主要業(yè)務(wù)之一就是代理客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則沿襲了大陸法系的傳統(tǒng)，采狹義代理的定義。依據(jù)我國現(xiàn)行民商法之根本大法-（民法通則）第63條的規(guī)定，民商法上的代理“必須是以被代理人名義實(shí)施民事法律行為”，“代理人以自己名義（而不是以被代理人名義）實(shí)施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被代理人，則不得稱為代理”19.也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀(jì)人必須以投資者的名義在證券交易所進(jìn)行交易，才為代理。然而，根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進(jìn)行。由此，我國證券法上的代理與民法通則規(guī)定的代理制度不一致。若用英美法系的代理概念解釋我國證券法規(guī)定的代理概念，不但于法無據(jù)，而且與中介的概念屬同浯反復(fù)。若采民法通則規(guī)定的代理概念，與民法通則規(guī)定的代理概念一致，在規(guī)定證券公司經(jīng)紀(jì)人時(shí)就不應(yīng)該采用代理的概念，規(guī)定為“代為”客戶買賣證券似乎更為適當(dāng)。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同合同法的規(guī)定不一。合同法中專章規(guī)定了行紀(jì)和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人的業(yè)務(wù)界定為行紀(jì)、居間，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定保持了一致，與證券法的相關(guān)內(nèi)容有別。如（合同法）第419條“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人”的規(guī)定將證券公司經(jīng)紀(jì)人與投資者的關(guān)系規(guī)定為行紀(jì)關(guān)系。上述種種不同規(guī)定導(dǎo)致證券公司經(jīng)紀(jì)人和投資者之間關(guān)系難以確定，使證券公司經(jīng)紀(jì)人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國現(xiàn)在的法律環(huán)境下，他們二者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過“民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)”，“沒有任何專門的證券法可以獨(dú)立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展?！?0其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點(diǎn)。