證券其它相關(guān)論文-論證券共同侵權(quán)行為及其民事責(zé)任 .doc

證券其它相關(guān)論文-論證券共同侵權(quán)行為及其民事責(zé)任一、問題的提出證券侵權(quán)案件中，侵權(quán)形態(tài)多以共同侵權(quán)形式出現(xiàn)。盡管民法通則對共同侵權(quán)作了原則規(guī)定，最高人民法院司法解釋也涉及教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為連帶責(zé)任問題，1但實(shí)踐中對證券共同侵權(quán)制度的系統(tǒng)性研究仍尚付闕如。然而，我國證券市場發(fā)生的共同侵權(quán)行為可謂比比皆是：從內(nèi)幕交易到操縱市場和虛假陳述，可以說只要有證券市場，就存在證券共同侵權(quán)行為。茲舉一例以資佐證。2004年，江蘇瓊花上市前故意隱瞞國債委托投資事宜遭到證監(jiān)會處罰。對于處于多事之秋的內(nèi)地證券市場而言，江蘇瓊花案件無疑又開了一個惡劣先例，使我國剛剛面市不久的中小企業(yè)板因此面臨嚴(yán)重生存危機(jī)。在一片輿論譴責(zé)中，我們不禁要問：瓊花事件中哪些單位或個人需要對投資者承擔(dān)責(zé)任？哪些應(yīng)該作為共同侵權(quán)人，承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任呢？該案例即涉及證券共同侵權(quán)責(zé)任問題。上市公司及部分違法違規(guī)董事，應(yīng)當(dāng)作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人。而對交易所而言，只是證券上市交易場所，并非發(fā)行上市文件的審核機(jī)構(gòu)，不能作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人。根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法，上市保薦人的責(zé)任范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于過去的上市推薦人，除非上市推薦人可以舉證證明不知情、被人故意隱瞞、自身已盡了勤勉盡責(zé)義務(wù)時(shí)才可免責(zé)。那么江蘇瓊花保薦機(jī)構(gòu)閩發(fā)證券及保薦代表人吳雪明是否應(yīng)該承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任？2審核上市文件的發(fā)審委及審核人員是否應(yīng)該作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人？根據(jù)中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會暫行辦法，雖然證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見基礎(chǔ)上依法核準(zhǔn)股票發(fā)行上市，但發(fā)審委只是程序?qū)徍恕⑿问綄徍?，在審核是否符合上市條件、審核中介機(jī)構(gòu)的材料與意見書、審核中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門的初審報(bào)告后，提出審核意見。而對發(fā)審委及審核人員的監(jiān)督權(quán)屬于證監(jiān)會，但若產(chǎn)生重要審核失誤是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)什么責(zé)任，規(guī)范性文件中并未提及。發(fā)行人存在虛假陳述行為，當(dāng)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任與民事責(zé)任。而簽字的中介機(jī)構(gòu)包括會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等若存在虛假陳述行為，則作為共同侵權(quán)行為人應(yīng)如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？就本文研究所及而言，目前對于證券共同侵權(quán)責(zé)任，學(xué)者對其的研究多是針對證券市場虛假陳述。對操縱市場和內(nèi)幕交易等侵權(quán)行為中的共同侵權(quán)問題還相當(dāng)貧乏。即便如此，實(shí)踐中證券共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定及其承擔(dān)問題也是莫衷一是，歧義多有。因此，本文欲從我國目前證券市場現(xiàn)狀出發(fā)，對證券共同侵權(quán)一些基本問題進(jìn)行研究，以期拋磚引玉，求教方家。二、關(guān)于證券共同侵權(quán)行為的本質(zhì)關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，有幾種不同的認(rèn)識。概而言之，有以下幾種觀點(diǎn)。一是主觀說。該種觀點(diǎn)又可以根據(jù)侵權(quán)之?dāng)?shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件而分為意思聯(lián)絡(luò)說和共同過錯說。意思聯(lián)絡(luò)說即要求各個行為人之間要有共同故意，它使主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體行為統(tǒng)一為共同行為。相反，無行為主體間的意思聯(lián)絡(luò)，也就不能成其為共同侵權(quán)行為。3共同過錯說則認(rèn)為共同侵權(quán)行為不以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件。主觀說是早期比較盛行的共同侵權(quán)行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴(yán)格遵守過錯責(zé)任原則，限制連帶責(zé)任之思想。這一思想對今天影響仍然很大，我國現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)。4二是客觀說?？陀^說認(rèn)為同一侵害的數(shù)個加害人之間即使沒有共同故意或者過失，只要每一加害人之行為與共同行為緊密聯(lián)系，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。共同加害結(jié)果之發(fā)生，總是與共同加害行為密切聯(lián)系，不可分割。5“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關(guān)聯(lián)共同，即為己足。蓋數(shù)人之行為皆構(gòu)成該違法行為之原因或條件，行為人雖無主觀之聯(lián)絡(luò)，以使就其結(jié)果負(fù)連帶責(zé)任為妥?！?以此觀點(diǎn)，不管共同加害人之間是否有共同故意或過失，只要其行為具有客觀共同特征，就應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任，從而更能保護(hù)受害人利益。三是折衷說。該說認(rèn)為判斷共同侵權(quán)行為之構(gòu)成，應(yīng)從主、客觀兩個方面來分析。從主觀方面來分析，要求各個加害行為人均有過錯，或?yàn)楣室饣驗(yàn)檫^失，但不要求共同的故意或者有意思聯(lián)絡(luò)；同時(shí)要求過錯的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同或者相似。從客觀方面來分析，各加害人的行為應(yīng)結(jié)合為不可分割的統(tǒng)一的導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因。這一學(xué)說強(qiáng)調(diào)加害人和受害人之間的利益平衡，順應(yīng)了侵權(quán)法本質(zhì)上也是一種民事補(bǔ)償制度的精髓。另外有異于前三種學(xué)說之觀點(diǎn)，從更為廣泛的意義上認(rèn)識共同侵權(quán)行為。認(rèn)為共同侵權(quán)責(zé)任，是指兩個或者兩個以上（即多數(shù)）賠償義務(wù)人對同一損害后果共同承擔(dān)損害賠償侵權(quán)責(zé)任。該論試圖從多數(shù)之債（即多數(shù)債務(wù)人對同一債務(wù)負(fù)有清償義務(wù)）的角度對共同侵權(quán)責(zé)任的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行全面的研究。依此定義，多數(shù)賠償義務(wù)人對同一損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，可能是因?yàn)樗麄儗?shí)施了具有意思聯(lián)絡(luò)或沒有意思聯(lián)絡(luò)的加害行為、共同危險(xiǎn)行為，也可能是法律對他們承擔(dān)某種形式的共同責(zé)任做出了特別規(guī)定；他們是對同一損害后果承擔(dān)共同責(zé)任，這里的“共同責(zé)任”包括連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任和按份責(zé)任三種責(zé)任形式。7此種觀點(diǎn)注意了行為和損害結(jié)果之間的聯(lián)系，但忽視了侵權(quán)責(zé)任的過錯要件，堪值斟酌。值得注意的是，最高法關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（下文通稱解釋）第3條試圖對共同侵權(quán)進(jìn)行新的權(quán)威界定，其規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”。其實(shí)質(zhì)是采納了客觀說。但正如學(xué)界所詬病，其本身正當(dāng)性殊值商榷。8筆者認(rèn)為，對共同侵權(quán)行為本質(zhì)的認(rèn)識，實(shí)質(zhì)上就是確定連帶責(zé)任的范圍。而對于證券共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，應(yīng)在于各個加害人的共同過錯特征。第一，決定證券共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征是主觀原因。主觀過錯要件，不僅是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而且是最終構(gòu)成要件。具備客觀因素，若行為人無過錯，也不能要求其承擔(dān)責(zé)任。過錯責(zé)任原則在侵權(quán)法上的確立適應(yīng)了社會發(fā)展，也符合社會普遍觀念。它摒棄了早期侵權(quán)法結(jié)果責(zé)任原則的非理性因素。正如19世紀(jì)德國法學(xué)家耶林所說：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上只之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧”。9客觀說強(qiáng)調(diào)行為上的聯(lián)系、強(qiáng)調(diào)各加害人行為與損害結(jié)果間因果關(guān)系、強(qiáng)調(diào)結(jié)果共同等，都不能準(zhǔn)確反映共同侵權(quán)行為之實(shí)質(zhì)。將各共同加害人聯(lián)結(jié)在一起，將各加害人的行為聯(lián)結(jié)在一起的紐帶，只能是各加害人的主觀因素。第二，就證券共同侵權(quán)行為的共同過錯的內(nèi)容來說，包括共同故意和共同過失。就共同意思說之觀點(diǎn)，它實(shí)際上是共同犯罪理論翻版，其將共同的過失排除在外，縮小了共同侵權(quán)的范圍。這不僅與理論相悖，與實(shí)踐也不合。第三，加害人的共同過錯才真正決定了行為的共同性和損害結(jié)果的共同性。有認(rèn)為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于共同行為，殊難贊同。10構(gòu)成證券共同侵權(quán)行為的行為和結(jié)果，必須都是共同的，之所以如此，是因?yàn)楦骷雍θ说墓餐^錯在起作用。三、關(guān)于證券共同侵權(quán)的判斷原則和構(gòu)成要件證券市場是一個經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。對一個個作為經(jīng)濟(jì)細(xì)胞的企業(yè)主體來說，它是保障企業(yè)資金暢通的重要源泉；對廣大投資者來說，又是他們投資理財(cái)?shù)闹匾艿?。完善證券共同侵權(quán)法律制度，是適應(yīng)當(dāng)下侵權(quán)行為制度朝著專門化的多樣性發(fā)展的要求，也是適應(yīng)現(xiàn)代快速發(fā)展社會對弱者保護(hù)的需要。同時(shí)，也是資本市場樹立投資者本位理念、建立投資者主權(quán)要求的具體反映。其目的在于促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮。因而，確立證券共同侵權(quán)的判斷原則和標(biāo)準(zhǔn)，亦應(yīng)考量資源分配如何能夠達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益水平最佳的要求，要在利益驅(qū)動誘因下的侵權(quán)者侵權(quán)所獲收益和投資者所受到損失之間尋找一個最佳平衡點(diǎn)，以使證券共同侵權(quán)制度之設(shè)計(jì)達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益、社會效益最大化。此亦正如美國侵權(quán)法的發(fā)展精神。美國的侵權(quán)法可以說是一個開放的、與時(shí)俱進(jìn)的侵權(quán)法，是與美國的資本主義市場經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展起來的，其核心理念在于平衡和補(bǔ)償。因此之故，本文認(rèn)為，在設(shè)計(jì)證券共同侵權(quán)行為制度時(shí)，要在投資者權(quán)利保護(hù)和資本市場資金效率能夠達(dá)到最優(yōu)化之間建立一個適當(dāng)?shù)木狻＿@也是判斷某一證券共同侵權(quán)行為是否成立的一個指導(dǎo)原則。筆者以為，證券共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件應(yīng)包括一般構(gòu)成要件和特別構(gòu)成要件兩個方面。第一，證券共同侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。共同侵權(quán)行為是加害人為二人或者二人以上，共同侵害他人的民事權(quán)益，共同加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。共同侵權(quán)行為之第一要義乃在于其侵權(quán)性，故要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，包括加害行為、損害結(jié)果、過錯和因果關(guān)系。11對于證券共同侵權(quán)行為而言，同樣如此。第二，證券共同侵權(quán)行為的特別構(gòu)成要件。判斷某一行為是否構(gòu)成證券共同侵權(quán)行為，還須具有以下幾個構(gòu)成要件：一是主體須為復(fù)數(shù)，即有兩個以上的加害人存在。這些多數(shù)人均為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，而不存在雇主與雇員之間的關(guān)系或者其他替代責(zé)任關(guān)系。同一企業(yè)的數(shù)個雇員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)對第三人造成損害也不屬于共同侵權(quán)，因?yàn)槌袚?dān)責(zé)任的不是這些雇員而是他們共同的雇主。12第二，行為的共同性，即數(shù)人之行為相互聯(lián)系，構(gòu)成一個統(tǒng)一的致?lián)p原因。行為共同性，應(yīng)具備兩個要素：一是在行為的客觀方面，各加害人的行為之間存在著相互依存和相互結(jié)合的關(guān)系；二是在行為的主觀方面，各加害人之間存在著共同故意即致受害人損害的意思聯(lián)絡(luò)或者過失。13三是結(jié)果的共同性，即共同之加害行為所產(chǎn)生之損害結(jié)果為一個統(tǒng)一而不可分的整體。它有兩層含義：其一，損害后果構(gòu)成一個整體，受害人為同一主體，受到侵害的民事權(quán)益是同一類別或者相似類別，損害后果在事實(shí)上或法理上不具有獨(dú)立性。其二，共同侵權(quán)行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關(guān)系。也就是要求共同行為與共同損害結(jié)果之間的共同因果關(guān)系。14四、證券共同侵權(quán)的基本樣態(tài)1、共謀的證券共同侵權(quán)行為共謀的證券共同侵權(quán)行為是指在實(shí)施證券侵權(quán)行為時(shí)所有共同加害人有共同的意思聯(lián)絡(luò)，都處于同樣的地位，都實(shí)施了具體的行為，發(fā)揮作用相當(dāng)或大致相當(dāng)。實(shí)踐中，共謀的證券共同侵權(quán)行為是證券共同侵權(quán)的最常見而又典型的形態(tài)。在有必要的共謀證券共同侵權(quán)行為中，不同的加害人承擔(dān)不同的任務(wù)不妨礙其都被認(rèn)定為共同侵權(quán)人。共謀的證券共同侵權(quán)行為這一形態(tài)在虛假陳述和內(nèi)幕交易中多有發(fā)生。例如在虛假陳述中，中介機(jī)構(gòu)和證券發(fā)行人、券商等相互串通，共同侵害投資人利益的共同侵權(quán)行為。2、教唆、幫助人和控制人之共同侵權(quán)行為教唆、幫助人不直接參加具體加害行為，而以其教唆行為和幫助行為，與實(shí)行行為的人形成一個緊密聯(lián)系著的整體，成為共同致人損害的共同加害人。各國對教唆、幫助他人實(shí)施加害行為情形，一般認(rèn)為教唆者和幫助者與行為的實(shí)施者構(gòu)成共同侵權(quán)行為人。德國民法第830條第2款規(guī)定：教唆人和幫助人視為共同行為人。日本民法第719條規(guī)定，數(shù)人因共同的侵權(quán)行為給他人造成損害時(shí)各自連帶負(fù)該賠償之責(zé)任。共同行為者中不知道是誰造成該損害時(shí)亦同。教唆者及幫助者視為共同行為者。15為加害人提供精神支持，是否屬于幫助實(shí)施加害行為呢？學(xué)界對此缺乏深入研究。德國聯(lián)邦最高法院的判例予以認(rèn)可，它在一個判決中認(rèn)為“通過予以心理上的支持，協(xié)助和教唆空中交通控制人員”足以構(gòu)成空中交通控制人員協(xié)會的連帶責(zé)任16無獨(dú)有偶，我國發(fā)生的一個喊號助威侵權(quán)案例，筆者認(rèn)為亦應(yīng)視為教唆、幫助型共同侵權(quán)。17值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵權(quán)時(shí)，如何認(rèn)定二者之間的共同責(zé)任性質(zhì)？如何分配二者之間的責(zé)任？以下美國立法和實(shí)踐可資借鏡。美國證券法第15章規(guī)定：每一個利用或通過股票所有關(guān)系、代理關(guān)系或其他途徑，或每一個根據(jù)與一個或更多其他人的協(xié)議或諒解而利用或通過股票所有關(guān)系、代理關(guān)系或其他途徑，控制那些根據(jù)第11章或第12章應(yīng)負(fù)有責(zé)任的任何人的人，也應(yīng)與這些被控制的人在同等程度上對那些被控制的人之對其負(fù)有責(zé)任的人負(fù)有連帶責(zé)任，除非控制人不知道或沒有合理根據(jù)相信那些被控制人據(jù)以被指控負(fù)有責(zé)任的那些事實(shí)理由的存在。“也就是說，對根據(jù)第11章或第12章負(fù)有法律責(zé)任的人進(jìn)行控制的人，無論是個人還是公司，與被其控制的人在相同范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任。控制人，如大股東、董事、公司高級管理人員等，如果當(dāng)時(shí)不知道（而且沒有理由知道）作為責(zé)任基礎(chǔ)的事實(shí)，可以享有有限的抗辯權(quán)。3、過失證券共同侵權(quán)行為該種情況下的形態(tài)較為復(fù)雜，包括共同過失下的證券共同侵權(quán)行為，即各加害人對結(jié)果的發(fā)生都應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見，但是因?yàn)椴蛔⒁饣蛘呤韬龆鴮?dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的證券共同侵權(quán)行為；一方為故意，一方為過失的證券共同侵權(quán)行為。在實(shí)踐中多發(fā)生在監(jiān)督審核人和發(fā)行人、券商之間以及中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行人、券商之間。我國證券法202條之規(guī)定，是過失形式之證券共同侵權(quán)。最高法解釋第3條明確規(guī)定共同過錯既包括共同故意也包括共同過失。值得一提的是，共同過錯的內(nèi)容是否包括共同過失，存在著不同的認(rèn)識。一種認(rèn)為共同過錯的內(nèi)容只包括有共同的意思聯(lián)絡(luò)；另一種認(rèn)為幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即是有共同過錯。18本文贊成后一觀點(diǎn)。德國聯(lián)邦最高法院1955年5月13日判決的一個案件可資佐證：用受到污染的火車車廂運(yùn)輸甜菜，其前用此車廂裝載過的貨物是鉛粉。甜菜是用來喂奶牛