銀行管理論文-關(guān)于銀行利用混合擔保的幾點思考.doc

銀行管理論文-關(guān)于銀行利用混合擔保的幾點思考在銀行借貸活動中，為確保其安全收回本息，維護銀行的資產(chǎn)安全，通常要設定擔保，保障愈多，貸款償還的可能性就越大。對于銀行貸款，實際上可以采用的擔保方式只有保證、抵押、質(zhì)押三種，如何利用這三種擔保方式，在貸款項目評審擔保方案設定時需要慎重考慮。如果借貸金額巨大，比如幾億、幾十億的大項目，單一的擔保方式可能并不能覆蓋全部貸款金額，這就涉及到利用混合擔保的問題。所謂混合擔保，指對于同一債權(quán)，既有人的擔保（即保證），又有物的擔保（即抵押、質(zhì)押）的情形。簡單來說，就是人保和物保共存的狀況。擔保法第28條第1款規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權(quán)承擔保證責任。從這條規(guī)定可以看出，對于同一個債權(quán)，完全可以設立兩種以上的擔保方式，混合擔保是不受法律禁止的，這反映了立法對于債權(quán)保護的充分性。對于人保、物的擔?；旌显谝黄鸬膿?，應該注意不同擔保之間的關(guān)系和特性。在混合擔保的情況下，銀行應該使不同擔保方式之間相互協(xié)調(diào)，并利用擔保法來保護自己的利益。而如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，最大限度地實現(xiàn)債權(quán)則是一個值得研究的問題。本文試圖對這個問題進行適當梳理，以對銀行貸款擔保方案設定有所啟示。一、對物保優(yōu)于人保的再認識擔保法第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的保證以外的債權(quán)承擔保證責任。”這被認為是物保優(yōu)于人保的明文法律規(guī)定。“同一債權(quán)在有保證人作擔保之外，如果還有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)擔保方式作擔保的，無論物權(quán)擔保是擔保主債權(quán)的全部還是部分，在主債務履行期間屆滿主債權(quán)未受清償時，都要首先實現(xiàn)物權(quán)擔保來滿足債權(quán)。如果擔保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果滿足了全部債權(quán)，那么保證人也就不再承擔保證責任了。如果擔保物權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果只滿足了部分債權(quán)，那么保證人就只對擔保物權(quán)未滿足的那部分債權(quán)承擔保證責任”。無論是在法學理論界還是在司法實踐中，這種觀念都得到了贊同和認可。最高人民法院的多數(shù)案例也是根據(jù)這個原理作出的。有學者總結(jié)物的擔保和人保的關(guān)系為：優(yōu)先性、排斥性和補充性。一般認為，所謂物保優(yōu)于人保，來源于民法上的物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)原則。物權(quán)作為一個法律范疇，是指由法律所確認的主體對財產(chǎn)依法享有的支配權(quán)利。物權(quán)具有債權(quán)所不具有的追及效力和優(yōu)先效力。物權(quán)的優(yōu)先效力包括：當物權(quán)與債權(quán)并存時，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。因為物的擔保如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)是一種物權(quán)，保證則屬于債權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，因此應該首先以抵（質(zhì)）押物實現(xiàn)對于債權(quán)的清償。有學者認為，擔保法作出這樣的規(guī)定，原因在于抵（質(zhì)）押物是死的，抵押權(quán)人可以通過占有物，或者通過登記公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦債權(quán)不能實現(xiàn)，可以迅速處理抵押物。而人是活的，抵押權(quán)人沒有辦法通過占有或登記的辦法控制保證人。同時，抵押物是特定的，保證人的財產(chǎn)是不特定的，當然應該先針對特定的物清償債權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，如果在實現(xiàn)物的擔保后，因為抵（質(zhì)）押物的價值不足以使債權(quán)得到完全清償，這部分的清償責任則歸于保證人。那么，債權(quán)人是否可以要求不以抵押物受償而直接要求保證人承擔保證責任呢？擔保法第28條第二款規(guī)定，“債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。”有學者認為，這條規(guī)定應當理解為債權(quán)人首先以抵押物受償，既是一種權(quán)利，又是一種責任。否則可視為債權(quán)人拋棄擔保物權(quán)。最高院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定第15條中亦規(guī)定：“債權(quán)人放棄抵押權(quán)的，保證人就放棄抵押權(quán)的部分不再承擔保證責任，但保證人同意繼續(xù)承擔保證責任的除外”。如果債權(quán)人繞過抵押而要求擔保受償，則視為債權(quán)人放棄抵押債權(quán)。因此，在債權(quán)人沒有放棄物的擔保的情況下，是不能要求由保證人來承擔清償責任的?？梢妭鶛?quán)人應首先以抵押物受償，再向保證人求償，否則將導致部分債權(quán)難以受償。筆者認為，上述觀點是值得商榷的，在人保和物的擔保共存時做以上簡單的論斷，對保護銀行等債權(quán)人的利益極為不利，導致法院的判決對銀行資產(chǎn)的保全力度不夠，實踐中很多擔保人也利用這種立法上的不合理之處逃脫擔保責任。在出現(xiàn)混合擔保情形時，我們應該區(qū)分以下幾種情形進行分析，以體現(xiàn)法律規(guī)定的公平性和合理性。（一）債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時。所謂一般保證，指保證人和債權(quán)人在保證合同中約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔保證責任。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。當物的擔保為債務人自己提供時，要求債務人首先用自己提供的抵押財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在抵押財產(chǎn)不能全部滿足債權(quán)時，再由保證人來承擔剩余部分的清償責任，這是合理的。因為，債務人是本位上的債務承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，是一種替代責任。從實務來看，保證人只是一種補充還款來源，他承擔的義務是一種或有義務。如果債務人能夠清償債務，保證人的責任就可以解除了。在保證人承擔了責任后，仍然對債務人享有求償權(quán)。因此，在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先處理該物清償債務，可以避免以后的求償權(quán)訴訟，簡化債務清償程序。因而，當債務人提供的物的擔保與第三人設定的一般保證共存時，債權(quán)人應當要求債務人首先用自己提供的財產(chǎn)來滿足債權(quán)人的債權(quán)，在物的擔保不能清償全部債權(quán)時，由保證人承擔剩余部分的清償責任。此時，物保優(yōu)于人保是可以適用的，先行使物的擔保是債權(quán)人的一種義務。如果債權(quán)人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對債權(quán)人可以行使先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人的這種行為也很可能被法院視為拋棄擔保物權(quán)，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。（二）債務人本人設定的物的擔保與第三人提供的連帶保證共存時。所謂連帶責任保證，指債務人在主合同規(guī)定的履行期限屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。連帶責任保證人沒有先訴抗辯權(quán)。此時，保證人和債務人在承擔不利后果方面并無先后順序之分。在承擔責任的順位上，應該認為他們處于同一順位。有學者認為，由于擔保權(quán)是一種具有追及效力的權(quán)利，債權(quán)人實行抵押權(quán)的方便程度大于要求保證人承擔保證債務，并且保證債務本身對主債具有從屬性，抵押和保證所擔保的是債務人的合同義務，所以，債務人不履行債務時，債權(quán)人也應當先行使抵押權(quán)。此時，先行使抵押權(quán)是債權(quán)人的一種義務。如果抵押權(quán)人直接要求保證人承擔保證責任，保證人對抵押權(quán)人亦有先訴的抗辯權(quán)。筆者對此意見不能茍同。誠然，如果債權(quán)人先行使物的擔保，如果物的擔保足以滿足債權(quán)，保證人的責任也就歸于消滅，這有利于簡化債務清償程序，降低保證人行使追償權(quán)的風險。但把先行使物的擔保定為債權(quán)人的一種義務，則失去了債權(quán)人設定連帶責任保證的初衷。連帶責任保證優(yōu)越于一般保證責任的地方就在于債權(quán)人可以直接追索保證人，而不必一定要先行追索債務人。并且，如果債權(quán)人不先行使擔保物權(quán)，則很可能被法院視為拋棄擔保物權(quán)，從而被保證人當成免除一部分擔保責任的理由。這樣看來，所謂連帶責任保證也就與一般保證沒有多大區(qū)別。因此，在該種情形下，物保優(yōu)于人保的原則可以限制適用。如果當事人沒有特別約定，可以認為此處適用該原則，債權(quán)人有義務先行使擔保物權(quán)。但是，如果當事人在擔保合同中另有明文約定，給予債權(quán)人一種選擇權(quán)，應該認為這種約定優(yōu)先于該原則。在法律沒有明文禁止的領域，都屬于當事人意思自治的范圍。只要當事人協(xié)商同意，并不違反公共秩序或損害公共利益，就應該認可該種約定的法律效力。（三）第三人設定的物的擔保與第三人提供的保證共存時。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第38條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”對于同一債權(quán)，既有擔保物權(quán)存在，也有保證存在時，如果仍然適用物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，在實踐操作中是不合理的。債權(quán)人為了保障自己的債權(quán)能夠得以充分實現(xiàn)而設定了雙重擔保，那么，在債務人不能履行債務的情況下，就應當允許債權(quán)人具有一種選擇權(quán)，即債權(quán)人可以采用對自己有利的方式，決定是先行使擔保物權(quán)，還是先行使保證。司法解釋考慮了實踐中的合理性，更為科學。這被認為是對擔保法作出了突破性的解釋。此時，物的擔保和保證處于同一地位上，兩者之間不再存在著位序關(guān)系，他們對債權(quán)人的義務是同樣的，債權(quán)人可以選擇任意義務人履行義務。在這種情形下，物保優(yōu)于人保的原則就完全不能適用了。應該說，債權(quán)人在這種情形下才真正體會到了混合擔保的好處或優(yōu)勢，在實際追索中也更加自由了。二、物保與人保的關(guān)系應該認為，在物保優(yōu)于人保的原則適用的情形下，物保具有對人保的優(yōu)先性，人保對物保具有一種補充性，即保證補充物的擔保的不足，保證人在物的擔保實現(xiàn)后尚不能清償?shù)膫鶛?quán)范圍內(nèi)承擔保證責任。這些在實踐中都是可以加以靈活運用的。同時，這種關(guān)系在司法實踐中也變得更加完善了。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第38條同時規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。”這樣，擔保法體系對物的擔保合同無效、被撤銷或者擔保物滅失時保證人的責任、債權(quán)人放棄擔保物權(quán)時保證人的責任都作出了明確的規(guī)定。筆者認為，這也體現(xiàn)了法律承認當事人約定的效力。當事人可以對保證擔保的范圍和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應的擔保責任；在當事人沒有明確約定或者約定不明時，債權(quán)人享有選擇權(quán)。同時，法律也承認了擔保效力的相互獨立性，即物的擔保和保證的效力互不依賴，其中之一構(gòu)成無效、撤銷或者滅失，并不妨礙擔保責任的承擔。三、銀行在利用混合擔保時的原則在中長期貸款實踐中，由于貸款金額大、時間長，單一的方式常常不能滿足銀行對擔保的需要。在浮動抵押（noatingcharse）尚未被中國法律認可、財團抵押尚存爭議、難以操作的情形下，混合擔保不失為一種較好的擔保方式。筆者認為，銀行在運用混合擔保時，應注意以下幾個方面：（一）充分認識人保和物保的特點。保證擔保具有以下法律特征：（1）保證擔保是主合同債權(quán)人和債務人以外的第三人的行為，保證所擔保的擔保物是不特定的。所謂“不特定的財產(chǎn)”是指保證人只是以其一般財產(chǎn)作為擔保而不劃定擔保物的范圍，債權(quán)人只能就保證人的一般財產(chǎn)請求債權(quán)清償，無優(yōu)先受償權(quán)。債權(quán)人可以要求保證人承擔保證責任，但是不能直接處分保證人的財產(chǎn)，只能通過法院或仲裁機關(guān)來實現(xiàn)債權(quán)。（2）保證人所擔保的財產(chǎn)責任，只能等于或小于被保證人所承擔的在借款合同中允定的財產(chǎn)責任范圍。保證人的保證責任，也可能會因未征得保證人同意，債權(quán)人與債務人私下就借款合同內(nèi)容的變更，如商定延期還款，變更保證范圍、用途或期限，債務的轉(zhuǎn)讓以及保證擔保糾紛時效等因素導致保證人免責。正如英國有位著名銀行學家早在本世紀初就向銀行界發(fā)出的善意警告：“保證擔保并不是一種特別安全的擔保形式，在很多情況下，保證人會從其承諾的保證書下解除保證責任”。（3）保證具有補充性。保證是為增強債務的償還能力而附設的擔保，是為補充債務人的償債能力而設定的，具有補充債務的性質(zhì)。物的擔保有抵押和質(zhì)押，抵押的法律特征有：（1）抵押必須設定在特定的物上。在大陸法系中，抵押物必須是不動產(chǎn)，至少必須是被視為不動產(chǎn)的特殊財產(chǎn)（如航空器、船舶和機動車等）。（2）抵押物必須是抵押人享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)，而且只能是法律規(guī)定允許流通和依法可以強制執(zhí)行的財產(chǎn)。缺少其中任何一個條件的財產(chǎn)都不能充當?shù)盅何?。?）抵押物不轉(zhuǎn)移占有，抵押物的所有權(quán)不變，仍歸屬于抵押人。財產(chǎn)抵押后，抵押人對抵押物仍享有轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。（4）抵押權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。在抵押人破產(chǎn)時，享有別除權(quán)。質(zhì)押的法律特征有：（1）質(zhì)押移轉(zhuǎn)擔保財產(chǎn)的占有；（2）質(zhì)押的財產(chǎn)為動產(chǎn)和權(quán)利；（3）質(zhì)押的生效條件一般為交付。但根據(jù)有關(guān)規(guī)定，有些收費權(quán)質(zhì)押以登記為生效要件。（二）擔保范圍或比例的約定。在擔保實踐中，當事人可以對保證擔保的范圍和物的擔保的范圍作出明確約定，在有明確約定時，按照其約定的范圍各自承擔相應的擔保責任。同時，我們也該注意，擔保法第35條規(guī)定，抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第51條對其作出了修訂性的解釋，抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。這種解釋被認為對銀行來說更為有利，不至于因為抵押物的重復或者超額抵押而被法院判定整個抵押合同無效