WTO協(xié)議中規(guī)制電子商務(wù)框架結(jié)構(gòu)解析.doc

WTO協(xié)議中規(guī)制電子商務(wù)框架結(jié)構(gòu)解析摘要：20世紀(jì)以來，與傳統(tǒng)貿(mào)易方式相比，電子商務(wù)在交易形式方面發(fā)生了革命性的變化，同時也增加了新的交易內(nèi)容。這就給傳統(tǒng)法律制度提出了挑戰(zhàn):作為上層建筑的法律如何能夠迅速地、全面地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化?而WTO是推動經(jīng)濟(jì)全球化的最重要主體，其所建立的一整套以自由化為核心的國際貿(mào)易規(guī)則對經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程發(fā)揮出有力的鼓勵和引導(dǎo)作用。但對于電子商務(wù)這種新鮮事物，WTO規(guī)則應(yīng)如何利用現(xiàn)有框架協(xié)議來規(guī)制電子商務(wù)。關(guān)鍵詞：WTO；電子商務(wù)；法律規(guī)制20世紀(jì)90年代以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與商務(wù)活動的日益結(jié)合與不斷發(fā)展，形成一種全新的國際貿(mào)易方式電子商務(wù)，作為一種嶄新的生產(chǎn)力作用于人類經(jīng)濟(jì)社會，對全球的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。不可否認(rèn)，21世紀(jì)將是一個以電子商務(wù)占主導(dǎo)地位的時代。電子商務(wù)是一項具有復(fù)雜性、國際性的社會系統(tǒng)工程，它幾乎涉及傳統(tǒng)法律部門的各個環(huán)節(jié)，所以電子商務(wù)的法制建設(shè)對于推動其發(fā)展具有極其重要的作用。但由于法律的滯后性，現(xiàn)行的法律無法規(guī)制電子商務(wù)所衍生的許多問題，這必將制約電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)的進(jìn)一步拓展。因此，在WTO現(xiàn)有的法律框架出發(fā)，探究電子商務(wù)的法律規(guī)制問題，期望國際社會促進(jìn)電子商務(wù)的統(tǒng)一立法，推進(jìn)電子商務(wù)貿(mào)易的自由化具有重要意義。目前WTO框架下，以GATT、GATS和TRIPS為三大支柱來規(guī)范電子商務(wù)，其中，以GATT和GATS的交叉規(guī)范最具有現(xiàn)實意義。一、GATT與電子商務(wù)GATT作為當(dāng)前國際貨物貿(mào)易的法律框架，對電子商務(wù)的運(yùn)行依然有著巨大的影響力。由于電子商務(wù)中相當(dāng)大的一部分屬于通過電子媒介尋找交易伙伴、締結(jié)合約，但仍然以實物形式進(jìn)行交付。對于這部分交易，GATT的法律規(guī)則仍然適用。所以在GATT的框架下進(jìn)一步削減關(guān)稅，促進(jìn)貿(mào)易自由化，可以進(jìn)一步釋放電子商務(wù)的巨大潛能。除了GATT的這種整體促進(jìn)作用外，GATT下屬的信息技術(shù)協(xié)議(簡稱ITA)為全球電子商務(wù)的開展奠定了牢固的物質(zhì)基礎(chǔ)。電子商務(wù)的發(fā)展離不開其硬件基礎(chǔ)，即電腦、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備等信息技術(shù)產(chǎn)品。1997年3月締結(jié)的ITA規(guī)定各參加方自1997年3月1日到2000年1月1日將主要的信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅降為零。在該協(xié)議中還列出了一份經(jīng)各方一致公認(rèn)的信息技術(shù)產(chǎn)品分類清單。ITA對電子商務(wù)的發(fā)展具有重要的意義。協(xié)議的50個參加國幾乎覆蓋了全球信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易的95%。而且ITA各參加國所作的關(guān)稅減讓承諾是必須服從最惠國待遇原則的，也就是說非ITA的參加國也可享受到ITA參加國信息技術(shù)產(chǎn)品的關(guān)稅減讓所帶來的利益。另一方面，ITA的談判程序?qū)TO重新啟動電子商務(wù)的工作也是有著重要的借鑒意義的。在一個重要的技術(shù)領(lǐng)域，要想啟動一個新的貿(mào)易回合來進(jìn)行談判，操作的難度較大。而ITA在談判參加國有限的情況下，由參加國在貿(mào)易回合之外自行進(jìn)行關(guān)稅減讓的承諾，將這種承諾置于最惠國待遇原則的控制之下，這樣不但I(xiàn)TA的參加國而且非參加國都可以享受到關(guān)稅減讓帶來的貿(mào)易福利。因此，相應(yīng)的貿(mào)易政策能夠更快地在全球范圍內(nèi)得到實施，而沒必要經(jīng)過冗長的貿(mào)易回合談判。這種ITA的模式無疑對以后的電子商務(wù)協(xié)議指明了切實可行的方法。雖然ITA在全球電子商務(wù)中的基礎(chǔ)性作用已經(jīng)得到確認(rèn)，但I(xiàn)TA中仍有一些不足之處需要完善。1.參加國范圍不廣。雖然ITA包括了全球95%的信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易，但50個參加國大部分是發(fā)達(dá)國家，所以ITA仍須進(jìn)一步拓廣參加國的范圍，爭取吸收更多的發(fā)展中國家，這樣才更符合電子商務(wù)全球化的特征。2.對新技術(shù)產(chǎn)品反應(yīng)遲鈍。盡管ITA明確規(guī)定信息技術(shù)產(chǎn)品的清單需要不斷更新。但是1997年、1998年的更新計劃由于成員方不能達(dá)成一致而擱淺。這就造成了電子商務(wù)中出現(xiàn)的許多新技術(shù)產(chǎn)品不能進(jìn)入ITA的管轄范圍，這樣勢必造成了電子商務(wù)發(fā)展的障礙。3.信息技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易中的非關(guān)稅壁壘日漸增多。如進(jìn)口許可、國內(nèi)管制欠缺透明度、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證的昂貴費(fèi)用，這些都是電子貿(mào)易的障礙。二、GATS與電子商務(wù)相對與GATT來說,GATS和電子商務(wù)有著更密切的聯(lián)系。因為電子商務(wù)中的大部分內(nèi)容都與GATS有關(guān)。首先是作為電子商務(wù)運(yùn)行必不可缺的電訊服務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)(這兩點通常被結(jié)合在一起討論)。另外，能以數(shù)字方式提供的服務(wù)內(nèi)容，如咨詢服務(wù)、法律服務(wù)、視聽產(chǎn)品提供服務(wù)等。由于對后者沒有特別的協(xié)議規(guī)定，主要見諸于各國的具體承諾表，所以電訊服務(wù)和因特網(wǎng)接入服務(wù)是這里的討論重點。電子商務(wù)作為一種以網(wǎng)上電子交換形式為基礎(chǔ)的商業(yè)機(jī)制，必須以因特網(wǎng)為依托，以電訊系統(tǒng)為其信息交流的渠道。但是電訊服務(wù)，因特網(wǎng)接入服務(wù)一般在大多數(shù)國家是由壟斷機(jī)構(gòu)控制著市場，于各國不輕易開放的領(lǐng)域。即使有國家承諾開放市場，如果不能建立非歧視性、透明的國內(nèi)管制機(jī)制，市場開放的承諾依然是一紙空文。因此在電訊、因特網(wǎng)接入服務(wù)領(lǐng)域建立起良好的競爭機(jī)制對電子商務(wù)的發(fā)展至關(guān)重要。1.GATS的第8條“壟斷及專營服務(wù)提供者”對這個問題做出了一些規(guī)定。明確“各成員方應(yīng)確保在其境內(nèi)的任何壟斷服務(wù)提供者，在相關(guān)的市場上提供壟斷服務(wù)方面，不得采取與本協(xié)定第2條有關(guān)該成員方的責(zé)任及其承擔(dān)的特定義務(wù)規(guī)定不一致的行為”。還規(guī)定“當(dāng)成員方的壟斷服務(wù)提供者，根據(jù)該成員方承擔(dān)的特定義務(wù)，不論是直接或通過其分支機(jī)構(gòu)在其壟斷權(quán)范圍之外參與提供者服務(wù)的競爭時，該成員方應(yīng)確保其服務(wù)提供者在境內(nèi)不濫用其壟斷地位，不進(jìn)行與其承擔(dān)義務(wù)不相一致的行動?！边@些規(guī)定對電子商務(wù)具有兩點重大意義。在沒有開放基礎(chǔ)電信領(lǐng)域但卻對因特網(wǎng)接入服務(wù)做出具體開放承諾的WTO成員國，依據(jù)GATS第8條，應(yīng)確保處于壟斷地位的電信服務(wù)商不得對各參與競爭的外國接入服務(wù)商實行歧視待遇。即這些因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)能平等地、不受歧視地享有使用或租用公共電信網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利。成員國的因特網(wǎng)接入服務(wù)獨占經(jīng)營者不得濫用這一獨占經(jīng)營的地位，只能將其限定在特定的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)。因此在其他與因特網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)領(lǐng)域就可以排除這種壟斷地位的干擾，這一點為電子商務(wù)的發(fā)展掃清了不少障礙。2.除了GATS第8條外，烏拉圭回合最后文件中，GATS有一個電信附件。該附件規(guī)定各成員方應(yīng)保證任何其他成員方的任何服務(wù)提供人在獲得合理與不歧視對待條件下，進(jìn)入并使用公共電訊傳輸網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)。這一規(guī)定并非是電信服務(wù)市場準(zhǔn)入的承諾而是保證在其他服務(wù)門類內(nèi)已經(jīng)得到承諾的服務(wù)能夠使用必要的電信網(wǎng)絡(luò)。所以可以把電信附件看作是向其他門類服務(wù)提供者開出的一張總保險單，保證他們進(jìn)入WTO成員方的電信網(wǎng)絡(luò)，得到所需服務(wù)。這一點對于電子商務(wù)非常重要，即使電信市場開放未能達(dá)成協(xié)議，電子商務(wù)的其他方面的服務(wù)內(nèi)容(因特網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)、電子貨物貿(mào)易等)依舊可以在一國的公用電信網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。3.WTO對電信服務(wù)自由化的努力并未止步于電信附件。1997年達(dá)成的基礎(chǔ)電信協(xié)議(又稱GATS第四議定書)進(jìn)一步推進(jìn)了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的市場開放。該協(xié)議涵蓋了全球基礎(chǔ)電信貿(mào)易的90%。一般情況下，各國提供因特網(wǎng)接入服務(wù)的大部分為政府性、公共性機(jī)構(gòu)，或者是具有壟斷地位的機(jī)構(gòu)。因此，第四議定書大大放開了基礎(chǔ)電信領(lǐng)域內(nèi)的競爭，對電子商務(wù)有著不可估量的影響。在第四議定書的談判過程中，各國除了達(dá)成市場準(zhǔn)入的承諾外，還達(dá)成了一個參照文件。談判方在這個文件中對基礎(chǔ)電訊服務(wù)的國內(nèi)管制做出了“附加承諾”。參照文件的目標(biāo)是為市場準(zhǔn)入和外國投資的具體承諾的真正有效實施，在國內(nèi)法律上提供不可少的保障，把這種保障與WTO體制掛鉤，以便遇有投資者不予實行時訴諸于WTO爭端解決機(jī)制。參照文件明確定義了電訊領(lǐng)域的一些專門術(shù)語，如基本設(shè)備、主要服務(wù)提供人等，比較詳盡地規(guī)定了各種競爭行為；如交叉補(bǔ)貼利用從競爭者那里獲得信息，扣留技術(shù)與商業(yè)信息等。這些規(guī)則為電訊服務(wù)創(chuàng)造了一個良好的市場競爭環(huán)境，對GATS第8條的規(guī)定是一種重要的補(bǔ)充與發(fā)展。參照文件為基礎(chǔ)電信市場構(gòu)建了一個公平、透明、高效的市場競爭框架，這一點對電子商務(wù)的發(fā)展有著重要的意義。三、TRIPS與電子商務(wù)TRIPS是GATT、GATS之外WTO的另一大支柱。它將WIPO管理下的大部分知識產(chǎn)權(quán)條約的規(guī)定納入國際貿(mào)易法律體系中來，并賦予爭端解決的強(qiáng)制力。根據(jù)技術(shù)中立性原則，TRIPS仍然適用以信息技術(shù)和因特網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題。但這一新課題畢竟是給TRIPS帶來了很大的挑戰(zhàn)。TRIPS沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而只是確立了最低的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。所以各國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊，以及相關(guān)規(guī)則透明度的缺乏，都是對電子商務(wù)乃至整個國際貿(mào)易潛在的威脅。另外，締結(jié)TRIPS時，網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)并未像現(xiàn)在這樣成為關(guān)注的焦點，TRIPS中也沒有針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的特別規(guī)定。1996年WIPO的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約對因特網(wǎng)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)問題作了比較詳盡的規(guī)定，被稱為“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)條約”。但TRIPS尚未能將這兩個條約的規(guī)定吸收進(jìn)來。而且可以設(shè)想，要在TRIPS框架中將兩個新的WIPO的條約納入，是不可能在短時間內(nèi)完成的。隨著時代的前行，電子商務(wù)這種新型的商業(yè)運(yùn)行機(jī)制越來越深入地滲透到國際貿(mào)易流轉(zhuǎn)關(guān)系中來，因此通過以WTO為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制來促進(jìn)全球電子商務(wù)已是勢在必行了。但是在討論通過什么途徑來完善WTO中的電子商務(wù)規(guī)則之前，有兩個問題需要澄清。利用WTO來發(fā)展電子商務(wù)，并不是讓W(xué)TO包辦電子商務(wù)中的所有事項。WTO要解決的問題限于在非歧視的基礎(chǔ)上，各國對與電子商務(wù)相關(guān)的關(guān)稅減讓和市場開放。至于電子合同、隱私權(quán)保護(hù)等問題不屬于WTO調(diào)整范圍。WTO對電子商務(wù)的進(jìn)一步工作不僅是為了貿(mào)易自由化，而且是為WTO所有成員方創(chuàng)造條件，使之能平等地獲得電子商務(wù)所帶來的機(jī)遇和利益。因此，WTO的工作必須與其他國際組織(世界銀行、聯(lián)合國國際貿(mào)易發(fā)展委員會)的工作緊密配合，才能達(dá)到預(yù)定的目標(biāo)。期刊文章分類查詢,盡在期刊圖書館1四、重點比較GATT和GATS對電子商務(wù)的規(guī)制（一）理論分析在WTO總理事會的第二次關(guān)于電子商務(wù)的專門討論會議上，大部分國家還是堅持認(rèn)為首先需要解決的關(guān)鍵問題是電子商務(wù)的規(guī)則應(yīng)該是歸在GATT或GATS下，還是另立一個門類。有些成員國代表認(rèn)為因為電子商務(wù)傳輸?shù)膬?nèi)容全部是0和1，所以無法真正界定出電子商務(wù)的性質(zhì)貨物貿(mào)易還是服務(wù)貿(mào)易，即使在理論上達(dá)成了一致，實踐中也很難操作。2許多成員國認(rèn)為電子化、數(shù)字化的產(chǎn)品都應(yīng)該看作是服務(wù)，并且應(yīng)該適用GATS的規(guī)則。但是有許多國家表示了反對意見，因為有許多商品一直是在GATT的規(guī)則之下進(jìn)行國際貿(mào)易，這些商品如果為了適用GATS的規(guī)則而被重新界定為服務(wù)，在轉(zhuǎn)換上必然缺乏連續(xù)一致性而且沒有什么實際意義。各個國家顯然對電子商務(wù)的定義有自己的理解，這也是建立在不同的利益考慮的基礎(chǔ)上的。盡管如此，大部分國家還是相對一致地認(rèn)為電子商務(wù)的發(fā)展是勢在必行的，不應(yīng)該人為地制造一些不必要的障礙。正如有些國家指出的那樣，數(shù)字化商品中的數(shù)字化服務(wù)毋庸置疑是應(yīng)該適用GATS的。問題其實主要在數(shù)字化商品中的數(shù)字化貨物和非數(shù)字化商品上，尤其是非數(shù)字化商品。在第三次關(guān)于電子商務(wù)的專門討論會上，已經(jīng)越來越多的國家表明自己的立場是支持這樣一種歸類方式的:物理運(yùn)輸?shù)纳唐啡耘f適用GATT，但是電子形式傳輸?shù)膽?yīng)該適用GATS。對于非數(shù)字化商品，這種“物理運(yùn)輸?shù)纳唐啡耘f適用GATT，但是電子形式傳輸?shù)膽?yīng)該適用GATS的原則是恰當(dāng)?shù)?。“非?shù)字化商品”是為了清楚地分析電子商務(wù)的表現(xiàn)形式，實際上，真正屬于電子商務(wù)部分的其實是非數(shù)字化商品的前實際交易階段，比如網(wǎng)上咨詢、訂貨等。而這些“前物理運(yùn)輸非數(shù)字化商品階段”又是屬于數(shù)字化商品中的數(shù)字化服務(wù)。但是誠如許多成員國代表對一種例外商品軟件的疑惑和爭議那樣，對于包括軟件在內(nèi)的數(shù)字化商品的情況就遠(yuǎn)不是那樣的簡單。以軟件為例，聯(lián)合國中心商品分類84(CPC84)所定義的“軟件”是包括設(shè)計、制造和實現(xiàn)功能，當(dāng)然這其中必然包括傳輸，因為傳輸是實現(xiàn)功能的前提。而GATS也很清楚地表明“服務(wù)”的含義是相當(dāng)廣泛的，包括服務(wù)真正實現(xiàn)所要求的前提，即提供、營銷、買賣和傳輸，所以，設(shè)計、制造、調(diào)試、檢測和實現(xiàn)功能都是“服務(wù)”的一部分。那么，究竟應(yīng)該用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)對這復(fù)雜的數(shù)字化商品進(jìn)行分類討論呢?筆者認(rèn)為，可以把在數(shù)字化商品實現(xiàn)功能以前，其物理形式存在與否作為一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。如果在第一消費(fèi)者能夠?qū)崿F(xiàn)功能以前，這種數(shù)字化商品的物理形式?jīng)]有存在，它就是一種“服務(wù)”，其適用的規(guī)則是可以歸于GATS下的，比如我們可以在因特網(wǎng)上享有的在線視聽。如果在第一消費(fèi)者能夠?qū)崿F(xiàn)功能以前，這種數(shù)字化商品的物理形式已經(jīng)存在，無疑它是數(shù)字化的貨物，它要適用的規(guī)則應(yīng)該歸于GATT下。這里筆者特別強(qiáng)調(diào)了“第一消費(fèi)者”和“能夠”這兩個概念。原因在于有些“第一消費(fèi)者”的目的也許是繼續(xù)生產(chǎn)而不是真正地消費(fèi)這種通過電子傳輸來的商品。最典型的例子就是一部分人也許會把原本作為“服務(wù)”進(jìn)口來的電子商務(wù)成果轉(zhuǎn)化為有形的物理商品形式，例如CD和光盤形式的軟件等。假如我們僅僅因為實際的消費(fèi)者消費(fèi)的是有形的電子化貨物就把這種電子化商品劃入貨物貿(mào)易中，明顯是失之偏頗的，因為在上述情況下，電子商務(wù)進(jìn)人國