勞動合同法解讀——企業(yè)勞動人事制度的再審視

勞動合同法解讀 企業(yè)勞動 人事制度 的再審視 目 錄 1. 勞動合同法的出發(fā)點 2. 勞動合同法的立法過程 3. 勞動合同法要點分析 4. 有關(guān)勞動糾紛案例討論 一、 勞動合同法的出發(fā)點：合同法，還是勞動法 ？ 合同 法 買方 、 出租方 、 股東 A等 地位平等 圖 1 合同法的宗旨 賣方 、 承租方 、 股東 B等 勞動合同法 用人單位 勞動者 用人單位 勞動者 不平等 的 地位 （ A)原先實情 保護 平等 的 地位 （ B） 新法的目的 圖 2 勞動合同法的宗旨 結(jié)論：整體上看是 有松有緊，更傾向保護勞動者 。 勞動合同法 勞動者 Staff 事實勞動關(guān)系的保護 無固定期限勞動合同 與工會 /職工協(xié)商程序 明確約定試用期 員工辭職的自由化 2倍的經(jīng)濟賠償 企業(yè) Company 勞動合同的書面化 勞動關(guān)系的長期化 規(guī)章制度的民主化 試用期的嚴(yán)格化 解雇保護的重點化 違法成本的加大化 二、 勞動合同法的立法過程 2006年 3月 20日 ， 勞動合同法（草案） 經(jīng)過第一次審議，向社會公開，并開始征集意見 。 一個月之內(nèi)就收到全國各地、各方面提出的意見達(dá) 191,849條 ,其中 65來自基層勞動者 。 提出意見的社會群體主要分為三類：企業(yè)及商會、民間組織和單個勞動者。 EU商會、上海 美國 商會 向全國人民代表大會提交了厚厚的一本資料，提出了很多修改意見和要求， 立場比較強硬 。 2006年 12月 24日 進(jìn)行了第二次審議 。 2007年 4月 24日 進(jìn)行了第三次審議 。 2007年 6月 29日 ，在歷經(jīng)四次審議，三易其稿后， 勞動合同法（四審草案稿） 終于獲得高票通過 。 2008年 1月 1日 起， 勞動合同法 將正式施行 。 撤資威脅論？ 三、 勞動合同法要點分析 1、制定規(guī)章制度條款 （程序民主化） 2、訂立書面勞動合同條款 （事實勞動關(guān)系） 3、無固定期限勞動合同條款 （勞動關(guān)系長期化） 4、試用期條款 （明確約定） 5、無效勞動合同條款 （無效認(rèn)定與效力存續(xù)） 6、競業(yè)限制條款 （平等保護雙方） 7、支付令 （按時足額支付勞動報酬） 8、合同的解除或終止 （保護性限制） 9、經(jīng)濟補償金條款 （離職成本增加） 10、勞務(wù)派遣專章 （嚴(yán)格規(guī)定） 11、非全日制用工 （較為寬松） 12、法律責(zé)任 對企業(yè)的總體影響 1 用工成本提高 2 用工風(fēng)險加大 3 用工難度增強 1、勞動規(guī)章制度的協(xié)商程序 （第四條） 要點 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng) 職工代表大會或者全體職工討論 ，提出方案和意見，與工會或者職工代表 平等協(xié)商確定 。 解讀 妥協(xié)的規(guī)定（放棄了協(xié)商一致的要求） 影響 確定主體仍然是單位，但如果不按照法定程序制定勞動規(guī)章制度，它的效力就有可能不被認(rèn)可 。 對策 協(xié)商 公示 /告知 記錄 民主程序性 單決制 /公決制？ 復(fù)雜工會組織？ 無止境的修訂？ 2、訂立書面勞動合同 （第十條、第十四條第四項、第六十九條、第八十二條、第九十七條） 要點 用人單位應(yīng)當(dāng)及時與勞動者訂立書面勞動合同 。 解讀 發(fā)生勞動糾紛情況下，是對勞動者的一種保護 影響 未與勞動者訂立書面合同的情況下，有何潛在的風(fēng)險？ 對策 建立職工花名冊， 定期 檢查；實現(xiàn)合同管理制度化 一個月以上一年以內(nèi)未訂立的 一年以上 未訂立的 每月向勞動者支付 2倍工資 視為已訂立無固定期限勞動合同 圖 未訂立書面勞動合同情況下的 法律責(zé)任 勞動關(guān)系何時建立？ 訂立合同時 用工時 訂立書面化 a. 用工時訂合同 （有風(fēng)險） b. 用工前訂合同 （無風(fēng)險） - c. 用工后訂合同 （風(fēng)險最大） 變更書面化（崗位、薪水及工作地點變更） 有效變更協(xié)商一致書面形式（雙方簽章） *若預(yù)先在勞動合同中約定，則不屬于變更，而是對原合同的履行。 解除、終止書面化 a. 解除、終止時： 書面通知 （法律上并非必須，但實務(wù)上則書面為上） b. 解除、終止后： 書面證明、檔案及社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù) （法律規(guī)定） 實踐中的疑惑：如果有些外來務(wù)工人員“來無影、去無蹤”，單位該如何維護自己的權(quán)益？ “又要簽約了吧？” 3、無固定期限勞動合同 （第十四條、第三十九條、第四十條第一、二項、第四十八條、第八十二條、第八十七條、第九十七條） 要點 無固定期限勞動合同訂立的條件 解讀 并非 “終身制合同”（鐵飯碗） 的保障 影響 勞動合同的長期化； 用人單位用工成本的增加 對策 延長固定合同的期限 只要解除勞動合同的法定情形存在，或者勞動者與用人單位協(xié)商一致，無固定期限的勞動合同是可以解除的。（全國人大常委會法工委 李援） A.在同一單位連續(xù)工作滿 10年的 B.用人單位初次實行勞動合同制度或者 國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞 動者在該單位連續(xù)工作滿 10年且距退休 年齡不足 10年的 C.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒 有 No39、 No40.1/40.2款的情形，續(xù)訂勞動合同的 D.用人單位自用工之日起一年內(nèi)未與勞 動者訂立書面勞動合同的 無 固定期限 勞動合同 前提： 勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的 圖 3 無固定期限勞動合同訂立的條件 4、試 用期 （第十九二十一條、第七十條、第八十三條） 要點 試用期上限的限制 、 試用期內(nèi)的工資標(biāo)準(zhǔn) 、 試用期內(nèi)單位解除合同要說明理由的義務(wù) 解讀 技術(shù)含量為準(zhǔn)改為合同期長短為準(zhǔn)。防止用人單位濫用試用期的規(guī)定侵害勞動者的權(quán)利 影響 試用期變短，單位錄用人才的風(fēng)險增高 同一單位與同一勞動者（在同一合同期內(nèi)）只能約定一次試用期 對策 修改勞動合同和就業(yè)規(guī)則 、 注意說明義務(wù) 圖 4 設(shè)定試用期的限制 勞動合同的種類 試用期間 非全日制用工的勞動合同 不得約定 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 不得約定 固定期限的勞動合同 期限 不滿 3個月的 不得約定 3個月以上不滿 1年的 1個月 以內(nèi) 1年以上不滿 3年的 2個月 以內(nèi) 年以上 的 6個月 以內(nèi) 無固定期限的勞動合同 6個月 以內(nèi) 5、無效的勞動合同 （第八條、第二十六二十八條、第三十八條第一款第五項、第三十九條第五項、第八十六條） 要點 勞動合同無效的，有過錯的一方須承擔(dān)賠償責(zé)任。 解讀 欺詐？隱瞞？平等保護勞動者和用人單位 影響 缺乏必要條款 /手續(xù)訂立的合同可能歸于無效 對策 用人單位須完善勞動合同條款，遵循一定的程序訂立 勞動者偽造證書、職業(yè)經(jīng)歷等 合同無效的認(rèn)定及后果 A 認(rèn)定的情形 下列勞動合同無效或者部分無效： （ 1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； （ 2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （ 3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 B 認(rèn)定的機構(gòu) 無效或者部分無效爭議，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。 因此種情形致合同無效的，雙方都可以解除勞動合同 6、競業(yè)限制條款 （ 第二十三條 二十五條 ） 要點 約定競業(yè)限制的期限縮短為 2年 、 對補償金和違約責(zé)任做出規(guī)定 解讀 是對勞動者職業(yè)選擇自由權(quán)的保障 影響 企業(yè)經(jīng)營信息、技術(shù)信息保護變得困難 對策 修改勞動合同及就業(yè)規(guī)則等，制定保密措施 1.適用人員 限于：高級管理人員、高級技術(shù)人員、其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。 2.適用范圍、地域、期限 由雙方約定（期限不得超過兩年） 3.經(jīng)濟補償 A 支付標(biāo)準(zhǔn)：由雙方約定（無法定標(biāo)準(zhǔn)） B 支付時間：解除或終止勞動合同后 C 支付方式：在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付 4.違約責(zé)任 A 違約金： 勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用 人單位支付違約金。 B 賠償金： 勞動者違反競業(yè)限制約定，對單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 5. 解除 法律未有規(guī)定，尚待今后明確。 草案曾經(jīng)規(guī)定：終止或解除合同時一次性支付不少于年工資收入的補償，后改為“ 由雙方約定 ” ，有利于用人單位 7、支付令 （ 第三十條 ） 要點 不經(jīng)過訴訟手續(xù)，通過申請支付令要求支付勞動報酬 解讀 保護勞動者尤其是外來務(wù)工人員的利益，降低其維權(quán)成本 影響 假如企業(yè)未正確處理支付令，可能導(dǎo)致強制執(zhí)行 對策 向律師咨詢，及時提出有效的異議，進(jìn)行后續(xù)操作 1、引進(jìn)針對簡易債權(quán)糾紛設(shè)臵的支付令制度 2、員工被拖欠勞動報酬的，可以不經(jīng)訴訟程序直接申請支付令 3、在法定期限內(nèi)提出符合法律規(guī)定的異議，或履行支付令中所要求的金額支付義務(wù) 4、否則，支付令生效（等同于法院的生效判決），員工可以直接申請強制執(zhí)行。 8、勞動合同的解除和終止 （第三十六四十五條、第五十條） 要點 試用期內(nèi)解除合同也應(yīng)提前通知 、 勞動合同的解除條件和經(jīng)濟補償金 解讀 勞動者解除變得容易；企業(yè)解除更加困難 影響 用人單位人事管理須更加規(guī)范化 對策 修改勞動合同及就業(yè)規(guī)則 、 離職手續(xù)迅速化 、完善文書管理 勞動者方面之一：絕對的“無因解約權(quán)” No.37 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。 勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 不利影響： 勞動者可以對自己工作和未來收入的穩(wěn)定性有較清晰的預(yù)期，但用人單位卻無法預(yù)期到勞動者在本單位工作的期限。影響企業(yè)人員的穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致人才的大量流失 。 但是，如果 勞動者 1. 違反本法規(guī)定解除勞動合同 ，或者 2. 違反勞動合同中約定的 保密義務(wù) ，或者 3. 違反勞動合同中約定的 競業(yè)限制 ， 給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)賠償責(zé)任 。 2和 3兩種情形下，勞動者可能還須支付違約金 勞動者方面之二：“有因解約權(quán)” （ No.38） A 隨時通知辭職： 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： a 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； b 未及時、足額支付勞動報酬的； c 未依法為勞動者繳納社會保險費的； d 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； e 用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同 無效 的； f 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 勞動者方面之二：“有因解約權(quán)” B 隨時辭職： 立即 解除勞動合同， 不需要事先告知 用人單位 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；或者 用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的 C 經(jīng)濟補償： A、 B情形下，勞動者不僅有權(quán)解除勞動合同，還可以要求支付經(jīng)濟補償金， A中 (b)項情形下，甚至要按 No.85條規(guī)定加付賠償金 用人單位方面之一：有因解除勞動合同 （一）勞動者有下列情形的，用人單位可以解除： 1、在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)制制度的； 3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本 單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不 改正的； 5、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危訂立或變更合同的） （二）書面通知即可，且無須支付經(jīng)濟補償金 舉證比較困難！ 用人單位方面之二：非過錯性解除合同 A 解除程序： 提前 30日書面通知勞動者本人 或者 額外支付一個月工資 。 須符合第四十條三項 條件之一 ： 1、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的 疑問：勞動者是否可以一個月工資為代價立即離職？ B 解除限制： 以下情形 不適用非過錯性解除 （ No.42）： a 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； b 在本單位患 職業(yè)病或者因工負(fù)傷 并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的； c 患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； d 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； e 在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； f 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 用人單位方面之三：違法解雇的法律后果（ No.48） A繼續(xù)履行勞動合同，或者 B支付經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍 （ No.87之賠償金） 條件是：勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的。 9、經(jīng)濟補償金 （第四十六四十八條、第八十七條、第九十七條） 要點 合同終止的情況下，支付經(jīng)濟補償金的范圍擴大，義務(wù)變重；同時，對高收入勞動者的經(jīng)濟補償金做出一定限制 解讀 保障勞動者利益，也在于使勞動合同長期化 影響 企業(yè)用工成本增高，風(fēng)險增加；也有例外 對策 對于勞動合同的更新等，應(yīng)通過書面方式交涉以保留證據(jù)，最好在事前向律師咨詢 有利于企業(yè)！ 1、終止合同但不支付經(jīng)濟補償金的條件： 勞動合同因期滿而終止的情況下： (1).用人單位提出續(xù)訂； (2).維持或提高勞動合同約定條件； (3).勞動者不同意續(xù)訂。 以上三者須全部滿足，缺一不可！ *1、 勞動者行使“有因解約權(quán)”解除勞動合同的。 2、用人單位非過錯性解除勞動合同和裁減人員的。 3、用人 單位提出而協(xié)商解除 勞動合同的。 *4、 除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，固定期限勞動合同期滿終止的。 5、用人單位被宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的。 6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 其中 1、 4兩項為 勞動合同法 新增條款。 2、經(jīng)濟補償金適用范圍：顯著擴大 2. 適用標(biāo)準(zhǔn)： 每滿一年支付一個月工資， 六個月以上不滿一年按一年計， 不滿六個月的支付半個月工資。 3.經(jīng)濟補償上限： 普通員工無上限，高薪員工兩個上限。 A 高薪員工：月工資高于上年度職工月平均工資三倍。 B 兩個上限： a 月薪標(biāo)準(zhǔn)：上年度職工月平均工資三倍。 b 補償年限：最高不超過十二年。 4.支付時間：辦理工作交接時 勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。 用人單位必須支付經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)當(dāng)在 辦結(jié)工作交接 手續(xù) 時 向勞動 者支付。 10、勞務(wù)派遣 （第五十七條第六十七條） 要點 勞務(wù)派遣的范圍 、 最低合同期限 、 派遣單位和用工單位的義務(wù) 解讀 對勞務(wù)派遣單位的規(guī)制變得更加嚴(yán)格 用工單位的義務(wù)也有所增加 影響 勞務(wù)派遣業(yè)可能發(fā)生重大變化 對策 改勞務(wù)派遣為直接招錄員工；修改勞務(wù)派遣公司的勞務(wù)派遣協(xié)議 、 明確雙方義務(wù)的范圍 主要注意點： 適用范圍 一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 勞動合同 派遣單位應(yīng)當(dāng)與被遣勞動者訂立 兩年以上的固定期限勞動合同 ，按月支付