電大法律基礎(chǔ)與實(shí)務(wù)習(xí)題答案2

1 第 1 章 法律概述 概念與知識 1基本概念 法律： 法是由國家制定或認(rèn)可的，依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的、反映統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)范的總和。 法的淵源： 法的淵源通常是指法的表現(xiàn)形式，即法規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。 法的效力： 法的效力專指法的效力范圍，即法的生效范圍或適用范圍，具體指法律規(guī)范在什么地點(diǎn)、什么時間、對什么人生效，也就是法的空間效力、時間效力、對人的效力。 法律規(guī)范： 法律規(guī)范是法的基本構(gòu)成單位，是國家制定或認(rèn)可的，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，具有完整邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為準(zhǔn)則。 法律部門： 法律部門 是調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是法律體系的基本單位。 法律體系： 法律體系是指由一個國家的全部現(xiàn)行規(guī)律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。 法律關(guān)系： 法律關(guān)系是指法律規(guī)范在指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系過程中形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 法律責(zé)任：法律責(zé)任是人們對自己的違法行為所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的不利的法律后果。 2選擇題 （ 1） 法是以 ( B )為內(nèi)容的行為規(guī)范。 A國家意志性 B權(quán)利義務(wù) 國家強(qiáng)制力 D社會關(guān)系 （ 2） 法的溯及力，是指 法律頒布后 ( C )是否適用，如果適用，就有溯及力：如果不適用，就沒有溯及力。 A對其生效以后發(fā)生的事件 B對其生效以后發(fā)生的行為 C對其生效以前發(fā)生的事件和行為 D對其生效以后發(fā)生的事件和行為 （ 3） 下列對規(guī)范性文件的效力等級的表述正確的是 ( C )。 A憲法 行政法規(guī) 法律 地方性法規(guī) B憲法 地方性法規(guī) 法律 行政法規(guī) C憲法 法律 行政法規(guī) 地方性法規(guī) D行政法規(guī) 憲法 法律 地方性法規(guī) （ 4） 法的作用可以分為以下 ( )兩大類。 A規(guī)范作用 B警示作用 社會作用 D政治作用 （ 5） 任何法律關(guān)系都是由下列 ( )要素構(gòu)成，缺一不可。 A主體 B客體 內(nèi)容 D法律事實(shí) 3問答題 （ 1）法的特征有哪些？ 法是國家制定和認(rèn)可的社會規(guī)范；法是以主體的權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容的社會規(guī)范；法是以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范。 （ 2）簡述法產(chǎn)生、發(fā)展的過程 2 法不是從來就有的，它是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在原始社會里，沒有國家和法，調(diào)整人們行為的規(guī)則是原始習(xí) 慣。在原始社會后期，生產(chǎn)力有了較大發(fā)展，產(chǎn)品有了剩余。出現(xiàn)了私有制和剝削，氏族社會開始解體，出現(xiàn)了奴隸主和奴隸這兩個利益根本對立的階級。奴隸主階級為了維護(hù)自己的利益，鎮(zhèn)壓奴隸的反抗，就建立暴力機(jī)構(gòu) 時，制定一系列反映奴隸主階級意志的規(guī)則，就是人類社會上最早的法 自產(chǎn)生后，經(jīng)歷了不同歷史類型的發(fā)展。最早出現(xiàn)的是奴隸制法，相繼發(fā)展的是封建制法、資本主義法和社會主義法。前三種都是剝削階級類型的法，社會主義法是人類歷史上最新、也是最后一個類型的法。 （ 3）我國法的淵源有哪些？ 我國法的淵源有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和特別行政區(qū)法律、國際條約。 （ 4）簡述法的效力 法的效力包括法的空間效力、時間效力、對人的效力。法的空間效力是指法規(guī)范在哪些地域范圍生效。我國法律的空間效力分為三種情況：在全國范圍內(nèi)生效，在局部地區(qū)生效，在域外生效。法的時間效力是指法律何時開始生效、何時終止效力，以及法律的溯及力問題。法律開始生效的時間。法律開始生效的時間一般包括以下兩種情況：一是自法律頒布之日起生效；二是法律通過頒布后經(jīng)過一段時間再 開始生效。法律終止效力的時間包括以下幾種情況：新法公布實(shí)行后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，舊法自然失效；新法取代舊法，同時在新法中明文規(guī)定舊法廢止；法律因完成其歷史任務(wù)而失效；法律本身規(guī)定的終止生效時間屆至；有權(quán)國家機(jī)關(guān)發(fā)布決議或命令，宣布廢止某項(xiàng)法律或法規(guī)。法的溯及力方面，一般來說，法不應(yīng)溯及既往，法只適用于其生效以后所發(fā)生的事件和行為，對其生效前的事件和行為不應(yīng)適用。 （ 5）法律關(guān)系的構(gòu)成要素有哪些？ 法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面。法律關(guān)系的主體是參加法律關(guān)系，在法律 關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。法律關(guān)系的主體主要包括：我國公民；居住在我國的外國公民和無國籍人；國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他組織；國家。法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)指向的對象。包括：物、非物質(zhì)財富、 )行為。法律關(guān)系的內(nèi)容就是主體之間的權(quán)利和義務(wù)，離開了權(quán)利和義務(wù)。 （ 6）簡述法律責(zé)任的種類及追究法律責(zé)任的條件？ 一般情況下，追究法律責(zé)任的條件包括方面：行為的違法性；行為后果的社會危害性；違法行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；行為人主觀方面的過錯，包括故意和過失。 分析與應(yīng)用 案 例題 小王在一次出差途中，路遇一歹徒持刀搶劫。在搏斗過程中，小王將刀刺進(jìn)歹徒胸部，最后歹徒經(jīng)搶救無效死亡。小王聽到這一消息害怕極了，趕緊找律師咨詢自己是否要承擔(dān)責(zé)任。律師告訴小王，他屬于正當(dāng)防衛(wèi)，在遭遇搶劫時享有無限防衛(wèi)權(quán)，不需要對歹徒的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。 問題：本案例體現(xiàn)了法的什么作用。 答案：本案例體現(xiàn)了法的評價作用。法通過設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷人們的行為是否合法以及違法的性質(zhì)和程度。通過這種作用，法影響著人們的價值觀念和是非標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到指引人們行為的效果。 實(shí)訓(xùn)題 小李和小張是一對好朋友，最近發(fā)生 了一些事情，使得他們的關(guān)系有些變化。一件是一天中午，小王因要給班級寫板報沒有時間去食堂，就讓小李幫他打飯， 3 小李一時大意忘記了，小王很不高興。另一件事是，小王不小心把小李的手機(jī)摔壞了，小李也很生氣。 問題：結(jié)合這兩個小事例分析生活中哪些事情受法的調(diào)整，除了法律之外，還有哪些規(guī)則在規(guī)范人們的行為，這些規(guī)范有什么不同。 答案：法是調(diào)整人們行為的準(zhǔn)則，但不是所有的社會關(guān)系都要由法律來規(guī)范，只有統(tǒng)治階級認(rèn)為需要用法律來調(diào)整的社會關(guān)系才會制定相應(yīng)的法律。除了法律，還有道德、宗教教義、政策等其他規(guī)則在調(diào)整人們的行為，這些 規(guī)則的主要區(qū)別在于是由誰制定或如何產(chǎn)生的，適用范圍大小，是否具有國家強(qiáng)制性等。 第 2 章 民法基礎(chǔ)知識 概念與知識 1基本概念 民法： 民法是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 民事主體： 民事主體是指能夠參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。 民事權(quán)利能力： 民事權(quán)利能力是指法律確認(rèn)的，民事主體參加民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 民事行為能力： 民事行為能力是指民事主體以自己的行為參加民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù) 的能力。 代理： 代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承擔(dān)的法律制度。 無權(quán)代理： 無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)卻以他人名義實(shí)施民事法律行為。 表見代理： 表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但由于被代理人的原因，使得善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)，而與其從事民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。 物權(quán)： 物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。 債權(quán)： 債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 。在債的法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方是債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的一方是債務(wù)人。 人身權(quán)： 人身權(quán)是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。 知識產(chǎn)權(quán)： 知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對自己的智力成果所享有的專有性的權(quán)利。 民事責(zé)任： 民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)或者侵犯他人的民事權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 訴訟時效： 訴訟時效是指權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。 2選擇題 （ 1） 我國民法調(diào)整的是（ C ） A所有 的財產(chǎn)關(guān)系 （ 2） 無民事行為能力人包括 ( 0 周歲的未成年人 B不滿 16 周歲的未成年人 （ 3） 下列屬于所有權(quán)絕對消滅的是 ( A )。 B所有權(quán)的拋棄 D所有權(quán)因強(qiáng)制手段被轉(zhuǎn)移 （ 4） ( C )是引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的最主要最普遍的根據(jù)。 4 A侵權(quán)行為 B無因管理 C合同 D不當(dāng)?shù)美?（ 5） 債權(quán)與物權(quán)的客體不同，債權(quán)的客體可以是 ( 。 A物 B行為 C智力成果 D精神 E情感 3問答題 （ 1） 民法的基本原則有哪些？ 我國民法的基本原則主要包括：民事主體地位平等原則；等價有償原則；自愿和公平原則；誠實(shí)信用原則；合法原則。 （ 2） 公民的民事行為能力分為哪幾種？ 公民的民事行為能力分成以下三種： 完全民事行為能力。 18 周歲以上的自然人為完全民事行為能力人，具有完全民事行為能 力。除此之外，已滿 16 周歲不滿18 周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。 限制民事行為能力。 10 周歲以上的未成年人，或者不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，是限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。無民事行為能力。不滿 10 周歲的未成年人或者不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 （ 3） 民事法律行為的有效條件包括哪些？無效民事行為包括哪些？ 民事法律行為的有效條件 主要包括以下方面：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或社會公共利益。 下列民事行為無效：無民事行為能力人實(shí)施的民事行為；限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為；一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為；違反法律或社會公共利益的民事行為；違反國家指令性計劃的民事行為；以合法的形式掩蓋非法目的的民事行為。 （ 4） 代理的特征有哪些？ 代理具有以下四個法律特征：代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事法律行為；代理 人必須以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為；代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)。 （ 5） 無權(quán)代理的種類及法律后果是什么？ 無權(quán)代理分為效力待定的無權(quán)代理和表見代理兩種。效力待定的無權(quán)代理。效力待定的無權(quán)代理是否具有法律效力，取決于被代理人的態(tài)度。對于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，如果被代理人進(jìn)行了追認(rèn)，無權(quán)代理轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理，其法律后果由被代理人承擔(dān)；如果被代理人拒絕追認(rèn)，無權(quán)代理就成為絕對無效的代理行為，被代理人對代理人所做的行為不需要承擔(dān)法律責(zé)任。表見代理。表見代理與有 權(quán)代理的法律后果是一致的，代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人，被代理人對第三人負(fù)責(zé)。如果被代理人因該行為遭受損失，可根據(jù)代理人的過錯程度要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。 （ 6） 民事責(zé)任的構(gòu)成條件及承擔(dān)方式有哪些？ 民事責(zé)任的構(gòu)成要件是指民事主體承擔(dān)民事責(zé)任所必須具備的條件。由于民事責(zé)任又分 為違反合同的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任，因此而二者的構(gòu)成要件也有所不同。 違反合同民事責(zé)任的構(gòu)成要件。只要合同當(dāng)事人有違約行為，即不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。一 般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：有加害行為有損害事實(shí)。特殊侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包括侵權(quán)行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系。 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮 5 道歉。 分析與應(yīng)用 案例題 李軍是某單位后勤處的負(fù)責(zé)人。 2006 年 9 月，其親戚家的一頭牛得了一種傳染病，且使其它 15 頭牛全部被傳染，李軍利便用職權(quán)之便以該單位食堂的名義買下其親戚家中 16 頭病牛，隨后又找人將該 16 頭病牛全部殺掉，并把牛皮送其 親戚，牛肉運(yùn)回本單位食堂，其親戚送給他 1000 元作為酬謝。由于牛肉感染病毒，本單位職工食用后發(fā)生 9 人中毒，食堂只好將剩余的牛肉倒掉，造成經(jīng)濟(jì)損失 20000 余元。有人將此事向單位反映后，單位責(zé)令李軍追回牛肉款。李軍表示，牛肉是其親戚的，他是代理單位購買牛肉，發(fā)生損失應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)，與其個人沒有關(guān)系。其所在單位遂起訴至區(qū)人民法院，要求李軍及其親戚歸還牛肉款。 問題：李軍的代理行為是否有效，本案應(yīng)如何處理，說明理由 答案：李軍 的代理行為無效。我國民法通則規(guī)定：“代理人和被代理人串通，損害被代理人利益的，由代理 人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！?李軍的 行為雖然在形式上是代理該單位的行為，但本質(zhì)上是一種無效的代理行為，應(yīng)與其親戚對該單位的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。 實(shí)訓(xùn)題 劉某已年滿 16 周歲，是某縣劇團(tuán)演員，月收入 800 元。一天劉某把自己的自行車送給同事夏某。之后劉某因患嚴(yán)重精神分裂癥，被宣告為無民事行為能力人，其父據(jù)此請求法院確認(rèn)贈與自行車的行為無效。 問題：根據(jù)本案案情，分析本案應(yīng)如何處理，結(jié)合身邊發(fā)生的事情說明公民民事行為能力對民事行為效力的影響。 答案：劉某把自己的自行車送給同事夏某的行為有效，因劉某已年滿 16 周歲，以自己 的勞動收入為主要生活來源，是完全民事行為能力人，有權(quán)處分自己的財產(chǎn)，且其從事該行為時精神正常。劉某后來因患嚴(yán)重精神分裂癥，被宣告為無民事行為能力人，并不影響之前的行為效力。 公民民事行為能力對民事行為效力具有重要的影響。完全民事行為能力人所從事的民事行為有效；限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意；無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。 第 3 章 合同法 概念與知識 1基本概念 合同：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織 之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 合同法：合同法是調(diào)整平等主體之間合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 合同的訂立：合同的訂立是指雙方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議的法律行為。 合同的效力： 合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。 合同的履行：合同履行是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定完成承擔(dān)的義務(wù)的行為。 合同的變更與轉(zhuǎn)讓：合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，修改或者補(bǔ)充原合同的內(nèi)容；合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)利、義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第 三人，或者將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。 合同的權(quán)利與義務(wù)終止：合同權(quán)利義務(wù)的終止是指合同雙方的當(dāng)事人終止合同關(guān)系，合同所確定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系歸于消滅，或者說 合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)于客觀上已不復(fù)存在。 6 違約責(zé)任：違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人沒有履行或者按照合同約定履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 2選擇題 （ 1） 下列各種合同中，應(yīng)當(dāng)采取書面形式的是 ( A )。 A 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 C 租賃合同 （ 2） 沈城化學(xué)纖維廠與沈城針織廠第一車間簽訂購銷合同一份。但化纖廠因原材料漲價 ，生產(chǎn)經(jīng)營方向需調(diào)整，不愿繼續(xù)生產(chǎn)此種微利產(chǎn)品，遂停止向針織廠車間供貨。經(jīng)多次協(xié)商沒有結(jié)果，針織廠第一車間遂訴至法院，要求化纖廠履行合同，并承擔(dān)違約責(zé)任。就本案的合同而言： ( B ) A 沈城針織廠第一車間沒有民事權(quán)利能力，而當(dāng)事人是合同的成立要件之一，故合同不成立 能由其所屬的針織廠來享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，負(fù)民事責(zé)任 C 合同不能成立，故其不能具有法律上的拘束力 （ 3） 下列哪一種情況為要約 ( A )。 A 招標(biāo) B 決標(biāo) C 投標(biāo) D 開標(biāo) （ 4） 下列合同中屬于無名合同的有 ( D )。 （ 5） 劉山（甲方）將房屋出租給了丁尼鵬（乙方）使用，租期為 3 年，但在租期未滿之前，劉山又將該房屋賣給了古占奎（丙方），在這種情況下，這份租賃合同 ( C )。 3問答題 （ 1） 合同內(nèi)容有哪些 ？ 合同內(nèi)容包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價款 和酬金；履行期限、地點(diǎn)、方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。 （ 2） 有哪些情形視為合同無效 ？ 有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，有損國家利益的； 惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的； 除此之外，合同法還規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 （ 3） 合同履行的抗辯權(quán)有哪些 ？ 合同履行的抗辯權(quán)有：同時履行抗辯權(quán)；后履行抗辯權(quán)； 不安抗辯權(quán) （ 4）有 哪些情形，當(dāng)事人可以解除合同 ？ 有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同：因重大誤解訂立的合同。重大誤解包括對合同的性質(zhì)、當(dāng)事人、標(biāo)的等發(fā)生誤解，致使訂立合同的意思表示不真實(shí)。在訂立合同時顯失公平的，即一方具有利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經(jīng)驗(yàn)等而與對方訂立合同，致使當(dāng)事人之間的利 7 益不平衡。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。 （ 5） 承擔(dān)違約責(zé)任的方式有哪些 ？ 承擔(dān)違約責(zé)任的方式有：支付違約金；支付賠償金； 要求繼續(xù)履行；修理、重做、更換、退貨和減少價款或酬金；定金制裁；采取補(bǔ)救措施的合理費(fèi)用。 某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在 6 月 30 日 將一部行駛 3 萬公里的卡車交付給甲，價款 3 萬元，甲交付定金 5000 元，交車后 15 日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠 遲 交車一天，扣除車款 50 元，甲 遲 交款一天，應(yīng)多交車款 50 元； 如果 一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6000 元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤 了時間 ，未能在 6 月 30 日 以前返回。 7 月 1 日，卡車在途經(jīng)山路時，因 遭 遇暴雨，被 山上 一塊落下的石 頭砸中，車 體 受損，工廠對卡車進(jìn)行了修理，于 7 月 10 日交付給 了 甲。 10 天后，甲在運(yùn)貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機(jī) 近日 經(jīng)過大修， 甲 遂請求退還 給乙 卡車，并要求 該 工廠雙倍返還定金，支付 6000 元違約金， 并 賠償因其不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失 3000 元。另有人向甲提出，甲可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求雙倍賠償。該 工廠意識到 事態(tài) 對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。根據(jù)上述案情，請 分析并回答 ： 1汽車買賣合同是否有效？ 答案： 有效。 2卡車受損，損失應(yīng)由誰承 擔(dān)？ 答案： 卡車受損應(yīng)由工廠負(fù)責(zé)。依合同法第 142 條之規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)。此時卡車尚未交付，所以應(yīng)由出賣人某工廠承擔(dān)。 3甲能否按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求雙倍賠償？ 答案： 不能。因?yàn)樽鳛楹贤膶Ψ疆?dāng)事人某工廠并非消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所稱的 “ 經(jīng)營者 ” ，甲也不是該法所稱的 “ 消費(fèi)者 ” 。 4甲能否要求退車？ 答案： 能。根據(jù)合同法第 111 條： “ 質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確的，依照本法第 61 條的規(guī)定仍不能確定的，受害 方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。 ” 6甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？ 答案： 甲不能同時請求工廠支付違約金并雙倍返還定金。根據(jù)合同法第 116 條之規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 7甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？ 答案： 能。根據(jù)合同法第 113 條之規(guī)定，當(dāng)事人一方面履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲 得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，甲的經(jīng)營收入損失可視為因工廠履約不符合約定而給甲造成的可得效益的損失，且這種損失能為工廠在訂約時所預(yù)見。 8甲能否同時請求工廠支付 6000 元違約金和支付每天 50 元的遲延履行違約金？ 答案： 能。因?yàn)椋@兩種違約金適用的情形并不相同，而工廠同時構(gòu)成了遲延履行和瑕疵履行兩種違約行為，故這兩種違約金責(zé)任可以并用。 8 2001 年 3 月 20 日，甲公司與乙銀行簽訂了 2000 萬元的借款合同。根據(jù)合同的約定，借款期限為 2001 年 4 月 1 日 2002 年 3 月 31 日。根據(jù)乙銀行的要求，甲公司以自己所有的價值 800 萬元的機(jī)器設(shè)備 A 設(shè)置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務(wù)履行期限屆滿時，如甲公司不能清償本息，該機(jī)器設(shè)備的所有 權(quán) 直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有。 2001 年 7 月 1 日，甲公司與丙公司簽訂租賃合同，根據(jù)合同規(guī)定，甲公司將機(jī)器設(shè)備 A 出租給丙公司，租賃期限為一年（ 2001 年 7 月 1 日 2002 年 6 月 30 日）。在簽訂租賃合同的過程中，甲公司將該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況書面告知丙公司。此外，根據(jù)乙銀行的要求，丁公司作為保證人與乙銀行簽訂的書面保證合同 ，根據(jù)合同約定，丙公司保證擔(dān)保的債權(quán)為 1200 萬元，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。 2002 年 4 月 1 日，由于甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，乙銀行要求行使抵押權(quán)。丙公司以租賃合同尚未到期為由，拒絕了乙銀行的主張。 2002 年 5 月 1 日，乙銀行向人民法院提起訴訟。 6 月 1 日，人民法院 做 出判決，要求甲公司清償貸款本息。 根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，分別 研討和 回答下列問題： 說明理由。 答案： 甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán) 人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。 說明理由。 答案： 丁公司的保證期間為 2002 年 4 月 1 日 9 月 30 日。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6 個月。 丁公司的保證責(zé)任如何變化？并說明理由。 答案： 如果債權(quán)人乙銀行主動放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證 責(zé)任為 400 萬元。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。 第 4 章 擔(dān)保法 概念與知識 1基本概念 擔(dān)保： 擔(dān)保是為了保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)而采取的法律措施。 具體來說，擔(dān)保是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，以當(dāng)事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保證合同的正常履行和保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法。 保證： 保證是指保證人和債權(quán)人約定，在債務(wù)人未按約定履行債務(wù)時，由保證人代為 清償債務(wù)的行為。 抵押： 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對某一特定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。 質(zhì)押： 質(zhì)押是設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為，是指債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利交由債權(quán)人占有，作為債務(wù)履行擔(dān)保的行為。 留置： 留置是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 9 定金： 定 金是債的一種擔(dān)保方式，是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)預(yù)先向?qū)Ψ浇桓兜囊欢铐?xiàng)，債務(wù)人履行債務(wù)后，給付定金的一方有權(quán)收回定金，或者將定金抵作價款；收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，給付定金的一方不履行債務(wù)的，則無權(quán)要求返還定金。 2選擇題 （ 1）以下哪項(xiàng)不屬于擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式？（ D ） A動產(chǎn)質(zhì)押 B保證 C權(quán)利質(zhì)押 D違約金 （ 2）依照我國擔(dān)保法的規(guī)定，下列哪種財產(chǎn)可以抵押？（ B ） A自留山 B某中學(xué) 的小汽車 C某大學(xué)的辦公摟 D宅基地使用權(quán) （ 3）根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的（ B ）。 A 10 B 20 C 25 D 30 （ 4）出現(xiàn)下列何種情形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)？（ ） 無可供執(zhí)行的財產(chǎn) 國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅 止執(zhí)行程序的 （ 5） 下列主體中不 能擔(dān)任保證人的是（ ） A公安局 B海鵬房屋開發(fā)公司 C勝利小學(xué) D仁和醫(yī)院 3問答題 （ 1）什么是擔(dān)保，擔(dān)保的特征有 哪些？ 擔(dān)保是為了保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)而采取的法律措施。具體來說，擔(dān)保是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，以當(dāng)事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保證合同的正常履行和保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法。擔(dān)保的特征有：從屬性、自愿性、補(bǔ)充性。 （ 2）保證人的資格是如何規(guī)定的 ？ 根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但下列主體在保 證方式中受到一定限制： (1)國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 (2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。 (3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 （ 3）一般保證與連帶保證有哪些區(qū)別？ 一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證人沒有先訴抗辯權(quán)。也就是說，在一般保證中，保證人只有在主合同糾紛竟審判或仲裁，并就債務(wù)人財 產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時，才承擔(dān)保證責(zé)任。即在一般保證中，債務(wù)人是債務(wù)履行的第一順序人，保證人對于債務(wù)的履行處于第二順序，保證人在債務(wù)人不能或不完全承擔(dān)責(zé)任時，對債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 4）抵押權(quán)應(yīng)如何實(shí)現(xiàn) ？ 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵 10 押物所得的 價款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照 (1)項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)。為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 （ 5）抵押與質(zhì)押的區(qū)別有哪些 ？ 抵押和質(zhì)押 的區(qū)別是：抵押的抵押物主要是不動產(chǎn)，如土地使用權(quán)、房產(chǎn) 等；也可以是動產(chǎn)，如電視、機(jī)器設(shè)備等。質(zhì)押的質(zhì)押物是動產(chǎn)，如電視、機(jī)器設(shè)備等；也可以是權(quán)利，如存單、匯票、依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票、依法可轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等。抵押的過程中抵押物還是在抵押人的手中，而在質(zhì)押的過程中質(zhì)押物必須存放在質(zhì)押權(quán)人手中。 抵押合同的生效。是不動產(chǎn)的，自登記之日起生效；是動產(chǎn)的，自簽訂之日起生效。質(zhì)押合同的生效。自動產(chǎn)或權(quán)利憑證交付之日起生效。 （ 6）留置權(quán)的適用條件 有哪些？ 留置權(quán)的成立須具備以下條件： (1)債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)； (2)占有的動產(chǎn)與債權(quán)有牽連關(guān)系； (3)債權(quán)已 屆清償期且債務(wù)人未按規(guī)定期限履行義務(wù)。 分析與應(yīng)用 案例題 甲公司與乙公司于 006 年 10 月簽訂了一份買賣鋼材的合同，總價值 30 萬元，并約定甲公司于 2006 年 12 日前交付貨物，乙公司向甲公司支付了 8 萬元的定金。合同簽訂后，鋼材價格急劇上漲，甲公司受利益驅(qū)動，雖經(jīng)乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未交貨。于是，乙公司要求甲公司返還定金。 問題：（ 1）甲公司和乙公司約定的定金是否有效？ （ 2）乙公司可以向甲公司請求返還多少金額？ 答案：（ 1）甲公司和乙公司約定的定金部分有效。因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定定金不能超過主合同 標(biāo)的額的 20%，本案中乙公司交付的 8 萬中只有 6 萬元是定金，超過的2 萬不能作為定金。 （ 2）乙公司可以要求違約方甲公司返還定金的一倍即 12 萬。因?yàn)楦鶕?jù)合同法規(guī)定接受定金一方不履行義務(wù)時雙倍返還定金。 實(shí)訓(xùn)題 甲向乙借款 5 萬元，并以一臺機(jī)器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機(jī)器質(zhì)押給丙。丙在占有該機(jī)器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費(fèi)而被丁留置。 問題：在此例中，甲的抵押權(quán)、丙的質(zhì)押權(quán)、丁的留置權(quán)在行使時將產(chǎn)生沖突，分析誰的債權(quán)能夠得到優(yōu)先行使，為什么？ 答案：甲的抵押權(quán)、丙的質(zhì)押權(quán)、丁的留置權(quán)在行使時將產(chǎn) 生沖突時，丁的留置權(quán)作為一種法定的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到清償，此后辦理了登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)押權(quán)清償。 第 5 章 知識產(chǎn)權(quán)法 概念與知識 1基本概念 11 知識產(chǎn)權(quán)： 也稱智力成果權(quán)，是指公民、法人對自己的創(chuàng)造性的智力活動成果依法享有包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的民事權(quán)利。一般來講，知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、 發(fā)現(xiàn)權(quán)以及其他科技成果權(quán)等。知識產(chǎn)權(quán)是四大民事權(quán)利 (財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)之一。 知識產(chǎn)權(quán)法： 知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的，以及在確認(rèn)、保護(hù)與行使智力成果所有人的知識產(chǎn)權(quán)的過程 中，所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范之總稱。 著作權(quán)： 著作權(quán)是指作者對自己的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)作作品依法享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利。 專利權(quán)； 專利權(quán)是指專利權(quán)人對其發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計依法享有的專有權(quán)。 商標(biāo)權(quán)： 商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人依法對自己注冊的商標(biāo)享有專用權(quán)。 2選擇題 2選擇題 （ 1） 紅光歌廳購買了若干正版卡拉 盤，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于經(jīng)營活動。紅光歌廳的行為應(yīng)如何定性？（ D ） A 合法使用 B 合理使用 C 法定許可使用 D 侵權(quán)行為 （ 2） 北方原野機(jī)械制造 公司 2007 年獲得一項(xiàng)外觀設(shè)計專利。藍(lán)天冶金制造有限公司未經(jīng)北方原野機(jī)械制造公司的同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該專利產(chǎn)品。藍(lán)天冶金制造 有限 公司未經(jīng)北方原野機(jī)械制造公司的許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的所做的下列行為，哪一項(xiàng)構(gòu)成侵犯該專利的行為？（ ） A 使用藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品 B 銷售藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品 C 許諾銷售藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品 D 使用北方原野機(jī)械制造公司制造的該專利產(chǎn)品 （ 3） 李峰欲向張江湖轉(zhuǎn)讓其享有的注冊商標(biāo)，因此李峰和張江湖簽訂 了書面的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請，依照法律的規(guī)定，張江湖取得商標(biāo)專用權(quán)的時間是（ C ）。 A 張江湖自轉(zhuǎn)讓協(xié)議所約定的生效時間取得該商標(biāo)的專用權(quán) B 張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后取得商標(biāo)專用權(quán) C 張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓并予以公告之日起取得商標(biāo)專用權(quán) D 張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓并登記備案之日取得商標(biāo)專用權(quán) （ 4） 李工程師發(fā)明了一種制做沙琪瑪?shù)姆椒ú@得專利權(quán)。紅豆食品加工廠或北方食品研究所的下列行為中，哪項(xiàng)沒有侵害李工程師的專利權(quán)？（ D ） A 紅豆食品加工廠 未經(jīng)允許為了經(jīng)營以該方法制做沙琪瑪 B 紅豆食品加工廠未經(jīng)允許為了經(jīng)營銷售以該方法制做沙琪瑪 C 紅豆食品加工廠未經(jīng)允許為了經(jīng)營出口以該方法制做沙琪瑪 D 北方食品研究所為了試驗(yàn)使用該方法制做少量沙琪瑪 （ 5） 中韓合資企業(yè)廣源飲品公司擁有“泉露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)沒有在中國注冊，但被我國有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該中韓合資企業(yè)廣源飲品公司的下列哪項(xiàng)請求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?？?D ） A 請求禁止 泉惠啤酒股份有限公司 將“泉露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊 B 請求禁止華 州飲料有限 公司將“泉露”商標(biāo)在葡萄酒上使用 C 請求禁止 北市礦泉飲品制造有限公司 將“泉露”商標(biāo)在啤酒上使用 D 請求已將“泉露”商標(biāo)在啤酒上使用的 星美飲料有限 公司賠償經(jīng)濟(jì)損失 3問答題 （ 1） 著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容具體包括什么 ？ 答案： 包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他 12 權(quán)利。 （ 2） 不屬于侵犯專利權(quán)的行為有哪些 ？ 答案： 有下列情形之一的，不屬于侵犯專利權(quán)： 專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許 諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的； 在專利申請日期已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的； 臨時通過中國的領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。為科學(xué)研究而使用。專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)的目的，使用專利產(chǎn)品或者專利方法的，則不構(gòu)成專利侵權(quán)。 （ 3） 不屬于著作權(quán)客體的作品有哪些 ？ 答案： 不屬于著作權(quán)客體的作品有： 法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文；時事新聞；歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。 （ 4）我國 知識產(chǎn)權(quán)法的法律體系是怎樣的 ？ 答案： 我國的知識產(chǎn)權(quán)法法律體系由以下法律制度組成： 著作權(quán)法律制度； 專利權(quán)法律制度； 商標(biāo)權(quán)法律制度； 其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。 （ 5）哪些情形 不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志 ？ 答案： 不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志有：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、質(zhì)量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；缺乏顯著特征的。 分析與應(yīng)用 案例題 美國亨廷頓公司 2003 年 1 月 10 日向日本專利局提出有關(guān)“肝硬化儀器”實(shí)用新型專利申請，而法國達(dá)爾克公司于 2003 年 1 月 5 日向英國專利局提出了“肝硬化儀器”實(shí)用新型專利申請。 2003 年 3 月 1 日，美國亨廷頓公司又就其“肝硬化儀器”發(fā)明創(chuàng)造向中國專利局提出實(shí)用新型專利申請。而法國達(dá)爾克公司也于 2003年 3 月 10 日以“肝硬化儀器”發(fā)明創(chuàng)造向中國專利局提出實(shí)用新型專利申請。 說明： 美國、中國、法國、英國均為“巴黎公約”成員國。 問題：中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予哪個公司？并說明理由。 答案 : 根據(jù)優(yōu)先 權(quán)規(guī)定，中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予法國達(dá)爾克公司。優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起 12 個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在外國第一次提出專利申請之日起 6 個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)，即以其在外國第一次提出申請之日為申請日。本題中，應(yīng)將法國達(dá)爾克公司于 2003 年 1 月 5 日向英國專利局提出申請的日期看作是向中國首次提出申請的日期，早于美國亨廷頓公司 2003 年 1 月 10 日向日本提出申請日期，又 根據(jù)先申請?jiān)瓌t，中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予法國達(dá)爾克公司。 實(shí)訓(xùn)題 2005 年 3 月，北方某市制藥廠研制出三種人用抗菌藥，分別以“寶泉”、“長天”和“無敵”為商標(biāo)。其中“長天”商標(biāo)依法注冊，但是“無敵”、“寶泉”商標(biāo)尚未注冊。由于制藥廠生產(chǎn)經(jīng)營管理不善，三種藥品雖然療效不錯，但卻少為人知，造成了藥品大量積壓。為了扭虧為盈，制藥廠決定轉(zhuǎn)讓“寶泉”、“長天”商標(biāo)，幾 13 經(jīng)周折， 2007 年 3 月制藥廠與某藥品開發(fā)公司簽訂了“寶泉”和“長天”抗菌藥商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的兩份合同。 2007 年 4 月，藥品開發(fā)公司依照兩份商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，付 清了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，隨即開始使用“寶泉”和“長天”商標(biāo)。 請同學(xué)研討：“寶泉”、“長天”和“無敵”能否作為商標(biāo)名稱？“寶泉”和“長天”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？為什么？ 答案： “無敵”能否作為商標(biāo)名稱。我國商標(biāo)法規(guī)定夸大宣傳并帶有欺騙性的商標(biāo)不能使用。本案中“無敵”牌作為藥品商標(biāo)即具有夸大性宣傳，因?yàn)槿魏我环N藥品均不能保證達(dá)到 100%的治愈率。故“無敵”商標(biāo)不能使用。 “寶泉”商標(biāo)未進(jìn)行注冊也是不合法的。商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則規(guī)定：“國家規(guī)定并由國家行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊商標(biāo) ?！北景钢?，制藥廠研制的人用抗菌藥均應(yīng)進(jìn)行商標(biāo)注冊，因此，“寶泉”商標(biāo)未進(jìn)行注冊也是不合法的。 “寶泉”和“長天”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同無效。商標(biāo)法規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。本案中，制藥廠與某藥品開發(fā)公司簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，未向商標(biāo)局申請核準(zhǔn)，其自行轉(zhuǎn)讓的行為無效。 第 6 章 企業(yè)法律制度 概念與知識 1基本概念 外商投資企業(yè)：外商投資企業(yè)是指外國投資者經(jīng)中 國政府批準(zhǔn)，依照法定條件和程序，在中國境內(nèi)投資設(shè)立的企業(yè)。 中外合資經(jīng)營企業(yè)：中外合資經(jīng)營企業(yè)是指外國合營者與中國合營者，依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同舉辦的合營企業(yè)。 中外合作經(jīng)營企業(yè)：中外合作經(jīng)營企業(yè)是指外國合作者與中國合作者，依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)以合作企業(yè)合同為基礎(chǔ)而共同舉辦的企業(yè)。 外資企業(yè)：外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投入的企業(yè)，不包括外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。 2選擇題 （ 1） 中外合資經(jīng)營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是 ( A )。 A企業(yè)董事會 B企業(yè)監(jiān)事會 C企業(yè)理事會 D職工代表大會 （ 2）下列各項(xiàng)哪些屬于個人獨(dú)資企業(yè)當(dāng)然解散的法定事由（ ） A投資人決定解散 B投資人死亡，無繼承人 C投資人被宣告死亡，其繼承人決定放棄繼承 D被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照 （ 3）關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)資本的下列說法哪些是正確的（ ） A合營企業(yè)在合營期間可以增加注冊資本 B合營企業(yè)在合營期間可以減少注冊資本 C合營一方向第三人轉(zhuǎn)讓其出資份額時，須征得合營他方同意 D合 營一方向第三人轉(zhuǎn)讓其出資份額時，合營他方在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán) (4) 某外商欲在中國設(shè)立一家中外合作經(jīng)營企業(yè)，該企業(yè)的經(jīng)營管理可采取下列哪種形式？（ 14 A總經(jīng)理負(fù)責(zé)制 B董事會制 C聯(lián)合管理制 D委托管理制 （ 5） 在中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者投資的下限應(yīng)是下列哪一選項(xiàng)？（ A ） A 25% B 30% C 45% D 5% 3問答題 （ 1）個人獨(dú)資企業(yè)的特征有哪些？ 個人獨(dú)資企業(yè)具有以下法律特征：個人獨(dú)資企業(yè)的投資人是一個自然人；個人獨(dú)資企 業(yè)的財產(chǎn)歸投資人個人所有；個人獨(dú)資企業(yè)的投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；個人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格，是非法人企業(yè)。 （ 2） 個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的條件有哪些？ 個人獨(dú)資企業(yè)的權(quán)利義務(wù)有哪些？ 設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：投資人為一個自然人，并且只能是中國公民。 有合法的企業(yè)名稱。有投資人申報的出資。有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。 有必要的從業(yè)人員。 個人獨(dú)資企業(yè)享有以下權(quán)利：依法申請貸款。取得土地使用權(quán)。拒絕攤派權(quán)。法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。個人獨(dú)資企業(yè)的義務(wù)有：守法經(jīng)營，不得損害社會公共利益。 依法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算。依法納稅。遵守國家關(guān)于勞動、保險法律規(guī)定，保障職工的合法權(quán)益。 （ 3） 合伙企業(yè)的特征有哪些？ 合伙企業(yè)具有以下特征： 合伙企業(yè)是契約式組織，合伙企業(yè)的成立以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。 合伙企業(yè)須由全體合伙人共同出資，合伙經(jīng)營。合伙人共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限，承擔(dān)有限責(zé)任。 （ 4）設(shè)立普通合伙企業(yè)的條件有哪些？ 設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：有二個以上合伙人。有書面合伙協(xié)議。有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資。有合伙 企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 （ 5）外商投資企業(yè)的特征有哪些？ 外商投資企業(yè)具有以下特征：外商投資企業(yè)是外國投資者直接投資設(shè)立的企業(yè)。外商投資企業(yè)是依照中國法律、法規(guī)，在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，企業(yè)是具有中國國籍的企業(yè)，而不是外國企業(yè)。外商投資企業(yè)是