第二章(2)商事組織法合伙法

1、第二節(jié) 合伙企業(yè)法一、一、合伙的概念及特征合伙的概念及特征二、二、合伙的成立合伙的成立 三、三、合伙的合伙的內(nèi)部關(guān)系內(nèi)部關(guān)系四、四、合伙的外部關(guān)系合伙的外部關(guān)系 五、五、合伙組織的解散和清算合伙組織的解散和清算一、合伙的概念及特征（一）合伙的類型（一）合伙的類型 （二）合伙企業(yè)的概念及基本特征（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征 （一）合伙類型 合伙是一種基于契約而形成的特定法律關(guān)系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營(yíng)形式，后來(lái)演變?yōu)橐环N特定的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)在社會(huì)生活中，合伙關(guān)系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營(yíng)利性的事業(yè)中，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、醫(yī)療診所、私立學(xué)校、托幼院所等允許個(gè)人投資經(jīng)

2、營(yíng)的領(lǐng)域，均已引入合伙制。 種類 種類 （1）依合伙的性質(zhì)及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實(shí)行民商分立體例的大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個(gè)合伙人提供約定出資，以實(shí)現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人基于協(xié)議，在一個(gè)商號(hào)下，以經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)為目的所建立的營(yíng)利性商事組織。 （2）依合伙的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關(guān)系，不構(gòu)成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動(dòng)或經(jīng)營(yíng)，因而不能取得法律主體資格，如德國(guó)；組織型合伙則有合伙人構(gòu)成一個(gè)相對(duì)穩(wěn)

3、定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動(dòng)或經(jīng)營(yíng)，故可取得商事主體資格，如法國(guó)、日本，我國(guó)的合伙適用這種分類。 （3）依合伙人的身份的不同，分為個(gè)人合伙、法人合伙和混合合伙。 （4）依合伙的責(zé)任承擔(dān)不同，分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)：各合伙人均承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。有些國(guó)家稱無(wú)限公司。 有限合伙企業(yè)：由承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的普通合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人組成。有些國(guó)家稱兩合公司。 （5）依合伙企業(yè)是否顯示合伙人，分為顯名合伙企業(yè)和隱名合伙企業(yè)。（法國(guó)、日本）（二）合伙企業(yè)的含義及特征含義當(dāng)一個(gè)企業(yè)采用合伙組織形式設(shè)立并經(jīng)營(yíng)時(shí)，則稱做合伙企業(yè)。 與其他商事組織相比，合伙企業(yè)主要具有以下法

4、律特征：1、合伙企業(yè)的法律定位法國(guó)、日本等：賦予合伙企業(yè)法人資格；英美法：不賦予合伙企業(yè)法人資格，承認(rèn)合伙的團(tuán)體性；我國(guó)：不賦予合伙企業(yè)法人資格，但具有商業(yè)團(tuán)體資格。 2、合伙企業(yè)的基本特征（1）自治性強(qiáng)，以書(shū)面合伙協(xié)議為基礎(chǔ)以書(shū)面合伙協(xié)議為基礎(chǔ) ；（2）合伙是人的組合,基于合伙人間的信任關(guān)系成立；（3）是合伙人共同擁有的盈利聯(lián)盟 其含義是：（A）合伙組織的目的是為了盈利。 （B）共同出資、共同經(jīng)營(yíng)（有限合伙人除外）、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。（C）普通合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)有無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人僅以其出資額承擔(dān)責(zé)任。 案例：紐本訴瑪斯本登案（1984） 原告（紐本）曾與一個(gè)叫克瑞金者簽訂一份書(shū)面合

5、同，議定購(gòu)買(mǎi)通過(guò)“約克車行”建造的布德萊號(hào)汽車，原告付清全部?jī)r(jià)款后，克瑞金沒(méi)有交貨就不見(jiàn)蹤影了。原告認(rèn)為克瑞金和被告（瑪斯本登）是合伙人，被告曾向“約克車行”無(wú)息投入85000美元，并用為布德萊號(hào)汽車購(gòu)買(mǎi)元件和其他設(shè)備的方式參與了經(jīng)營(yíng)，原告到約克車行時(shí)如逢克瑞金不在便總是與被告打交道，被告還從汽車銷售中取得利潤(rùn)。被告則辯稱，其所投入的85000美元屬“貸款”，取得汽車銷售款是“貸款”的償還和購(gòu)買(mǎi)部件等勞務(wù)的報(bào)酬。法院的最終判決是被告敗訴。其理由是：既然為“貸款”，則還款量或還款時(shí)間就應(yīng)該是固定的，而不應(yīng)該等到汽車銷售時(shí)；既為勞務(wù)報(bào)酬，也應(yīng)是定時(shí)定量支付的。被告的資金投入或取得卻不具備“貸款”和

6、“勞務(wù)報(bào)酬”的特征，故被告應(yīng)被視為克瑞金的合伙人。 二、二、合伙的成立合伙的成立 各國(guó)的不同規(guī)定： 1、關(guān)于法人能否作為合伙企業(yè)合伙人 2、關(guān)于合伙人人數(shù)上限的規(guī)定 3、關(guān)于設(shè)立合伙企業(yè)的程序要求 注意：普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)設(shè)立上的區(qū)別合伙企業(yè)一般基于合伙人之間訂立的合伙協(xié)議而成立。英美法系的國(guó)家對(duì)普通合伙一般不要求有政府的批準(zhǔn)登記，但要求所有的合伙組織都必須有合法的目的。此外，英國(guó)的合伙法對(duì)合伙組織的商號(hào)名稱有特別要求：合伙組織的商號(hào)一般應(yīng)以普通合伙人的姓氏命名，在姓氏之后可以加上“商號(hào)”（Firm）或“公司”(Company)字樣，但無(wú)論是普通合伙還是有限合伙，其名稱中均不得加上“有

7、限”字樣，否則即予罰款；若商號(hào)名稱中未包含合伙人的真實(shí)姓氏或未包含合伙人真實(shí)姓名的開(kāi)頭字母，則要求該合伙組織必須向有關(guān)主管部門(mén)進(jìn)行注冊(cè)登記，并須在其一切信箋文具上提供參與商業(yè)活動(dòng)人員的詳情以及每人的地址。大陸法系國(guó)家都要求設(shè)立合伙組織時(shí)須履行申請(qǐng)登記手續(xù)。三、合伙的內(nèi)部關(guān)系 合伙的內(nèi)部關(guān)系是指合伙成員之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，只要內(nèi)容不違法，合伙人可以口頭或書(shū)面契約自由地確定他們之間的關(guān)系。（我國(guó)必須有書(shū)面契約） 各國(guó)合伙法一般規(guī)定：合伙人權(quán)利主要有： 1、分享利潤(rùn)的權(quán)利每一合伙人均有根據(jù)合伙合同規(guī)定的比例取得利潤(rùn)的權(quán)利。如果合同沒(méi)有約定，則按各國(guó)合同法的規(guī)定分配利潤(rùn)分配。法國(guó)法規(guī)定應(yīng)按合伙人的出

8、資比例分享利潤(rùn)，而英、美、德等國(guó)規(guī)定，合伙人應(yīng)平均分配利潤(rùn)。2、參與經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利 除非合伙合同有相反的規(guī)定，每一合伙人都有平等參與合伙管理、對(duì)外以合伙名義進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。3、監(jiān)督和檢查賬目的權(quán)利每一合伙人都有權(quán)了解、查詢有關(guān)合伙經(jīng)營(yíng)狀況的各種情況，負(fù)責(zé)日常業(yè)務(wù)的合伙人不得拒絕。但一些國(guó)家對(duì)這項(xiàng)權(quán)利加以限制，以保證合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理順利進(jìn)行。4、獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利合伙人為處理企業(yè)的正常業(yè)務(wù)或維持企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，維護(hù)企業(yè)財(cái)產(chǎn)利益而墊付的個(gè)人費(fèi)用或因此造成的個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失，合伙企業(yè)和其他合伙人應(yīng)予以補(bǔ)償。 合伙人的義務(wù)主要有： 1、繳納出資的義務(wù)。合伙人在簽訂合伙合同之后，有義務(wù)按照合同的規(guī)定時(shí)間、數(shù)額

9、、方式繳納出資。合伙人一般可以以金錢(qián)、實(shí)物、技術(shù)或勞務(wù)出資。 2、忠實(shí)的義務(wù)。合伙人對(duì)合伙企業(yè)及其他合伙人負(fù)有忠實(shí)的義務(wù)。合伙人必須為合伙企業(yè)的最大利益服務(wù)，不得擅自利用合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為自己牟取私利。合伙人違反忠實(shí)義務(wù)所取得的利益，必須全部交給合伙企業(yè)。 3、謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。參與經(jīng)營(yíng)管理的合伙人在執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)時(shí)，必須謹(jǐn)慎小心。如因失職而給合伙企業(yè)造成損失，其他合伙人有權(quán)要求賠償。 4、不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)。合伙人未經(jīng)其他合伙人同意不得將其在合伙中的出資及各項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，也不得介紹第三人入伙。案例：奧茨沃德訴萊凱案（1977） 擁有會(huì)計(jì)師資格的原告（奧茨沃德）和被告（萊凱） 于1966年

10、初成立一會(huì)計(jì)合伙組織，之后兩人仍然各自為原先個(gè)人服務(wù)的客戶開(kāi)賬單，由于兩人關(guān)系無(wú)法協(xié)調(diào)，1968年6月，該合伙組織就解散了。原告指控被告在他們合伙期間不恰當(dāng)?shù)貙?duì)幾筆賬目給“回扣” ， 即實(shí)收賬款小于書(shū)面應(yīng)付賬款，法院在查明了這是被告的一貫無(wú)害習(xí)慣之后，仍然基于被告在合伙期間獨(dú)自如此所為而構(gòu)成對(duì)“合伙誠(chéng)信” 原則的違反，判原告勝訴，被告只得向該合伙組織償付書(shū)面金額與被告實(shí)收金額之間的差額。四、合伙的外部關(guān)系 合伙的外部關(guān)系是指合伙組織與第三人的關(guān)系。各國(guó)一般 規(guī)定，普通合伙人之間對(duì)第三人適用相互代理原則，即每個(gè)普通合伙人作為其他合伙人的代理人在經(jīng)營(yíng)合伙組織通常的業(yè)務(wù)中所作的行為及由此而產(chǎn)生的后果

11、，對(duì)合伙組織和其他合伙成員均有約束力。 對(duì)外執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人是合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人。案例：歐洲電力公司訴Garrity案（1990） 某注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所有三個(gè)合伙人，他們所做的業(yè)務(wù)非常獨(dú)立、其中兩個(gè)合伙人分別專心做公司清算業(yè)務(wù)及稅收和秘書(shū)工作。另一合伙人Garrity則從事公司接管等工作。在一項(xiàng)接管業(yè)務(wù)中， Garrity挪用了原告歐洲電力公司的一筆信托基金。歐洲電力公司對(duì)Garrity挪用行為導(dǎo)致的損失向所有的三個(gè)合伙人提起了訴訟。澳大利亞新南威爾士上訴法院判決原告勝訴，理由是Garrity的挪用行為發(fā)生于該會(huì)計(jì)師事務(wù)所的正常業(yè)務(wù)之中。 此外，包括我國(guó)在內(nèi)的很多國(guó)家合伙法一般

12、還規(guī)定： 1、合伙成員之間約定的對(duì)某個(gè)合伙人權(quán)利的限制不得用來(lái)作為對(duì)不知情的第三人的抗辯； 2、合伙成員對(duì)在合伙組織正常業(yè)務(wù)中所造成的債權(quán)行為應(yīng)由合伙組織承擔(dān)法律責(zé)任； 3、新合伙人對(duì)參加合伙前的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任（如英國(guó)、我國(guó)香港）。（中、法、日、瑞士等是負(fù)全責(zé)，美國(guó)僅以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)對(duì)參加合伙前的合伙組織的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任） 案例：B銀行訴帕哈姆醫(yī)療協(xié)會(huì)案（1995） 被告（帕哈姆醫(yī)療協(xié)會(huì)）是一合伙組織，原告（ B銀行）向該合伙組織提供了200萬(wàn)美元的分期償還的貸款，后來(lái)，在知悉該貸款仍未還清的情況下，H等三人仍然加入了此合伙組織。該合伙組織后來(lái)發(fā)生了不能償付的情形，除變賣(mài)該合伙組織財(cái)產(chǎn)所得外

13、，原告仍有120萬(wàn)美元的債務(wù)未得到清償。原告為索賠該120萬(wàn)美元便將該合伙組織和包括H等三位新合伙人在內(nèi)的所有合伙人作為共同被告。美國(guó)法院判決認(rèn)為，鑒于貸款協(xié)議簽訂于H等三個(gè)新合伙人加入之前，該三個(gè)新合伙人對(duì)原告的責(zé)任僅限于合伙財(cái)產(chǎn)。五 合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān) 合伙企業(yè)的債務(wù)償還一般原則： 先企業(yè)后個(gè)人合伙債務(wù)的內(nèi)部承擔(dān)比例比較 外國(guó)主要有兩種立法例， 其一，按合伙人協(xié)議約定的債務(wù)分配比例承擔(dān)；如果未約定債務(wù)分配比例，但約定了利益(盈余)分配比例的，按利益分配比例分擔(dān)；如果既沒(méi)有約定債務(wù)分配比例，又沒(méi)有約定利益分配比例的，則由各合伙人平均分擔(dān)。作此規(guī)定的，以德國(guó)為代表，我國(guó)香港地區(qū)的合伙法也做了這

14、種規(guī)定。 其二，合伙協(xié)議約定了損益分配比例，則從約定；如果未約定損益分配比例，則按出資比例負(fù)擔(dān)損失。作出此規(guī)定的，主要有法國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。 合伙債務(wù)的內(nèi)部承擔(dān)比例 我國(guó)合伙企業(yè)法第33條規(guī)定：合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙債務(wù)的對(duì)外承擔(dān) 普通合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)有兩種情形： 1、無(wú)限連帶責(zé)任。如德國(guó)、瑞士、我國(guó) 2、分擔(dān)無(wú)限責(zé)任。如日本，僅就其分擔(dān)部分付清償?shù)臒o(wú)限責(zé)任。例如：某合伙企業(yè)由A、B、C、D四個(gè)合伙人組成，

15、合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業(yè)清算時(shí)，擁有全體合伙人的出資額100萬(wàn)元、留存收益50萬(wàn)元，負(fù)債額200萬(wàn)元，則A、B、C、D四個(gè)合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?0萬(wàn)元債務(wù)應(yīng)按比例承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任。但若債權(quán)人只向A、B兩個(gè)合伙人分別主張40萬(wàn)元和10萬(wàn)元的債權(quán)，A、B滿足債權(quán)人要求后，A因清償數(shù)額超過(guò)了其應(yīng)擔(dān)的數(shù)額，那么，A有權(quán)就多償?shù)?0萬(wàn)元，有權(quán)向未足額償債的B和尚未承擔(dān)償債責(zé)任的C、D追償，其向B、C、D的追償數(shù)額分別應(yīng)為5萬(wàn)元、10萬(wàn)元和5萬(wàn)元。（無(wú)限連帶責(zé)任）合伙人的債務(wù)清償關(guān)系（我國(guó)） 處理合伙人的債務(wù)清償關(guān)系，應(yīng)遵守以下規(guī)則： 1

16、、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個(gè)人債務(wù)，應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償；合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人所負(fù)債務(wù)的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；若無(wú)分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債?quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。對(duì)被執(zhí)行的該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。 2、合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足清償其個(gè)人債務(wù)的，其債權(quán)人只能通過(guò)民事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應(yīng)分得的收益或者屬于該合伙人的財(cái)產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。合伙人的財(cái)產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時(shí)，該合

17、伙人當(dāng)然退伙。 3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)。例例 假定上例中的合伙企業(yè)無(wú)負(fù)債且在存續(xù)期間。若A對(duì)E負(fù)有已到期的、以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?wù)70萬(wàn)元；同時(shí)，E對(duì)該合伙企業(yè)負(fù)債50萬(wàn)元。E依法不得以其對(duì)A的70萬(wàn)元債權(quán)沖抵其對(duì)該合伙企業(yè)所負(fù)的50萬(wàn)元債務(wù)；E在對(duì)A行使債權(quán)時(shí)，應(yīng)先就屬于A的20萬(wàn)元留存收益受償，其余債務(wù)可通過(guò)執(zhí)行該合伙企業(yè)中屬于A的財(cái)產(chǎn)份額中受償40萬(wàn)元，而另外10萬(wàn)元債務(wù)則不能從其它合伙財(cái)產(chǎn)中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責(zé)任。而當(dāng)E受償了A的20萬(wàn)元留存收益和40萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)份額后，A當(dāng)然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A

18、的權(quán)利。五、合伙組織的解散和清算 （一）（一）合伙組織解散的法定原因合伙組織解散的法定原因 （二）（二）合伙組織的清算合伙組織的清算（一）（一）合伙組織解散的情合伙組織解散的情形形 包括我國(guó)在內(nèi)的世界上多數(shù)國(guó)家合伙法規(guī)定，合伙組織的解散大體有下列三種情形： 協(xié)議解散、依法解散和強(qiáng)制解散 依法解散主要有以下幾種情況： 1、除合伙人間另有協(xié)議外，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企業(yè)即告解散。 2、當(dāng)合伙企業(yè)或合伙人之一破產(chǎn)時(shí)，合伙企業(yè)即告解散。 3、如因發(fā)生某種情況，致使合伙企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)成為非法時(shí)，該合伙企業(yè)即自動(dòng)解散。 4、如爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)，合伙人之一系敵國(guó)公民時(shí)，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)解散。 5、在合伙人中有人精神失常，長(zhǎng)期不能履行其職責(zé)，或因行為失當(dāng)使企業(yè)遭到重大損失，或因企業(yè)經(jīng)營(yíng)失敗難以繼續(xù)維持時(shí)，任何合伙人均有權(quán)向法院提出申請(qǐng)，要求法院下令解散合伙企業(yè)。我國(guó)合伙企業(yè)解散具體包括以下情形： （一）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營(yíng)； （二）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)； （三）全體合伙人決定解散； （四）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天； （五）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者無(wú)法實(shí)現(xiàn)； （六）依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的