違約損害賠償可預(yù)見規(guī)則研究二

1、違約損害賠償可預(yù)見規(guī)則研究（二）第二章可預(yù)見規(guī)則的重新檢討對法律規(guī)則應(yīng)該給行為人帶來穩(wěn)定預(yù)期的要求一直沒有受到過挑戰(zhàn)，但規(guī)則對行為人預(yù)期的保護(hù)是與此不同的問題?！霸谝粋€變動不居的社會中，法律能夠?qū)︻A(yù)期所提供的保護(hù)，始終只是對部分預(yù)期而不是全部預(yù)期的保護(hù)。”這是可預(yù)見規(guī)則只保護(hù)非違約方部分而非全部損失的理論基礎(chǔ)?！闭?dāng)行為規(guī)則的任務(wù)就只能告知人們，他們可以依憑哪些預(yù)期，而又不能依憑哪些預(yù)期?！焙侠淼姆梢?guī)則應(yīng)該為行為人的行為提供穩(wěn)定的以及確定的指導(dǎo)?！斑@種規(guī)則的發(fā)展顯然是在法律規(guī)則與預(yù)期之持續(xù)不斷的互動過程中展開的：雖然新規(guī)則的制定乃旨在保護(hù)既有的預(yù)期，但是每一項新規(guī)則的制定也都會產(chǎn)生新的預(yù)期。

2、由于為人們普遍持有的預(yù)期中有一些始終會彼此沖突，所以法官也不得不持續(xù)不斷地去確定哪些預(yù)期應(yīng)被視為合法的預(yù)期，并在這個過程中為新的預(yù)期提供基礎(chǔ)。在一定程度上講，這始終是一個實驗過程，因為法官（立法者亦是如此）絕不可能預(yù)見到他所確立的規(guī)則所會產(chǎn)生的全部后果，而且也往往無力減少預(yù)期之所以發(fā)生沖突的根源?！币豁椧?guī)則的形成是人之互動或說是人之行為的結(jié)果，對于可預(yù)見規(guī)則而言，法官的判決和學(xué)者的詮釋是此一結(jié)果的體現(xiàn)。評價既有可預(yù)見規(guī)則還需要基于下述的認(rèn)識，即市場的交易過程，一般的可預(yù)見性是不存在的，只存在個案中的具體的可預(yù)見性?；蛘哒f只是一定約束條件下的可預(yù)見，而非是一個抽象理性人的可預(yù)見。法官在審判過程中

3、如果以抽象的或一般的可預(yù)見性作為判決的依據(jù)，他的意思是說，這個問題我們都無能為力或者是說沒有討論的必要了。法官的自由裁量權(quán)因此變得不受約束。第一節(jié)預(yù)見主體適用可預(yù)見規(guī)則時是要求雙方預(yù)見還是只是違約方預(yù)見？各國立法大多以違約方的預(yù)見為依據(jù)。根據(jù)法國的意思說，對合同限制（故意場合除外）于可預(yù)見的損害，其根據(jù)在于當(dāng)事人可以被合理地假定為是基于可預(yù)見的風(fēng)險而達(dá)成協(xié)議的?；诤贤碾p方合意性質(zhì)，對于損害賠償?shù)南拗茟?yīng)是訂約雙方的預(yù)見，或者說雙方在訂約時對各自所承擔(dān)風(fēng)險的預(yù)見是相同的和明確的，否則在理想狀態(tài)下，他們不會達(dá)成合意。因為當(dāng)事人在訂約時知道，如果不事前對損害賠償?shù)姆秶_(dá)成合意，在一方違約時所謂的連

4、綿不絕的因果鏈條會使他們花費巨大。參加哈德萊案審判的Alderson法官就主張應(yīng)以雙方當(dāng)事人的預(yù)見來確定損害賠償?shù)姆秶?，但這需要一個前提，就是雙方當(dāng)事人的預(yù)見是一致的，而這就同時要求他們獲得的信息應(yīng)是對稱的，但實踐中這種理想狀態(tài)是不存在的。因此法官無法采取雙方當(dāng)事人的預(yù)見范圍作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。當(dāng)事人是在既有法律規(guī)則的約束下進(jìn)行交易，更重要的是節(jié)省費用的激勵，他們會對法律規(guī)則報有期望，期望并相信他們沒有約定的事情法律會實現(xiàn)他們的真實意志。法官一方面需要確定當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險的真實意思，即當(dāng)事人訂約時的預(yù)見；另一方面，法官還需要確定當(dāng)事人訂約時是如何理解相關(guān)法律規(guī)則的，這并非對當(dāng)事人提出了不可能實現(xiàn)

5、的要求，而是因為對于個案而言，對訂約當(dāng)事人最大的約束來自法律規(guī)則和自利的考慮，對風(fēng)險承擔(dān)的意思表示無法離開當(dāng)事人對法律可能給予他們保護(hù)的預(yù)期。因此，法律只能基于一方當(dāng)事人的預(yù)見來確定損害賠償?shù)姆秶?。接下來的問題就是采取違約方的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)的合理性在哪里？在美國著名法學(xué)家、法官波斯納看來以違約方的預(yù)見來確定損害賠償?shù)姆秶腔趯?jīng)濟(jì)效率的追求。他對可預(yù)見規(guī)則的總結(jié)是，”這一原則促使知曉風(fēng)險的一方當(dāng)事人自己采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，或者在他相信另一方可能為更有效率的預(yù)防者或風(fēng)險分散者時可向該方當(dāng)事人表明并向他支付代價，要求他承擔(dān)這一損失風(fēng)險。這樣，就產(chǎn)生了以最有效率的方法分配風(fēng)險的激勵。”在違約方存在欺詐或

6、故意時，對經(jīng)濟(jì)效率的追求就使得令人懷疑，因為至少合同法需要追求自由和正義的目標(biāo)。違約方存在欺詐時，另一方當(dāng)事人的意思表示不能認(rèn)為是真實的和自由的，故意違約很難說是符合正義觀念的。合同法在追求效率和保護(hù)及貫徹當(dāng)事人的真實意志兩項任務(wù)之間發(fā)生沖突時，作出傾向于哪一方的選擇是難于討論的問題，但至少可以認(rèn)為上述的選擇是沒有定論的。此處對效率觀點的置疑可以追溯到經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于效用或利益最大化的假設(shè)，行為人有此偏好，但并不是說行為人的任何行為（包括合同行為）都極力使自己的利益最大化，否則無償合同就不存在了。對于以盈利為目的的商事合同而言，盡管行為人追求自己的利益最大化，但他們實現(xiàn)此種目標(biāo)的能力是各不相同的，法

7、律規(guī)則沒有必要將他們的此種能力視為相同的。盡管行為人對效率的追求和法律規(guī)則對效率的追求是不同的，但它們都面臨相同的困境,即對效率的追求與其他目標(biāo)的沖突和實現(xiàn)效率能力的局限。因此，采取違約方的預(yù)見范圍為依據(jù)，單純歸因于對效率的追求是不充分的。我認(rèn)為對違約方預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)的采納，從法律規(guī)則的形成角度考察，更大的可能是法官基于合同正義的考慮而限制違約方賠償責(zé)任的一種技術(shù)性的手段。盡管很多學(xué)者都論述了違約方預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)采納的合理性，但如果考慮到合同的合意性質(zhì)，僅僅考慮一方當(dāng)事人的意思來確定違約損害賠償?shù)姆秶鸁o論如何都是不充分的。第二節(jié)預(yù)見的時間因素一般認(rèn)為，預(yù)見的時間應(yīng)當(dāng)在訂立合同時，是因為當(dāng)事人在訂立合同時要

8、考慮風(fēng)險，如果風(fēng)險過大，當(dāng)事人可達(dá)成有關(guān)限制條款來限制責(zé)任；如果要由當(dāng)事人承擔(dān)訂立合同時不應(yīng)預(yù)見的損失，則當(dāng)事人會鑒于風(fēng)險太大而放棄交易。再有一種理由就是當(dāng)事人是在訂約時作出意思表示的，具承擔(dān)風(fēng)險的意思是在訂約時就存在的。對此種理由的置疑是，合同當(dāng)事人通常都會考慮合同順利履行后自己會獲得何種或多少利益，對方如果違約應(yīng)如何保護(hù)自己，自己會獲得賠償?shù)臄?shù)額或范圍。在違約行為發(fā)生之前，違約方可能不會考慮因自己的違約行為給非違約方所造成的損害范圍。他可能會估計到自己履行可能遲延但他無法預(yù)見是否在遲延期間會發(fā)生不可抗力或者對方是否也會有過錯。因此違約方的預(yù)見，更多的是事后的推定，從而導(dǎo)致可預(yù)見的判斷是由法

9、官來完成的，他們以客觀性標(biāo)準(zhǔn)(一般是理性第三人標(biāo)準(zhǔn))的名義行自由裁量(甚至恣意裁判)之實，但對行為人的真實意思視而不見。在英美判例法中，法官有時采取“不是不可能的”標(biāo)準(zhǔn)，有時采取“非常大的可能性(seriouspossibility)”或“實際的危險(realdanger)”標(biāo)準(zhǔn)，就說明了此點。在前述斯潘工業(yè)公司一案中，法官實際上并沒有采取合同訂立時違約方的預(yù)見為依據(jù)確定損害賠償?shù)姆秶绱诉m用可預(yù)見規(guī)則是基于合同訂立和履行過程是動態(tài)過程的判斷。同時，適用可預(yù)見規(guī)則也必須考慮豐富具體的合同爭議。例如我國合同法規(guī)定了一方當(dāng)事人違約時，相對方可行使法定解除權(quán)并要求損害賠償，在此情形適用可預(yù)見規(guī)則，

10、是采取在訂立合同時的預(yù)見還是解除合同時的預(yù)見？在故意違約時采用訂立合同時的可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)是否會導(dǎo)致某種情形下縱容當(dāng)事人故意違約或?qū)`約方過于寬容。對于此種情況應(yīng)采取何時的預(yù)見來確定損害賠償?shù)姆秶?，在美國司法實踐中，有一種既沒有被普遍接受，也沒有被決定性的拒絕接受的建議，即在故意違約的情況下，被告選擇作出違約行為的時間應(yīng)是可預(yù)見的判斷基準(zhǔn)。還有更嚴(yán)格的，類似于法國民法上的規(guī)定，即將惡意違約排除可預(yù)見規(guī)則的適用，例如美國路易斯安那州民法典1997條就規(guī)定，“惡意之債務(wù)人應(yīng)對因其不履行所造成的全部直接損害負(fù)責(zé)，無論其是否預(yù)見到?！钡谌?jié)預(yù)見范圍在賠償損失的范圍上，世界各國的法律是大同小異的。大陸法認(rèn)為，

11、賠償損失的范圍應(yīng)包括因違約所受到的現(xiàn)實損害和所失可得利益。英美法認(rèn)為，賠償應(yīng)當(dāng)使非違約方在經(jīng)濟(jì)上處于該合同得以履行時處的地位。我國合同法第113條規(guī)定，賠償損失的范圍“應(yīng)包括合同履行后可以獲得的利益”。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第74條則規(guī)定損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與“包括利潤在內(nèi)的損失額相等”?？深A(yù)見的范圍應(yīng)與法律規(guī)定的賠償損失的范圍相一致，那么什么是可以預(yù)見的呢？僅僅預(yù)見損害賠償?shù)姆N類或類型而不考慮其數(shù)額的大小是否會很好的實現(xiàn)預(yù)見規(guī)則的目的？而要求其預(yù)見到具體數(shù)額又是對非違約方過于苛刻的。關(guān)于預(yù)見范圍，各國判例及學(xué)說存在不同觀點，第一種觀點以英國法為代表，認(rèn)為預(yù)見的內(nèi)容應(yīng)包括引起損害的種類或類型，

12、而不必要預(yù)見到損害的程度或數(shù)額；第二種觀點以法國現(xiàn)代規(guī)則為代表，認(rèn)為被告不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)見到損害的類型，還應(yīng)預(yù)見到損害的程度。”可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)，除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害。無論怎樣，可預(yù)見性是一個彈性概念，它給法官留下了一個較寬的自由裁量的范圍?！泵绹诙魏贤ㄖ厥龅?51條的注釋認(rèn)為，可預(yù)見的要求對責(zé)任的限制較侵權(quán)之訴或違反擔(dān)保之訴中的實質(zhì)性或近因的要求更嚴(yán)格。盡管通過可預(yù)見限制排除的救濟(jì)通常是基于期待利益(expectationinterest)和所失利潤，該限制也會排除基于信賴?yán)?relianceinterest)的救國際商事合同通則7.

13、4.4條注釋指出，“什么是可預(yù)見的，應(yīng)通過考察合同成立的時問和不履行方當(dāng)事人本身（包括他的雇員或代理人）的情況來確定。要考察在事情正常進(jìn)展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預(yù)見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息?！痹诿绹ㄉ?，法庭勉強允許對違約引起的精神損害（emotionaldisturbance）給予賠償。但有時精神損害是不可預(yù)見的。即使它們被預(yù)見到，損害的量度也是極其困難的。因此有些法庭給予精神損害以金錢賠償。國際商事合同通則第7.4.2條所規(guī)定的完全賠償原則明確規(guī)定因違約的損害賠償可以是非金錢性質(zhì)的，例如包括肉體或精神上的痛苦。但美國統(tǒng)一

14、商法典上的可預(yù)見規(guī)則適用于賣方違約時給買方所造成的除“人身或財產(chǎn)”的其它類型的損害?？深A(yù)見規(guī)則的適用也涉及到損害確定性的問題。盡管確定性的要求與預(yù)見性的要求不同，但在這方面的影響是相似的。一般而言，因違約引起的損害只有是可預(yù)見的和確定的才能夠獲得賠償。國際商事合同通則第7.4.4條注釋說，“對可預(yù)見性的要求必須與第7.4.3條所述的損害的確定性聯(lián)系起來?！钡?.4.3條是關(guān)于損害的確定性（有翻譯為損害的肯定性，英文是Certaintyofharm）的規(guī)定，“賠償僅適用于根據(jù)合理的肯定程度而確立的損害，包括未來損害。（2）對機會損失的賠償可根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度來確定。（3）凡不能以充分的肯定

15、程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)?！痹摋l注釋認(rèn)為，損害的發(fā)生必須是合理確定的；損害程度的確定，確定性不僅與損害的存在有關(guān)而且與它的程度有關(guān);損害必須是不履行的直接結(jié)果并且是確定的。由上述規(guī)定可知，很不直接的損害往往也是不確定的，不可預(yù)見的，但并不因此否定給予此種損害以賠償，該條注釋說，“根據(jù)第（3）款的規(guī)定，如果損害賠償?shù)臄?shù)額不能建立在足夠的確定性程度上，與其拒絕任何賠償或給予名義上的賠償，不如授權(quán)法庭對遭受的損害確定其相等的量化程度?！蔽覈嘘P(guān)膠卷丟失損害賠償?shù)呐袥Q(參見第三章第二節(jié))也體現(xiàn)了此種精神。另外，違約方預(yù)見到的所有損害是否都給予賠償？因為違約方只需要

16、預(yù)見到損害的種類或類型，而無需預(yù)見到具體的數(shù)額，那么當(dāng)事人的預(yù)見的損害范圍是否一定不會超過非違約方預(yù)期的利益呢？阿蒂亞先生在評述鷺巢二號船案(1969)時，認(rèn)為要求違約方承擔(dān)可預(yù)見損失的賠償責(zé)任并不總是公正的。這是否公正也許某種程度上取決于合同的性質(zhì)和所涉貨物或服務(wù)的價格是否可能由違約可預(yù)見的結(jié)果所影響。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的案例可檢驗可預(yù)見規(guī)則適用的合理性。對于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的情形，根據(jù)我國合同法的規(guī)定當(dāng)事人可選擇提起侵權(quán)之訴或者違約之訴，無論提起何種訴他們所獲得的救濟(jì)在量上應(yīng)是相同的，否則所適用的侵權(quán)規(guī)則或違約規(guī)則就不是都合理的。因為法律規(guī)則的存在的理由不是其本身的符合邏輯而是為

17、了人的目的。在法國法上，對于預(yù)見可能的損害之限制的根據(jù)認(rèn)為是在于當(dāng)事人關(guān)于危險承受的意思。當(dāng)事人對交易中危險的分配，是根據(jù)在訂立合同時所獲得的信息而確定的。訂約雙方承擔(dān)的危險從不同的角度考察包括兩方面，其一，為非違約方期待利益的喪失；其二為違約方致人損害的賠償責(zé)任。在充分信息和一般人的假設(shè)下，一方對自己違約致人損害范圍的預(yù)見，應(yīng)與另一方對自己因此所喪失的利益的預(yù)見是一致的。因此，違約方對損害賠償?shù)念A(yù)見可以看作是雙方預(yù)見的合意。但由于上述假設(shè)的不真實，因此參照非違約方的預(yù)見來確定損害賠償?shù)姆秶参磭L不可，合同是保護(hù)雙方的預(yù)期，而非僅保護(hù)違約方一方的預(yù)期。波斯納在討論間接損害賠償問題時說，“如果損

18、失危險只為契約一方當(dāng)事人所知，那么契約另一方當(dāng)事人就不應(yīng)對可能發(fā)生的損失承擔(dān)法律責(zé)任?！钡珜嵺`的案例證明此種情況是一種不會引發(fā)爭議的理想狀態(tài)，或者說是一種假設(shè)。實踐中的問題是，法官如何確定危險的信息分配？損害的結(jié)果與危險之間的關(guān)系如彳?如果雙方都知道風(fēng)險的存在如何分配責(zé)任？如果一方知道部分危險，另一方也知道部分危險,但二者的信息量并不同如何分配責(zé)任等問題？這些問題的出現(xiàn)說明適用可預(yù)見規(guī)則確定違約責(zé)任的范圍并不會給當(dāng)事人穩(wěn)定的預(yù)期。因此在訂立合同過程中違約方所獲得的信息就至關(guān)重要，可預(yù)見規(guī)則對于特殊的損害賠償要求非違約方有通知或告知特別情事的義務(wù)。在合同糾紛訴諸司法裁決的時候，法官在適用可預(yù)見規(guī)

19、則時，訂約當(dāng)事人所知道或了解的信息就是必須給予確定的，因為適用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，那么就不限于當(dāng)事人所實際知道的，而是還需要有推定具體的訂約當(dāng)事人知道的事情，盡管學(xué)者傾向于客觀的解釋合同和法律，但在法院的審理過程中無疑會傾向于主觀的標(biāo)準(zhǔn)，而且實際上法官也是如此做的，這是基于他們適用法律必然是具體的過程和行使自由裁量權(quán)的過程而言的。但有時信息的獲得并非對需承擔(dān)責(zé)任的可預(yù)見范圍具有決定性的影響，因為法官有時會認(rèn)為只是通知違約方并不充分。英國上訴法院在最近一個案件的審判中認(rèn)為，向代理人提出氣喘的情事僅僅是對話性的，不構(gòu)成書面協(xié)議的組成部分或者說它沒有影響價格，因此不適用哈德萊第二規(guī)則，被告不承擔(dān)賠償責(zé)任。第

20、四節(jié)影響可預(yù)見性判斷的其他因素影響可預(yù)見性之判斷的因素還包括如下幾方面的內(nèi)容。其一，主體因素。對具體的合同而言，訂約的當(dāng)事人的身份是各不相同的，在法官考察某一事項是否可以被其預(yù)見到時，一方面需要一個參照系，即所謂的一個抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”之類的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面也必須考慮到合同當(dāng)事人的具體身份，正如Swinton教授所說的：“合同各方當(dāng)事人的職業(yè)在法院決定損害賠償是否可以預(yù)見上是一種重要的事實，原告從事某特定活動以及被告對此種活動的熟悉使得法院可對當(dāng)事人就違約之風(fēng)險所預(yù)見者得出某種結(jié)論。在特定情形下當(dāng)事人互相磋商得程度越深、被告的專業(yè)程度越高，各種風(fēng)險就越可能在合同協(xié)商中得到了

21、考慮國際商事合同通則注釋就體現(xiàn)了上述法官應(yīng)考慮的兩個方面，“什么是可預(yù)見的，應(yīng)通過考察合同成立的時間和不履行方當(dāng)事人本身(包括他的雇員或代理人)的情況來確定。要考察在事情正常進(jìn)展的過程中以及在合同的特定情形下，一個正常智力的人能夠合理地預(yù)見到的不履行的后果，以及由合同各方或他們以前交易所提供的信息?！敝黧w因素的實質(zhì)性影響涉及到是采取主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)確定可預(yù)見范圍問題。美國合同法第二次重述第351條注釋認(rèn)為可預(yù)見規(guī)則的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是客觀的而非主觀的?？陀^標(biāo)準(zhǔn)采取“理性人”、“常人”或“善良家父”作為判斷依據(jù)，客觀上是法官推定當(dāng)事人的預(yù)見，是行使自由裁量權(quán)的一種方式；主觀標(biāo)準(zhǔn)要求法官更多的考慮個案

22、中當(dāng)事人的具體情況，對其實際可預(yù)見的范圍作出判斷?？陀^標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)哪種方式更可能為法官的恣意裁判提供機會，是不能給予一般性回答的問題，需要考慮具體情況作出判斷。但可預(yù)見規(guī)則的適用必然是主客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合適用的過程。其二，合同的主要內(nèi)容。合同的主要內(nèi)容包括合同標(biāo)的物的性質(zhì)和用途等。例如合同的標(biāo)的物可否用于營利是法官確定當(dāng)事人是否可以預(yù)見到產(chǎn)生預(yù)期利潤損失必須考慮的因素。其三，對價或約因(Consideration)。影響法院決定損害是否可預(yù)見的另一個重要的因素是合同所支付的對價數(shù)額。法官在審理信件丟失或者膠卷沖洗丟失的案件時，盡管支持受害人的損害賠償請求，但在確定具體數(shù)額時難免會考慮受害人所支付的

23、對價或者是違約人如果沒有違約會獲得的利益。法官審判時，在確定損害是否可預(yù)見時會使用不同的表述作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，例如重大可能性(seriouspossibility)、實際危險(realdanger)、易于預(yù)見(easilyforeseeable)以及不是不可能(notlikely)等術(shù)語。這些差異很大標(biāo)準(zhǔn)的采納，一方面說明法官在適用可預(yù)見規(guī)則時力求靈活，避免僵化的愿望；另一方面也說明適用可預(yù)見規(guī)則確定損害賠償范圍的局限性。第五節(jié)當(dāng)事人的過錯對可預(yù)見規(guī)則適用的影響根據(jù)我國合同法第107條的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)是不問違約方是否有過錯的，但這是針對違約的責(zé)任構(gòu)成要件而言的，確定違約的賠償范圍是考慮當(dāng)事

24、人的主觀心理狀態(tài)的，例如混合過錯或雙方違約的情形，非違約人的減少損害義務(wù)的違反對其可獲得賠償?shù)臏p少等。在我國合同法上當(dāng)事人欺詐訂約分為兩種情況，損害國家利益的合同無效，否則屬可撤銷合同，而當(dāng)事人是屬于故意違約還是過失違約是不影響其承擔(dān)違約責(zé)任的，至少根據(jù)法律條文是如此結(jié)果。在適用可預(yù)見規(guī)則時，法國排除了欺詐或故意違約時該規(guī)則的適用，英國普通法上的可預(yù)見規(guī)則同樣不適用于在訂約時存在欺詐性虛偽意思表示的情形，在Doylev.Olby案判決中,法官認(rèn)為：對于欺詐之虛偽意思表示，其損害應(yīng)依據(jù)侵權(quán)行為法則來處理，而非根據(jù)契約法之原則來計算損害賠償金額。美國統(tǒng)一商法典中可預(yù)見規(guī)則的適用限于不存在欺詐性虛假

25、陳述的違約情形。歐洲合同法原則也排除了當(dāng)事人因故意和重大過失對可預(yù)見規(guī)則的適用。我國合同法第113條沒有區(qū)分故意違約和過失違約適用可預(yù)見規(guī)則的區(qū)別，但從可預(yù)見規(guī)則適用的過程觀察是應(yīng)有區(qū)別的。如果將可預(yù)見規(guī)則看作是確定違約損害賠償范圍因果關(guān)系的一種方法，則有學(xué)者認(rèn)為“對因果關(guān)系的確定實際上也就變成了對有無過錯的認(rèn)定?！睂阂饣蚬室膺`約的債務(wù)人排除在可預(yù)見規(guī)則的保護(hù)之外，是一種主要基于價值判斷的立法政策選擇，單純用效率原則對此種選擇進(jìn)行評價是不充分的也有觀點認(rèn)為，不應(yīng)因為違約方的故意使其承擔(dān)過多的賠償責(zé)任，效率違約是支持此觀點的理論。效率違約是針對故意違約情形而言的。波斯納認(rèn)為“大部分違約不是機會

26、主義的。許多違約是非故意的，即以合理成本無法履約。還有一些是故意但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看來確是有效率的，它的情況與非故意違約相同?！彼菑囊?guī)則有效率的角度來考慮問題，或者是從整體角度來考慮效率問題，但只要法律規(guī)則譴責(zé)違約行為，那么違約行為對于違約人來說就不會是有效率的。為了確保信用，應(yīng)使規(guī)則滿足任何違約行為對違約方都沒有效率。鼓勵違約的理由是值得懷疑的。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，最合適的損害賠償規(guī)則應(yīng)做到以利益遏制當(dāng)事人違約，并防止另一方因過度信賴而支出更多的費用。在實踐中，就是令損害賠償額等于違約人能夠合理預(yù)見到的期待利益的損失，而不是所有利益的損失。但也有對此的批評意見，例如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家奧肯就認(rèn)為，

27、“法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法只是評價法律規(guī)則的一個視角而已。對效率的追求必然會產(chǎn)生各種不平等，在效率和平等之間社會面臨選擇?！逼鋵嵅ㄋ辜{本人也只是認(rèn)為故意違約從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看來是有效率的。因此效率只是衡量規(guī)則合理性的標(biāo)準(zhǔn)之一，另外的標(biāo)準(zhǔn)至少包括正義或公正的要求，關(guān)于合同法律目標(biāo)的表述一般至少包括效率和正義(EfficiencyandJustice)的要求。在以效率作為判斷法律規(guī)則是否合理時應(yīng)注意這樣的論斷，“經(jīng)濟(jì)效率本身并無法成為法秩序所應(yīng)實現(xiàn)的終極價值。我們的法秩序之終極價值乃是人性的尊嚴(yán)，其內(nèi)容則是自由與平等?！钡诹?jié)可預(yù)見規(guī)則與因果關(guān)系理論在英美法上有因果關(guān)系的預(yù)見力說，其內(nèi)容為：對一個構(gòu)成事實上

28、原因的行為，如果損害結(jié)果是在行為人能夠預(yù)見的范圍內(nèi)，則該行為便構(gòu)成法律上的原因。由此可見該學(xué)說認(rèn)為損害結(jié)果的可預(yù)見是確定行為責(zé)任承擔(dān)的法律上因果關(guān)系的一種方法。沈達(dá)明先生認(rèn)為，違約損害賠償?shù)目深A(yù)見說到底是違約責(zé)任的因果關(guān)系問題。我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄也將“預(yù)見說”作為因果關(guān)系學(xué)說的一種，與“法規(guī)目的說”及“相當(dāng)因果關(guān)系”等并列。但曾世雄先生同時卻主張解決違約損害賠償爭議，首先需確定違約損害事實的存在，即確定因違約而發(fā)生損害賠償?shù)臉?gòu)成要件：包括違約行為、可歸責(zé)和損害，其較因侵權(quán)而發(fā)生的損害賠償而言不予考慮因果關(guān)系，以及將行為人的過失轉(zhuǎn)化為可歸責(zé)。違約行為與應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的損害之間具有因果關(guān)系是必需的，但對違約規(guī)則而言無需考慮因果關(guān)系即可達(dá)到法律規(guī)則的規(guī)范目的。曾世雄先生稱之為因果關(guān)系遭忽略，另外的考慮是違約損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系較之侵權(quán)損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系容易確定。對于侵權(quán)責(zé)任的過錯要件轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任的“可歸責(zé)”要件，是因為違約行為的要素不限于過失等主觀心理狀態(tài)，因此轉(zhuǎn)向另一個視角進(jìn)行調(diào)整，而并非是認(rèn)為違約行為人沒有過錯，只是不考慮行為人的過錯來判斷其是否違約而已。根據(jù)該責(zé)任構(gòu)成要件，損害的不可預(yù)見作為不可歸責(zé)的情形之一出現(xiàn)。另外,大陸法系傳統(tǒng)國家民法理論一般認(rèn)為因果關(guān)系可分為責(zé)任構(gòu)成因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系