法官司法緣何要奉行克制主義-文檔資料

1、法官司法緣何要奉行克制主義文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A西方國(guó)家的法制經(jīng)驗(yàn)說明，在司法領(lǐng)域只有有了克制主義的 風(fēng)氣，經(jīng)濟(jì)才能穩(wěn)定開展，法律制度才能正常生長(zhǎng)，法治理想才 能在最大程度上實(shí)現(xiàn)。從意識(shí)形態(tài)的角度來看，倡導(dǎo)司法克制主 義，不僅在于幫助我們準(zhǔn)確地理解法律與社會(huì)的關(guān)系，而且更重 要的是，要求法律人在司法實(shí)踐中奉行克制主義。司法克制主義 不是什么新的概念，而是西方法制的傳統(tǒng)之一。今天歐洲人仍在 談?wù)撨@一理念。他們是想警告自己不能重蹈東方人的危險(xiǎn)和苦 難。但我們看到，許多西方的法學(xué)家也在批判司法克制主義，但 法制”意識(shí)形態(tài)的內(nèi)核卻基本如故”。我們研究司法克制主義最 主要的目的是：為目前中國(guó)司法領(lǐng)域的法制尋找理

2、念；為司法實(shí) 踐提供有解釋力或能在一定程度上影響司法實(shí)踐的司法哲學(xué)。由 于受傳統(tǒng)文化的影響，我們的法學(xué)對(duì)傳來的西方知識(shí)基本上是堅(jiān) 持一種整合的態(tài)度，對(duì)其中的觀點(diǎn)進(jìn)行實(shí)用主義的取舍。這在一 定程度上影響了我國(guó)法律人的司法態(tài)度：我國(guó)引進(jìn)了大量的西方 法律制度和思想，但我們并沒有完全吸收其法治文化，認(rèn)真對(duì)待 規(guī)那么的精神在我國(guó)相當(dāng)缺乏。法官在辦案過程中也大體上是這 樣，似乎各個(gè)學(xué)派的思想都可為我所用。這實(shí)際上增大了判決的 隨意性。我國(guó)處在法制建設(shè)的初級(jí)階段，從已有的經(jīng)驗(yàn)來看，我 國(guó)很難超越現(xiàn)代法治（嚴(yán)格法制）而直接進(jìn)入后現(xiàn)代“法治”。盡 法制不是我國(guó)主流文化，加之法制的首倡者不是法學(xué)家，而是政 治學(xué)

3、者和政治家，他們對(duì)法律并不精通，因而在倡導(dǎo)法制的時(shí)候, 只是提出了政治上的愿望，如防止“文革”重演才實(shí)施法制；為 深化改革才實(shí)行法治；為開展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才要加強(qiáng)法制建設(shè)等等。 這使許多人可能誤解法制的目的性，而僅僅關(guān)注其手段性。這也 說明，我國(guó)實(shí)行法制并不是自愿選擇。我們只是在歷史的逼迫下 才痛下決心走向法治的。要建設(shè)法治，對(duì)中國(guó)人來說就需要進(jìn)行 嚴(yán)格法制觀念的啟蒙教育：既要大講特講法制的優(yōu)越性，也要講 法律規(guī)那么的局限性。只有這樣我們才能正確地認(rèn)識(shí)規(guī)那么對(duì)法治的 意義。無論在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中法律規(guī)那么只能發(fā)揮有限的作用。 如果沒有法律人對(duì)規(guī)那么的克制與謙抑，規(guī)那么發(fā)揮的作用就更小。 法律不管多

4、少，只要都能發(fā)揮作用，法制就能實(shí)現(xiàn)。如果有許多 的法律，多數(shù)卻實(shí)現(xiàn)不了，那么法制建設(shè)就是空話。我們還得認(rèn) 識(shí)到，法制如果過度使用對(duì)建設(shè)和諧社會(huì)并不一定是好事。這表 現(xiàn)在，司法調(diào)控的范圍并不是所有政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)。規(guī)范不可 能涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，法律的程序及糾紛解決機(jī)制只能解 決局部社會(huì)問題。雖然我們能夠預(yù)料到，法治所扮演的角色越來 越重要，但現(xiàn)在還沒有到達(dá)能動(dòng)主義思想發(fā)揮作用的時(shí)機(jī)。在規(guī) 那么還沒有權(quán)威地位的時(shí)候我們就倡導(dǎo)司法能動(dòng)主義，這只會(huì)動(dòng)搖 法制的根基。我們看到民法學(xué)界出現(xiàn)了 “帝國(guó)主義”式的擴(kuò)張傾 向，想把所有民事糾紛都納入其調(diào)整范圍，但其結(jié)果只是擴(kuò)大了 民法調(diào)整的范圍，也解決不了

5、所有的民事糾紛。我們不如認(rèn)真抓 一下現(xiàn)有規(guī)那么的落實(shí)。在法制的早期，我們認(rèn)為沒有必要把所有 的問題都納入法律調(diào)整的范圍，對(duì)法律的運(yùn)用也要有一些節(jié)制。 現(xiàn)行法律規(guī)定能夠落實(shí)就不錯(cuò)了，沒有必要進(jìn)行急速的擴(kuò)張。我 們必須注意到，我國(guó)立法的速度已經(jīng)是相當(dāng)快了，它的落實(shí)應(yīng)當(dāng) 有一個(gè)過程。在現(xiàn)有法律還沒有落實(shí)好的情況下，我們沒有必要 過早地把法律解決不了的問題納入法律調(diào)整機(jī)制中。我們現(xiàn)在要 做的工作是要認(rèn)真地落實(shí)好已經(jīng)明確的法律，人人克己守法。第二，權(quán)力的別離原那么需要法官保持克制主義姿態(tài)。英國(guó)憲 法學(xué)家杰弗里?馬歇爾從體制內(nèi)尋找人們奉行守法主義或克制主 義的原因。他認(rèn)為，有兩個(gè)方面的限制因素可能影響人們

6、對(duì)司法 角色和司法解釋的態(tài)度?！钡谝粋€(gè)因素是，在不同的政治制度中, 立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的正式關(guān)系可能非常不同。另一個(gè)因素 是，在立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作模式之間，也可能存在著結(jié)構(gòu)性差異?！?法官能否保持克制的態(tài)度，這并不完全取決于法官自身的修養(yǎng)， 制度的原因也很重要。在西方國(guó)家之所以能把克制主義堅(jiān)持得較 好：一方面是因?yàn)榉ü匍L(zhǎng)期的司法訓(xùn)練已形成固定的思維方式； 另一方面也是權(quán)力制約使得法官不能太過分地張揚(yáng)能動(dòng)主義。這 也從另一方面襯托出我國(guó)強(qiáng)調(diào)克制主義的重要性。因?yàn)槲覈?guó)實(shí)行 的是議行合一的體制，權(quán)力的別離在最高層是不存在的。在司法 過程中的法官，尤其是“帶某長(zhǎng)”的法官，擁有比其他法官更大 的自由裁量

7、權(quán)。我們雖然有多種所謂監(jiān)督機(jī)制，但其發(fā)揮作用的 程度一直沒有讓公眾滿意。當(dāng)然有了制度的保障或制約也未必就 能使法官都保持克制。馬歇爾在總結(jié)了英美的經(jīng)驗(yàn)后說：“第一 種因素導(dǎo)致了不列顛合眾國(guó)在解釋制定法時(shí)，采取了不同的方 法一一不列顛推崇一種保守的、克制的、字面的或者甚至是呆 板的方法，合眾國(guó)那么傾向于更自由的、具有彈性的態(tài)度。人們 已經(jīng)指出，在權(quán)力分立模式下，國(guó)會(huì)發(fā)布立法性指令，法院服從 這些指令。但是，法院之所以服從，并非因?yàn)樗麄兪菄?guó)會(huì)的仆人, 而是因?yàn)?，憲法一視同仁地?duì)每一方都規(guī)定一項(xiàng)義務(wù)一一在國(guó)會(huì) 方面，是制定立法性指令，對(duì)法院來說，那么是解釋它們。相反， 在聯(lián)合王國(guó)，議會(huì)是主權(quán)擁有者。

8、它的指令不受制于任何憲法限 制，而且，這也許已經(jīng)使人們產(chǎn)生一種信仰，那就是，制定法的 明確用詞具有神圣性。”其實(shí)，即使在一個(gè)國(guó)家甚至一個(gè)法院， 在不同的歷史時(shí)期也有不同的克制態(tài)度。克制與能動(dòng)總是此消彼 長(zhǎng)的關(guān)系。我們需要思索的是：我國(guó)當(dāng)前應(yīng)該堅(jiān)持什么樣的司法 意識(shí)形態(tài)？當(dāng)我們的法律還沒有權(quán)威，人們對(duì)法制還持懷疑態(tài)度 的時(shí)候；當(dāng)我們的法官還在需要為“養(yǎng)家糊口”而努力，還把判 斷權(quán)當(dāng)成一種“官”的權(quán)力進(jìn)行尋租而工作時(shí) 我們就不能不要 求法官保持克制。實(shí)際上我們也很清楚：“法律的本質(zhì)不在它的 用詞，而在于它的目的或意圖，也就是說，在于對(duì)法律所作的權(quán) 威解釋（這是立法者所要表達(dá)的意圖）。”在解釋過程中

9、創(chuàng)造實(shí)際 上是不可防止的。但這并不應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)的司法意識(shí)形態(tài)，恰恰 是應(yīng)當(dāng)被約束的活動(dòng)。也許等我國(guó)走進(jìn)了法制的中期階段，我們 才有資格在克制主義與能動(dòng)主義之間來回?fù)u擺。我們看到不僅在 美國(guó)，而且在英國(guó)：“英格蘭傳統(tǒng)的解釋原那么或定律一直在兩種 立場(chǎng)間搖擺不定一一其中的一種立場(chǎng)認(rèn)為，立法者發(fā)布指令時(shí)所 用的詞，只能為他們的實(shí)際目的或意圖提供證據(jù)（也許是最好的 證據(jù)）；另一種立場(chǎng)是，立法者的實(shí)際目的或意圖，只能為立法 者用詞（以及通過這些用詞，立法者審慎地發(fā)布的指令）的含義提 供證據(jù)現(xiàn)階段我國(guó)需要一種明確的指導(dǎo)思想一一司法克制主 義。像美國(guó)，在9. 11以后，基于國(guó)家平安利益的考慮，聯(lián)邦法 院采取

10、了保守主義和克制主義的立場(chǎng)，對(duì)行政權(quán)和立法權(quán)采取了 最大限度的尊重。當(dāng)然司法的克制意味著行政能動(dòng)性的增大。長(zhǎng) 期以來美國(guó)最高法院一直只有一種聲音要求司法保持克制，漢德 法官作為早期司法克制的主要傳道者，甚至對(duì)推翻州法院和聯(lián)邦 法院的決定都保持克制態(tài)度。他屢次批評(píng)沃倫法院不適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用 了能動(dòng)主義。許多人呼吁對(duì)司法能動(dòng)主義保持警惕。他們擔(dān)憂法 院和法官存在的弱點(diǎn)，因而即使他們成認(rèn)能動(dòng)主義也要尋求某種 規(guī)范的方法予以限制。第三，法律解釋與應(yīng)用的正當(dāng)性要求法官保持司法克制主 義。在司法過程中要求法官正當(dāng)化自己的結(jié)論也屬于克制主義的 范疇。當(dāng)然什么是正當(dāng)化?這就是一個(gè)規(guī)范法律的外部問題。如 果按照早期形

11、式法學(xué)的要求，解釋的過程與結(jié)果拘泥于條款就獲 得了正當(dāng)性，但實(shí)際上拘泥于條款并不等于司法克制主義。按照 形式法學(xué)的要求，“正當(dāng)化過程中的這種嚴(yán)格理性的要求最終有 意義地（并且客觀地）限制了司法判決過程”。我們看到，正當(dāng)性 的概念與嚴(yán)格克制主義似乎有些矛盾。因?yàn)?，?yán)格克制主義只講 遵守法律而不問是否正當(dāng)，但我們?cè)诖藦?qiáng) 調(diào)的是一種相對(duì)克 制主義，關(guān)心的是法制能否得到實(shí)現(xiàn)而不是條文能否得以全面貫 徹。法制決不是把法條放到那里就算實(shí)現(xiàn)了，法條只是限制法官 等任意的工具。法制的最基本目標(biāo)是限制專斷和任意。而正當(dāng)性 恰恰是對(duì)任意的原那么性限制。所以，法官的克制包括對(duì)正當(dāng)性要 求的遵守。同時(shí)，對(duì)正當(dāng)性原那么

12、的遵守也是價(jià)值融入司法的途徑。“無論在理論上還是在實(shí)踐中，守法主義都并非只是規(guī)定統(tǒng)一， 它還要以存在一定程度的共識(shí)為前提，因?yàn)槭胤ㄖ髁x是遵循規(guī)那么 的道德觀?，F(xiàn)在很清楚，規(guī)那么不只是應(yīng)該如何如何的隨便聲 明，而是被指望具有一定的延續(xù)性，要適用于各個(gè)群體或各個(gè)階 層，并且基于這樣那樣的理由被大體上接受位是具有拘束力 的?！钡谒模珜?dǎo)能動(dòng)主義在我國(guó)當(dāng)下不利于法制建設(shè)。這主要是 因?yàn)樵谖覈?guó)本來就沒有經(jīng)歷嚴(yán)格法制階段，所謂的法條主義、教 條主義在法學(xué)界和法律界的表現(xiàn)并不是很充分。在一定程度上這 些被認(rèn)為是說教的東西，只是停留在學(xué)理中，這些學(xué)理在現(xiàn)實(shí)中 的作用是令人懷疑的。我們看到的許多現(xiàn)象是：破壞法制

13、、不尊 重法律、藐視司法機(jī)關(guān)等大量不正?，F(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。這與美國(guó)等 西方法治國(guó)家的情景形成了鮮明的對(duì)照。在西方有些國(guó)家，法制 已經(jīng)成了傳統(tǒng)，嚴(yán)格法制已經(jīng)歷了幾百年的實(shí)踐，法制觀念已深 入人心，法律的僵化及其他的弊端也已充分地顯現(xiàn)出來。所以， 他們鼓吹能動(dòng)主義是有所指的，即要克服法律的僵化，實(shí)現(xiàn)所謂 法律的實(shí)質(zhì)正義或個(gè)別正義。但是，對(duì)嚴(yán)格法制的優(yōu)點(diǎn)他們并未 放棄。他們是在對(duì)抗克制主義的機(jī)械與僵化中倡導(dǎo)能動(dòng)主義的。 而我們卻吃盡了不遵守法律的苦頭。我們對(duì)法律的穩(wěn)定性也不是 很尊重，對(duì)法律的平安性幾乎很少有清楚的認(rèn)識(shí)。中國(guó)文化中對(duì) 法律穩(wěn)定性的追求，只在秦代法家思想中曇花一現(xiàn)。秦亡以后， 儒家思想成為

14、主流。法律的權(quán)威性與絕對(duì)性早已被天理人情所代 替。再加上西方“革命文化”的傳入，我國(guó)當(dāng)代法律及時(shí)廢、立、 改的立法思想相當(dāng)盛行，與之并行的還有所謂宜粗不宜細(xì)的立法 原那么，已經(jīng)制定的粗線條法律，使我們的法官擁有了相當(dāng)大的自 由裁量權(quán)。這時(shí)，如果還倡導(dǎo)司法能動(dòng)主義，真不知法官的審判 活動(dòng)被帶向何方?司法能動(dòng)主義“聽起來讓人激動(dòng)，實(shí)行起來那么 讓人被動(dòng)，到頭來只能更深地傷害孱弱的中國(guó)司法?！碑?dāng)然能動(dòng) 主義只是學(xué)界局部人的觀點(diǎn)，我國(guó)實(shí)際上還沒有一個(gè)明確的司法 指導(dǎo)思想，沒有一個(gè)指導(dǎo)性的意識(shí)形態(tài)。我國(guó)有學(xué)者很關(guān)注司法 能動(dòng)主義，并且把其地位確定得很高。陳朝陽就認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)司 法哲學(xué)的基石范疇是司法能動(dòng)

15、主義。但實(shí)際上在西方國(guó)家（如美 國(guó)）并沒有形成能動(dòng)主義占主導(dǎo)或者克制主義占主導(dǎo)地位這樣的 情況，其在歷史中的常態(tài)是能動(dòng)主義與克制主義相互交替，此消 彼長(zhǎng)。所以，法院或法官經(jīng)常要在這兩種主義之間尋找平衡。因 而我們主張，在法制建設(shè)的初級(jí)階段司法活動(dòng)需要司法克制主 義。實(shí)際上，我們的探討也是在尋找能動(dòng)與克制之間的平衡。因 為能動(dòng)或者說違法現(xiàn)象還比擬普遍，因而我們主張司法克制主 義。當(dāng)然，我們注意到克制主義與解釋原教旨主義并不相同。在 我們看來，原教旨主義的法律解釋是難以企及的夢(mèng)想?？酥浦饕?是要求法官認(rèn)真地對(duì)待規(guī)那么，克己守法。三、奉行司法能動(dòng)主義是有條件的司法能動(dòng)主義在西方的興盛有其歷史與現(xiàn)實(shí)原

16、因。其“興 盛”并不意味著我國(guó)也必然地要堅(jiān)持能動(dòng)主義的立場(chǎng)。在西方， 克制主義已經(jīng)走向了極端，其弊端已充分地暴露出來，因而就出 現(xiàn)了能動(dòng)主義來糾正它的缺陷。能動(dòng)主義者提出了他們?cè)噲D耍達(dá) 到的共同目標(biāo)，即把法官看成是社會(huì)工程師，而不是單純使用規(guī) 那么的技術(shù)官僚。其在姿態(tài)和方法上有如下特征：（1）法官在解釋 憲法和法律的時(shí)候，不應(yīng)受立法意圖的影響，不管這種意圖被理 解為歷史性的期望或者某種確定的語言含義。（2）在司法實(shí)踐方 面，英美法系的學(xué)者主張不能絕對(duì)地尊重前例，大陸法系那么認(rèn)為 不能拘泥于法條文義。（3）能動(dòng)主義者傾向于做出更廣泛的裁定, 主張一種廣泛的司法救濟(jì)。司法能動(dòng)主義主要批判的是形式法

17、學(xué) 所主張的法律意義的客觀性、確定性及行為的可預(yù)測(cè)性；強(qiáng)調(diào)實(shí) 現(xiàn)司法對(duì)個(gè)別正義、實(shí)質(zhì)正義的追求。如果說得極端一些，能動(dòng) 主義破壞的是一一法律的一般正義、法制的可能性及法制的統(tǒng)一 原那么。能動(dòng)主義的極端觀點(diǎn)，是由現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表人物之 一弗蘭克提出的。他要打破“基本法律神話”（這個(gè)神話就是： 法在那兒，法官就是在找法，而非造法）。弗蘭克認(rèn)為法官應(yīng)該拋棄法律確實(shí)定性。他說：“而社會(huì)不需要確定性，它需要的是變化，以及試驗(yàn)。而要給出變化和實(shí)驗(yàn)的人乃是完全成熟的法 官，法官把法所造成什么樣，法就是什么樣。法官們應(yīng) 拋棄預(yù)期確實(shí)定性，不再將其當(dāng)成社會(huì)的目標(biāo)或旗號(hào)。相反，他 們應(yīng)該公開追求讓每一個(gè)訴訟當(dāng)

18、事人變得更幸福、更美好?！备?蘭克宣稱：“法，乃是高級(jí)鬧劇，是一場(chǎng)騙局、新型 巫術(shù)，以及語詞幻術(shù)。”然而，法的核心是規(guī)那么問題，而 規(guī)那么是由語詞構(gòu)成的。語詞確實(shí)不是真實(shí)的事實(shí)。確定性只是司 法克制主義者所追求的大體目標(biāo)。法律規(guī)那么確實(shí)具有不確定性， 但僅僅指出法律的這一特點(diǎn)，如果沒有建設(shè)性意見的話就沒有任 何意義。司法過程就是要把不確定的法律變得確定。這一目標(biāo)恰 恰是法官在法律個(gè)別化過程中要完成的任務(wù)。司法克制主義對(duì)確 定性的追求必然導(dǎo)致保守主義。美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是對(duì)早期司 法克制主義的反動(dòng)。另外，在國(guó)際法中由于沒有各國(guó)都遵守的規(guī)那么體系，再加上 聯(lián)合國(guó)傾向于用斡旋的方法解決問題，因而有人

19、就認(rèn)定司法克制 主義意識(shí)形態(tài)普遍失落。我國(guó)的一些學(xué)者不知道依據(jù)什么，竟得 出這樣的結(jié)論：司法能動(dòng)主義具有科學(xué)的品性，概括了世界觀和 方法論的精神內(nèi)核，為法律人客觀地認(rèn)識(shí)法律世界提供了知識(shí)的 支持和方法選擇，能被歷史地成為當(dāng)代司法哲學(xué)的主流哲學(xué)思 想。我認(rèn)為這一判斷有些武斷。因?yàn)殛惓柕乃^由實(shí)踐證明所 得出的結(jié)論，我們不知道他說的是什么地方和什么時(shí)間的實(shí)踐。 我們所知道的只是西方社會(huì)中一直就在司法能動(dòng)主義和克制主 義之間存在著不斷的爭(zhēng)論，人們似乎搞不清楚究竟是克制反映了 理性還是能動(dòng)反映了理性或科學(xué)。陳朝陽的判斷是混亂的，他一 方面說法律是理性的表達(dá)，另一方面又說能動(dòng)主義的創(chuàng)造性也是 理性。實(shí)

20、際上理性既可能支持能動(dòng)也可能支持克制。兩種姿態(tài)中 都有理性。因而，理性并不能成為克制或能動(dòng)能否成立的主要依 據(jù)。但是我們得認(rèn)真地對(duì)待現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 作為對(duì)司法克制主義的反動(dòng)，它必須嚷得聲音高一些才能引起人 們足夠的關(guān)注，才能顯示出克制主義的弊端。但這種吶喊并不是 法律界的主流，因?yàn)樗浟朔扇说娘埻胧欠ㄖ?。?shí)際上所謂 法官創(chuàng)造的典型只是少數(shù)疑難案件。多數(shù)案件顯現(xiàn)不出法律人的 創(chuàng)造性。這正是法律思維保守性的表達(dá)。所以就出現(xiàn)了許多能動(dòng) 主義的代表性人物對(duì)自己觀點(diǎn)的反思。但我們也得看到，后來各 國(guó)法學(xué)家加強(qiáng)了對(duì)法律方法的研究，這與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的詰難有 很大關(guān)系?！坝腥颂嵝颜f，法律

21、人的手藝絕對(duì)無法為一個(gè)有 效的法律體系提供急需的社會(huì)和政治基礎(chǔ)，但這種警告卻徒勞無 益。這一不可防止之事，要求只是我們調(diào)整我們的意識(shí)來適用 它。”但是光有意識(shí)還不夠，在意識(shí)形態(tài)的基礎(chǔ)上，完善的法律 方法也是相當(dāng)重要的。沒有法律方法論體系的支撐，僅僅有姿態(tài) 并不能阻止反法治論者的攻擊。我們看到，司法能動(dòng)主義的產(chǎn)生和實(shí)施都是有條件的，信春 鷹認(rèn)為有如下三種：首先是司法精英的存在；其次是社會(huì)對(duì)通過 司法完善國(guó)家的法制體系有高度的期待；第三是通過案件的審理 所產(chǎn)生的對(duì)普遍規(guī)那么的要求。我們可以看出，信春鷹講的是法官 造法、創(chuàng)設(shè)規(guī)范來促進(jìn)社會(huì)的開展意義上的能動(dòng)，是西方司法體 制下的那種能動(dòng)，西方國(guó)家的體

22、制與我們現(xiàn)行的體制相差很大。 雖然他們的經(jīng)驗(yàn)對(duì)我們有啟示意義，但并不一定適應(yīng)我國(guó)國(guó)情。 西方的能動(dòng)主義是成熟法制的標(biāo)志，而不是法制初級(jí)階段的特 征。盡管有人認(rèn)為司法能動(dòng)主義是法制開展的必然，但這并不是 司法最顯著特征，對(duì)法律的服從是法官最基本的職業(yè)道德。要強(qiáng) 調(diào)司法克制主義還因?yàn)?，在司法過程中人們自覺不自覺地都會(huì)像 能動(dòng)主義方向滑動(dòng)。能動(dòng)不需要倡導(dǎo)，但克制是要付出努力的， 能動(dòng)幾乎是一種不自覺的活動(dòng)。法治從總體上看，倡導(dǎo)的是對(duì)人 性弱點(diǎn)的克制與克服。管現(xiàn)代法治有很多的弊端，實(shí)施嚴(yán)格法制也會(huì)付出很多的代價(jià), 但如果我們沒有嚴(yán)格法制的熏陶，就不可能建成像樣的法制社 會(huì)。一、司法克制主義是法制的傳統(tǒng)

23、法制之“制”有多種含義。我們?cè)诓煌瑘?chǎng)景中，可以把其理 解為制度、制約、制裁和控制等。我認(rèn)為除此之外法制的含義還 應(yīng)包括克制，即法官等法律人在司法過程中的自我克制。對(duì)克制 也有學(xué)者稱之為謙抑，即“司法謙抑（遜、讓）與敬意”。這是一 種綜合現(xiàn)象，表現(xiàn)在各種判決上對(duì)立法、行政最大限度的謙抑與 敬意。在本文中，司法克制主義所指的克制不僅僅是講法官對(duì)其 他機(jī)關(guān)要持謙抑的姿態(tài)一一不驕橫、專斷，而且更主要的是講法 官要表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)。我們是在克己守法的意義上運(yùn)用司法克 制主義概念的。在這里，克己守法與司法消極主義有很大區(qū)別。 消極主義有睜一只眼閉一只眼的意思。但也有人把司法克制主義 視為消極主義，而把能動(dòng)

24、主義當(dāng)作積極主義。法律人的克制有兩 層意思：一是要有公平意識(shí)、不徇私情、自我控制、克制偏見， 把遵守規(guī)那么當(dāng)成是否具有法律職業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)。二是克制司法過 程中對(duì)法律規(guī)那么的創(chuàng)造，即要求法官行為的姿態(tài)是“釋法，而 非變法、找法，而非造法、認(rèn)同法律，而非公布法律。 司法克制主義理論認(rèn)為，法律是已經(jīng)存在那兒的客觀“現(xiàn)成”之 物。法官的任務(wù)就是在司法過程中去發(fā)現(xiàn)、解釋和服從法律；法 官職業(yè)道德的最主要內(nèi)容是要表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)；把法律規(guī)那么放 到最高的位置，法律至上。“公正要求有規(guī)那么可依，而且有規(guī)那么 必依，它是一種政策，也同樣是一種心態(tài)，公正是貫穿守法主義 道德、法律制度、法律政治的主線?！蔽覀兿嘈?/p>

25、每一個(gè)社會(huì)都存 在司法克制主義，只是程度有所不同而已。在司法克制主義思想 濃厚的國(guó)家，都致力于把政治過程司法化。雖然克制主義主要是 針對(duì)司法活動(dòng)的限制，但它并不是規(guī)范性法律本身的內(nèi)容。法官 克制的程度主要來自權(quán)力的別離與制約的狀態(tài)；來自法律人對(duì)規(guī) 那么理解的寬泛程度。施克萊認(rèn)為：“一旦我們把道德、習(xí)俗、法 律看作是規(guī)那么，那么法律一一即成熟法律體系中的官方的、政治 強(qiáng)制規(guī)范一一就不過是一種高度形式化的守法主義道德和行為。”克制主義并不排除多元的法源，但對(duì)法源形式的理解與認(rèn) 同卻是十分謹(jǐn)慎的。司法克制主義是西方法制的傳統(tǒng)內(nèi)容。在西方法制文化中， 守法主義或克制主義相當(dāng)深入人心?；浇虃鹘y(tǒng)中就有相

26、當(dāng)多的 克制主義或守法主義，可謂根深蒂固。只要想一想西方國(guó)家的文 學(xué)作品，如莎士比亞的著作，還有對(duì)圣經(jīng)隱喻的解讀以及各 種形式的宗教話語之中法律術(shù)語所扮演的角色，我們就可以看到 守法主義或克制主義的影響。愛的法庭、良心的法庭、才智的審 判、榮譽(yù)的法庭、審判日，這些相關(guān)用語都與法律或守法主義相 關(guān)。我們甚至可以在體育比賽中體會(huì)到西方人對(duì)規(guī)那么的尊重?？?以說“從政府機(jī)構(gòu)到私人會(huì)社，形形色色的社會(huì)組織都在很大程 度上從守法主義中提取了組織的標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)作的理想。守法主義發(fā) 展到極致，就是歐洲各國(guó)的偉大法律體系。最后，正是這些法律 體系的人，尤其是直接維護(hù)這些法律體系的人，即法律職業(yè)者， 包括法官和律師

27、，也以守法主義為其政治意識(shí)形態(tài)?！边@一點(diǎn)與 我國(guó)很多人到西方國(guó)家考察得出的結(jié)論相似。西方人對(duì)待規(guī)那么的 態(tài)度給我們留下了深刻的印象，是值得我們認(rèn)真學(xué)習(xí)的地方。然 而，我國(guó)自秦代以后對(duì)規(guī)那么就不那么認(rèn)真了，天理、人情為旗號(hào) 的“靈活性”原那么代替了規(guī)那么嚴(yán)肅性。雖然我們也常說無規(guī)矩不 成方圓，但對(duì)規(guī)那么我們總能找到理由予以變通。對(duì)待規(guī)那么我們就 像對(duì)待商店里的商品一樣要求進(jìn)行打折。我們有太多的例外，以 至于例外本身成了主流規(guī)那么。這種情況使得我國(guó)與西方形成了鮮 明的對(duì)照，對(duì)規(guī)那么不認(rèn)真遵守，已經(jīng)影響到了西方人對(duì)中國(guó)人的 評(píng)價(jià)，以至于一些西方人認(rèn)為中國(guó)人不講誠(chéng)信。施克萊在他的守法主義一書中屢次提到

28、亞洲文化與歐美 文化的這一差異，他甚至舉例說：“守法主義和守法主義思想在 德國(guó)官場(chǎng)根深蒂固。這些傳統(tǒng)雖說在納粹時(shí)代衰落了，卻余風(fēng)猶 存。這也許是留在德國(guó)最為得體的政治傳統(tǒng)?！钡胤ㄖ髁x在亞 洲那么缺乏傳統(tǒng)。他列舉了著名的東京審判，認(rèn)為這實(shí)際上也是在 做法律秀?！叭毡救苏J(rèn)為各個(gè)處境都要有特別的倫理應(yīng)對(duì)，并在 個(gè)人行為上有近乎宿命論的看法，這長(zhǎng)期以來不利于政府通過普 遍規(guī)那么進(jìn)行統(tǒng)治，也不利于培養(yǎng)個(gè)人對(duì)這樣的規(guī)范負(fù)責(zé)。”我們 可以看到，一個(gè)民族越是用守法主義或克制主義為向?qū)?，就越?huì) 用對(duì)別人寬容、對(duì)自己嚴(yán)格的方法來思考問題，就越會(huì)把公正、 公平當(dāng)成至高無上的價(jià)值。當(dāng)然這種結(jié)論也許只能用于西方人對(duì)

29、本國(guó)公民的態(tài)度，因?yàn)榻陙砦覀兛吹酶宄?，美?guó)人的單邊主 義，奉行的是對(duì)內(nèi)對(duì)外兩個(gè)或者多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。以上只是按地域所進(jìn) 行的分析，說明守法主義或克制主義已經(jīng)成為西方人的意識(shí)形態(tài) 的內(nèi)容。為進(jìn)一步分析作為意識(shí)形態(tài)的司法克制主義，我們還要 從西方法學(xué)流派的角度進(jìn)行分析。對(duì)學(xué)派進(jìn)行考察我們看到，以法律形式主義為特征的各個(gè)流 派，明確地倡導(dǎo)守法主義或司法克制主義立場(chǎng)?？梢哉f，司法克 制主義觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是注重形式理想的實(shí)現(xiàn)，尊重司法獨(dú)立和法律 的權(quán)威。奧斯汀的傳人一一分析實(shí)證法學(xué)派的思想結(jié)構(gòu)明顯地受 著這種意識(shí)形態(tài)的控制。盡管，這一學(xué)派打著客觀性的旗幟，聲 稱不受意識(shí)形態(tài)的玷污，認(rèn)為靠克制主義的意識(shí)形態(tài)信仰，

30、傳統(tǒng) 的形式主義法學(xué)仍然會(huì)繼續(xù)開展。施克萊說：“不管這些觀點(diǎn)多 么形式主義，概念多么抽象，分析法學(xué)所反映的意識(shí)形態(tài)氣候， 都與法律界整體相同，雖說美國(guó)法律界的少數(shù)派，在一些美國(guó)法 學(xué)院里，長(zhǎng)期以來一直在法理上反對(duì)形式主義，也反對(duì)法官和律 師意識(shí)形態(tài)上的守法主義，但這樣無關(guān)大局?！?20世紀(jì)50年代 形式主義法學(xué)在美國(guó)受到了挑戰(zhàn)，似乎失去了在法學(xué)界的霸權(quán)和 掌控地位，似乎都在為現(xiàn)代主義的目標(biāo)一一法制的實(shí)現(xiàn)一一尋找 方法而苦苦掙扎。但這種說法似乎放大了人們對(duì)形式法學(xué)在學(xué)術(shù) 上的失望。因?yàn)閷?shí)證分析法學(xué)如果放棄了這一職.業(yè)道德，那么它 關(guān)于法制的意識(shí)形態(tài)任務(wù)就無法完成。所以當(dāng)有人說，分析法學(xué) 不講道德

31、的時(shí)候，他們并沒有意識(shí)到這實(shí)際上是一種誤解。分析 法學(xué)是講道德的，這不僅是哈特成認(rèn)了最低限度的道德。分析法 學(xué)派的學(xué)者，不愿意放棄的是那種已經(jīng)固定在法律中的道德，不 愿意用道德修改正在有效法律的既定內(nèi)容。為了說明守法主義意 識(shí)形態(tài)的意義，施克萊分析了自然法學(xué)與分析法學(xué)爭(zhēng)論的“言外 之意”。他認(rèn)為“自然法學(xué)派自己造成的最大弱點(diǎn)之一，就是他 們不能理解或不愿理解他們的對(duì)手”。自然法學(xué)指責(zé)分析法學(xué)不 講政治，而分析法學(xué)要求與政治別離。本來這意味著，二者的爭(zhēng) 論具有不可能性。但施克萊認(rèn)為：“實(shí)證法學(xué)派與自然法學(xué)派之 間的辯論很有研究?jī)r(jià)值，因?yàn)樗且庾R(shí)形態(tài)的表現(xiàn)。而對(duì)研究政 治理論的學(xué)者而言，這場(chǎng)論戰(zhàn)所

32、提出和所忽視的問題具有內(nèi)在的 重要性，因?yàn)榉ㄒ约瓣P(guān)于法的觀念始終都是政治經(jīng)驗(yàn)的至關(guān)重要 的方面?！笔┛巳R的觀點(diǎn)再次證明了當(dāng)局者迷的古訓(xùn)。他看到了 “業(yè)內(nèi)人士”所看不到的東西。形式主義法學(xué)派認(rèn)為，法律理論的唯一任務(wù)，就是澄清在法 律體系中所使用的法律語言問題。他們認(rèn)為，一切法律紛爭(zhēng)都可 還原為語言爭(zhēng)辯，法言法語對(duì)法律職業(yè)極其重要。法言法語加上 法律方法就能解決多數(shù)的法律案件。把法當(dāng)作“在那兒”的自足 體系，可被確定，而無需點(diǎn)明其所包含的規(guī)那么的內(nèi)容、II的。這 是形式法學(xué)的本質(zhì)。把法律體系孤立起來，當(dāng)成獨(dú)立的規(guī)那么體系, 這本身是“一種精致的政治意識(shí)形態(tài)”。即它強(qiáng)烈要求法律可以 不受政治和道德壓

33、力的干擾，極力維護(hù)公正、保持超然的姿態(tài)。 這實(shí)際上是在贊美法官不受人情所左右的高大形象。本來分析法 學(xué)并不等于形式主義法學(xué)，但是，恰恰是因?yàn)樽陨淼募兇庑?，結(jié) 果被拉入了形式法學(xué)的范疇?！胺治龇▽W(xué)派咬文嚼字，其意識(shí)形 態(tài)性是遮掩的”。在法律社會(huì)學(xué)者看來，分析法學(xué)所談的問題沒 有什么用處?！胺蓸I(yè)者仍對(duì)這些工作漠不關(guān)心，也從沒發(fā)現(xiàn)研 修法理學(xué)課程有什么用處，并且一點(diǎn)也沒有把自己職業(yè)上的難題 看成是語言問題。為了法律實(shí)踐和解決法律沖突而去進(jìn)行語言分 析，這遠(yuǎn)未被證明是正當(dāng)?shù)?，這很可能是因?yàn)?，語言混淆只是掩 蓋了某些利益之爭(zhēng)，對(duì)此分析再多也無濟(jì)于事。即使拋開他對(duì)法 律執(zhí)業(yè)無甚意義不談，它作為法理也不令

34、人滿意，因?yàn)樗皇菍?duì) 技術(shù)術(shù)語加以或多或少的籠統(tǒng)說明而已?！钡覀儽仨毧吹?，形式法學(xué)的研究成果卻并非只有如此的宿 命。直到現(xiàn)在，法學(xué)教育的主要知識(shí)體系、原理體系都是由形式 法學(xué)者所建構(gòu)的，包括現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所批判的對(duì)象，也都是被誤 解了的形式法學(xué)的研究成果。如果沒有形式法學(xué)，我們真不知道 支撐法學(xué)的“脊梁”是什么。形式法學(xué)的缺陷也許在于沒有較為 明確的政治目標(biāo)。我們知道，如果他們也有自己的明確目標(biāo)，像 自然法學(xué)一樣有鮮明的價(jià)值追求，那么，分析法學(xué)就沒有了自己 的特色。多少年來，這兩大學(xué)派已形成明顯的互補(bǔ)結(jié)構(gòu)。我們不 能過于苛求學(xué)術(shù)流派的一致性，學(xué)派的差異正是深入研究的前 提。形式主義法學(xué)因?yàn)槠珗?zhí)于概念和規(guī)那么，引起了其他學(xué)派的不 少誤解，為此付出的名聲方面的犧牲也是慘痛的。但我們不能在 批判聲中忘記了分析實(shí)證法學(xué)為法學(xué)學(xué)科的獨(dú)立性、為法治能在 理論上被證立所做出的貢獻(xiàn)以及為司法者在形成法律思維過程 中所起的作用。我們應(yīng)當(dāng)清楚，分析法學(xué)等形式主義法學(xué)用法律 概念、法律規(guī)那么、法律原理、法律體系等知識(shí)性結(jié)構(gòu)為法