法律是一種地方性知識(shí)

1、法律是一種地方性知識(shí)(2)收藏到手機(jī) 轉(zhuǎn)發(fā) 評(píng)論2005-12-25 21:59“與世界接軌”、“全球化”是近幾年談的很普遍的一個(gè)話題，無論在政治、經(jīng)濟(jì)還 是文化等諸方面，我們生存的這個(gè)世界都正在“接軌”“全球化”。美國人在全世界 兜售他的價(jià)值觀、只要有人居住的地方就有“中國制造”、美國電影充斥著全球的 各大影院等等，似乎我們這個(gè)時(shí)代已是一個(gè)全球“大一統(tǒng)”的世界了。“接軌”就意 味著標(biāo)準(zhǔn)一致，意味著打磨掉自己的個(gè)性而趨向共性，這些在法律方面表現(xiàn)更為 明顯：一方面在現(xiàn)代化的進(jìn)程中為了與國際”接軌”，為了發(fā)展，一些所謂落后國 家甚至主動(dòng)以西方法律取代自己的法律，如土耳其對(duì)瑞士民法典的直接引進(jìn)。另

2、一方面各國家、各國際組織之間的法律互動(dòng)，相互影響，相互作用。導(dǎo)致無論在 私法領(lǐng)域，還是在公法領(lǐng)域，都出現(xiàn)了一些世界性法律，如國際貨物買賣合同 公約，聯(lián)合國憲章等。在現(xiàn)在主流思想中，法律與世界接軌已不是“應(yīng)該 不應(yīng)該”的問題，而是“快慢”的問題。然而，在當(dāng)今世界上有一種截然相反的觀點(diǎn)， 它認(rèn)為“法律是一種地方性知識(shí)”，從而否認(rèn)了法律統(tǒng)一的可能性。這在思想和法 律界高唱“接軌”的大潮中起到了獨(dú)樹一幟和振聾發(fā)聵的作用。這種思想的典型代 表就是美國著名學(xué)者克里福德.吉爾茲先生?？死锔５录獱柶澥敲绹幕祟悓W(xué)家，1926年8月23日生于美國加州舊金 山一個(gè)土木工程師的中產(chǎn)階級(jí)家庭，1950年獲俄亥俄

3、州的安帝奧克學(xué)院哲學(xué)學(xué)士學(xué)位。此 后幾年，他深受著名人類學(xué)家克拉克洪經(jīng)驗(yàn)主義思想的影響，并因此于1956年入學(xué)哈佛大 學(xué)社會(huì)關(guān)系學(xué)系。在哈佛的研習(xí)中，他有機(jī)會(huì)接觸了社會(huì)學(xué)家帕森思及他的思想，開始對(duì)克 拉克洪的文化理論進(jìn)行批判。在研究生三年級(jí)時(shí)，吉爾茲就已成為麻省理工學(xué)院國際研究中 心研究助理，并于1952-1954年間參加了印尼社會(huì)學(xué)人類學(xué)考察計(jì)劃，初次從事系統(tǒng)的人 類學(xué)田野工作，深入探究當(dāng)?shù)氐奈幕螒B(tài)。1956年，他寫出了具有濃厚的民族志色彩的爪 哇宗教一書，獲得人類學(xué)博士學(xué)位。1958-1959年間，他任斯坦福大學(xué)高級(jí)行為科學(xué)研 究中心研究員，并兼任加州大學(xué)人類學(xué)副教授。1960年后的十年

4、，吉爾茲轉(zhuǎn)任芝加哥大學(xué) 新興國家研究所人類學(xué)副教授。在此十年間，他對(duì)印尼的巴厘等地進(jìn)行了廣泛的田野調(diào)查， 為他的人類學(xué)思想奠定了堅(jiān)實(shí)的第一手資料。1970年，吉爾茲被普林斯頓大學(xué)聘為高級(jí)研 究院社會(huì)科學(xué)教授，從此以后他除了歷任社會(huì)與歷史比較研究、美國人文科學(xué)院雜志、 美國民俗學(xué)雜志編輯之職外，一直致力于發(fā)展一種深度的文化理論。他以其論文集文 化的闡釋和地方性知識(shí)等著作影響了人類學(xué)界內(nèi)外的眾多學(xué)者，在西方文化學(xué)理論界 有著極大的影響，堪為經(jīng)典和理論楷模，被稱為闡釋人類學(xué)的大師和開山者。他的文章側(cè)重 修辭、富有特色，常以比喻例證以闡其說，很少出之平鋪直敘。其著作在西方被廣泛應(yīng)用于 哲學(xué)、人類學(xué)、文

5、化學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、心理學(xué)、文學(xué)研究、考古學(xué)、符號(hào)學(xué)、語義學(xué)、 神話學(xué)、民俗學(xué)、語言學(xué)、戲劇學(xué)、宗教學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科以及交叉研究的領(lǐng)域。在今天的 西方他已成為一個(gè)劃時(shí)代的理論大師。吉爾茲的學(xué)術(shù)成就和貢獻(xiàn)以及對(duì)學(xué)界的影響是多方面的，而其對(duì)地方性知識(shí)的重視 最體現(xiàn)了他的特點(diǎn)和成就。這里所謂的地方性知識(shí)，一般包括二層意思:一是指任何特定的、 具有地方特征的知識(shí);二是指在知識(shí)的生成與發(fā)展中所形成的特定的情境，包括由特定的歷 史條件所形成的文化與亞文化群體的價(jià)值觀，由特定的利益關(guān)系所決定的立場和視域。本文 主要采用第二種解釋。與法律相聯(lián)系的地方性知識(shí)是指由特定的歷史條件和特定文化背景下 所形成的法律情

6、境，包括特定的法律價(jià)值觀、立場及視域。地方性知識(shí)的提出的時(shí)代背景是全球化與后現(xiàn)代主義。自哥倫布發(fā)現(xiàn)新大陸以來， 全球化一直進(jìn)行。在經(jīng)濟(jì)上，以市場經(jīng)濟(jì)為核心的資本主義生產(chǎn)方式自西歐向世界范圍內(nèi)擴(kuò) 展；在政治上，民族國家在西歐開始形成，也擴(kuò)展到世界范圍；在知識(shí)領(lǐng)域，也發(fā)生了巨大 變化。知識(shí)領(lǐng)域分化為自然科學(xué)，社會(huì)科學(xué)，人文科學(xué)。就社會(huì)科學(xué)來說，伴隨歐洲在政治、 經(jīng)濟(jì)上對(duì)世界的征服，歐洲人將在征服過程中起決定作用的技術(shù)成就歸因于其優(yōu)越的科學(xué)和 優(yōu)越的世界觀，因此形成了社會(huì)科學(xué)的歐洲中心主義。以歐洲為中心的普遍主義科學(xué)觀認(rèn)為， 歐洲（非地理意義上而是文化意義上的歐洲，即西歐和北美）是先進(jìn)的，發(fā)達(dá)的，進(jìn)

7、步的， 其發(fā)展模式代表了人類歷史的方向，而其余文明要么是停滯不前，要么是愚昧的、野蠻的， 或二者兼而有之，總之，是落后的。伴隨著二戰(zhàn)后西方所取得的巨大成就，市場經(jīng)濟(jì)更進(jìn)一 步深入擴(kuò)展，政治上民主化浪潮迭起，文化上西方文化伴隨西方巨大技術(shù)成就向其余地區(qū)傳 播，以至于有人呼喚歷史的終結(jié)，意識(shí)形態(tài)的終結(jié)，全球化似乎成為一股不可阻擋的潮流。 全球化在于強(qiáng)調(diào)趨同性，統(tǒng)一性，即世界其余地區(qū)以西方為模式向前邁進(jìn)，向西方靠攏?！敖y(tǒng) 一性固然帶來了文明的進(jìn)步，但從另一角的也毀滅了文明的多樣性。意識(shí)形態(tài)的全球化更給 世界文化帶來了災(zāi)難性的后果。因之矯枉現(xiàn)代化及全球化進(jìn)程中的弊端，后現(xiàn)代主義的特征 之一就是地方性一

8、一求異，不管它的后果是異中趨同，還是異中見異，異中求異?！弊鳛橐幻祟悓W(xué)之一支的闡釋人類學(xué)的學(xué)者吉爾茲，力倡地方性，并把它強(qiáng)有力地 貫徹到自己學(xué)術(shù)實(shí)踐中。那么，在上述一邊是全球化的普遍主義、統(tǒng)一，一邊是倡導(dǎo)地方性 的特殊主義、多樣化的背景下，怎樣認(rèn)識(shí)當(dāng)今的法律現(xiàn)象呢？面對(duì)上述問題，吉爾茲在其充分反映其法律思想的著作地方性知識(shí)：從比較的觀 點(diǎn)看事實(shí)與法律中明確指出：“法律，與英國上院議長修辭中那種密碼式的矯飾有所歧異， 乃是一種地方性知識(shí)；這種地方性不僅指地方、時(shí)間、階級(jí)、與各種問題而言，并且指情調(diào)而言-事情發(fā)生經(jīng)過自有地方特性并與當(dāng)?shù)厝藢?duì)事物之想象能力相聯(lián)系。我一向 稱之為法律意識(shí)者便正是這種

9、特性與想象的結(jié)合以及就事件講述的故事，而這些事件是將原 則形象化的?！?“法律乃是一種賦予特定地方的特定事務(wù)的特定意義的方式（事務(wù)在這 里包括發(fā)生了的事務(wù)，未發(fā)生的事務(wù)，以及可能發(fā)生的事務(wù)）。這樣，那些崇高的，兇險(xiǎn)的 或僅僅是權(quán)宜的方法才會(huì)具有特定的形式并產(chǎn)生特定的影響，簡而言之，重要的是意義而非 功能。”“無論未來終究會(huì)怎樣可能的結(jié)果不會(huì)是彼此不斷接近的法律的統(tǒng)一，不論是 跨越不同傳統(tǒng)（這是我一直沒怎麼納入討論的東西）還是在不同傳統(tǒng)之內(nèi)都是如此，可能的 結(jié)果卻會(huì)是法律進(jìn)一步趨向于互有區(qū)別。法律世界不會(huì)衰退成一個(gè)球體而擴(kuò)展成一個(gè)多狀形 體；我們是在通向原出的震顫而不是終結(jié)的定論?！币虼耍砂l(fā)

10、展的未來趨向是趨異、多 元，而不是趨同、一元化。為說明其觀點(diǎn)，吉爾茲給我們講了一個(gè)意義深刻的故事。這件事發(fā)生在印度尼西亞 的巴厘島上一個(gè)叫做瑞格瑞格的人身上。問題開始于他的妻子跟別人私奔了，我們暫且不去 理睬其妻私奔原因。惱怒之下，瑞格瑞格要求本村委會(huì)采取行動(dòng)把他妻子弄回來。雖然村委 會(huì)中每個(gè)人都同情他，但卻無能為力。因?yàn)榇謇镉袀€(gè)連他自己也很明白的規(guī)定：結(jié)婚、通奸、 離婚以及諸如此類的事不在全村事務(wù)之列，而是由親族處理的事情。在巴厘，親族們都很小 心的保護(hù)著自己的特權(quán)。村委會(huì)不能違反該“憲法”。然而，由于他的親族很弱小而且地位 低微，所以對(duì)此也無可奈何而只能用一些俗套話去安慰他：生活就是這樣，

11、過去的就讓它過 去吧，世界上還有其它女人啊。然而，瑞格瑞格并不就此安心。幾個(gè)月后，正好輪到他作村 委會(huì)五人首領(lǐng)之一，而卻他避不就任，這下麻煩可真來了。在此地首領(lǐng)的職位是自動(dòng)輪換的， 其實(shí)作首領(lǐng)機(jī)會(huì)也是難得的，然而它也是義務(wù)，對(duì)拒絕履行義務(wù)的懲罰是嚴(yán)厲的。拒絕就任 不僅相當(dāng)于放棄了自己的村子，而且也等同于放棄了人類。因?yàn)樗麑⑹シ课萃恋兀ㄟ@些屬 于村子所有），失去政治權(quán)利（委員會(huì)的席位、參與公共事務(wù)和活動(dòng)、要求公共幫助、使用 公共財(cái)產(chǎn)等），失去身份等級(jí)，失去所有的社會(huì)關(guān)系（因?yàn)榇遄永餂]人敢不顧懲罰來跟他說 話）。對(duì)巴厘人來說，這是僅次于死刑的懲罰，這里的一句諺語很能說明問題：“離開一個(gè) 同心協(xié)力

12、的社群就是躺下來死掉?！痹诖撕蟮膸讉€(gè)月中，為使他回心轉(zhuǎn)意，村委會(huì)為此開了六次特別會(huì)議，朋友們與他 座談通宵，族中人則苦口婆心以至軟硬兼施，但卻一無效果。最后，村委會(huì)把他開除了，然 后，親族也把他開除了。甚至他的家人（他的父母、兄弟姐妹、孩子）最后也不得不拋棄他。 他成了無家可歸的人，在村里游蕩，像鬼一樣，或更像條狗。他在垃圾堆里找吃的，人們都 不許和他說話。恰在此時(shí)，發(fā)生了一件意想不到的事情。當(dāng)?shù)氐耐鯛?，也就是政府的地方首長來為 瑞格瑞格申辯。在巴厘，王爺是神圣的人物，并且政治和社會(huì)地位是最高的。王爺說，村委 會(huì)對(duì)瑞格瑞格所為是不對(duì)的，應(yīng)該讓他回來，如果要懲罰，就用其它方法。然而，如他所深 知

13、，村里的事務(wù)不是他該操心的，盡管他權(quán)力巨大且可堂而皇之的行使，但卻不在這件事上。 對(duì)瑞格瑞格的事所采取的行動(dòng)自有村里的法規(guī)，如果村委會(huì)無視法規(guī)，就會(huì)生天花，莊稼就 會(huì)被老鼠吃光，就會(huì)地動(dòng)山搖。最后，這位王爺加公務(wù)員只好無可奈何的告辭而去。當(dāng)作者 最后一次見到瑞格瑞格時(shí)，他已全然精神失常，沒人同情，沒人理會(huì)。對(duì)于這個(gè)故事吉爾茲評(píng)論說:“沒有人能否認(rèn)此處有一種強(qiáng)有力的法律意識(shí)的存在:： 這種意識(shí)有其形式、個(gè)性、固守不變，并且不需要借助于法學(xué)院、法學(xué)家、重新說明、期刊、 或者界標(biāo)判定這類東西就已有一種堅(jiān)定、成熟且?guī)缀跏枪虉?zhí)的自我認(rèn)知。”這里卻有一種“法 律”（如果我們可以這么稱呼的話）和法律意識(shí)，可

14、能它與國家的法律不一致。然而，人們 卻忠誠的遵守著，甚至超過了對(duì)國家法律的遵守，即使是尊貴的王爺或地方首長也不能使他 們改變。吉爾茲認(rèn)為，非西方世界中的法律認(rèn)識(shí)并不同于西方的法律認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)重視蘊(yùn)含于 上述法律認(rèn)識(shí)中的想象力。這種想象力“不僅控制人的行為，而且解釋人的行為”“正是這 種想象的，或者建設(shè)性的，或者解釋性的能力，一種植根于文化的集體智慧而非個(gè)人的單獨(dú) 智能的能力（我覺得這種事情，無論如何在實(shí)質(zhì)上，到處都是大多如此；我很懷疑真會(huì)有法 律先天因子存在），在我看來，才是法律，或者司法正義，或者論辯術(shù)，或者司法裁決之比 較研究應(yīng)該認(rèn)真給予注意的。顯示對(duì)照之處正是在于作決定時(shí)之構(gòu)想方式以使既定

15、規(guī)則在作 決定時(shí)得以應(yīng)用（當(dāng)然，還有對(duì)規(guī)則之構(gòu)想方式），也正是在于我所稱之為法律意識(shí)者。” “正是在這種想象的或解釋性的力量中一一在構(gòu)想判決的情勢(shì)（當(dāng)然也包括對(duì)規(guī)則的想象） 以便既定的規(guī)則能夠被用于判決案件所采取的方式中，在我稱之為法律認(rèn)識(shí)的東西里一一才 是有價(jià)值的差別之所在；也正是在那里，人類學(xué)家把地方性觀念至于當(dāng)?shù)厍榫斑M(jìn)行思考的熱 情，方能與法學(xué)家把案例納入確定的框架中進(jìn)行分析的努力匯合一處，并互相激發(fā)。”從而 揭示了蘊(yùn)含于文化中關(guān)于法律認(rèn)識(shí)的地方性內(nèi)涵。由于法律是對(duì)社會(huì)關(guān)系確認(rèn)、抽象和概括的表現(xiàn)和產(chǎn)物，其生成與發(fā)展依賴于特定 的情境。正是從這個(gè)意義上而言，法律在本質(zhì)上是一種地方性知識(shí)。換

16、言之，法律的內(nèi)涵應(yīng) 在地方化的語境中去理解，無論一般性的法律概念，還是具體性的法律知識(shí)，都存在地方化 特征。這種情況在現(xiàn)代社會(huì)中尤其明顯，法律呈現(xiàn)出與以往頗為不同的地方化和多元化，體 現(xiàn)著與其本國實(shí)際情況相結(jié)合的各種特色。一方面，法律在社會(huì)的法律層次中仍然主要是在 法律統(tǒng)一性前提下傳遞法律知識(shí)理念;另一方面，法律在發(fā)展歷程中呈現(xiàn)出多樣化和地方化， 如法律解釋的多樣性和司法判例的多樣性。在吉爾茲認(rèn)為，“一種觀點(diǎn)說，我們的法律體制的相對(duì)主義者所必須做的就是從 其具體的文化附加條件中抽取純粹的結(jié)構(gòu)，而在我看來，這種觀點(diǎn)則是提出一種把金子變 成鉛的反常的煉金術(shù)?！?“法律是地方性知識(shí)，而不是與地方性無

17、關(guān)的原則，并且法律對(duì)社 會(huì)生活來說是建設(shè)性的，而不是反映性的，或者無論如何不只是反映性的。”在與法律密切相關(guān)的事實(shí)方面，吉爾茲認(rèn)為也是一種地方性知識(shí)。因?yàn)楂@得“事實(shí)” 材料的過程無法避免各種認(rèn)識(shí)過程的加工作用。有認(rèn)識(shí)者（研究者自己）的加工，也有當(dāng)事 人的加工，如果是歷史事實(shí)，更有不同時(shí)代的閱讀者、傳說者、回憶者、記載者、寫作者們 的加工，因而往往，我們得到的事實(shí)（事件），是一種多個(gè)主體闡釋參與界定的“互為主體” 結(jié)果。這正是經(jīng)常出現(xiàn)不同事實(shí)“版本”的原因。在這個(gè)意義上，所謂事實(shí)真實(shí)，是認(rèn)識(shí)去 界定的結(jié)果。事實(shí)不是外在于認(rèn)識(shí)的，而是被認(rèn)識(shí)過程一一包括持不同價(jià)值觀和述說目的的 當(dāng)事人、回憶者、記載

18、者、相關(guān)者、或研究者之認(rèn)識(shí)過程一一不斷界定的結(jié)果，也可以說， 事實(shí)是（多種）認(rèn)識(shí)成分相互作用構(gòu)成的產(chǎn)物。這里的認(rèn)識(shí)成分，不僅指研究者不同認(rèn)識(shí)方 法的參與，而且指事實(shí)信息的來源是通過人獲得的。嚴(yán)格地說，事實(shí)（事件）是通過“媒介” 的界定獲得完整圖象的，在事實(shí)（事件）的采集過程中，每一個(gè)相關(guān)者的認(rèn)識(shí)過程都參與了 對(duì)事實(shí)本身的界定。因此吉爾茲主張事實(shí)總是規(guī)范性的，是一種人為建造物，而法律則是想 象與認(rèn)知的復(fù)合體，從而指出法律就是地方性知識(shí)。吉爾茲認(rèn)為法也是一種意義體系，成文法是表現(xiàn)這種意義體系的一種符號(hào)，對(duì)于有 法律意義的觀念，吉爾茲認(rèn)為：“他們不僅控制人的行為，而且解釋人的行為?！奔獱柶澲v 的有法

19、律意義的地方性觀念可分為兩類：c1）法律多元的意義。這種觀念本身與國家的法律不 一致，是一種地方習(xí)慣法。正如吉爾茲例舉的瑞格瑞格的故事。如果用法律語言講，這種法 律意識(shí)或者說習(xí)慣法就是，任何村民在輪到當(dāng)村首領(lǐng)時(shí)，必須承擔(dān)這一義務(wù)，否則將被村里 和親族開除，沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪政治和宗教權(quán)利，失去做人的尊嚴(yán)。而這種習(xí)慣法是以觀念的 形式存在著，這在法人類學(xué)上是一種法律多元現(xiàn)象，國家法和地方習(xí)慣法二元存在，民間的 習(xí)慣法還起作用。（2）第二種含義類似我國法理學(xué)中講的法律意識(shí)。講的是制定法相同，而 關(guān)于法的觀念不同?！霸谟《仁澜缋?，法律是同一的，而其表達(dá)形式卻是多樣的。法律條文 是一樣的，由于各地觀念不同

20、，法呈現(xiàn)出地方性?！胺上到y(tǒng)在當(dāng)?shù)胤ü偈稚弦呀?jīng)兩千多年， 而在歐洲人和西方訓(xùn)練的印度人手上只有兩個(gè)世紀(jì)。所以不是一切都徹底改變了，特別是法 律意識(shí)的形式還沒有改變?！奔词狗蓷l文和歐洲的相同，由于傳統(tǒng)觀念的影響，法仍呈現(xiàn) 出地方性。在法學(xué)上，埃利希提出了 “活的法律”的理論。認(rèn)為“活的法律”是指在日常生 活中通常為各種社會(huì)團(tuán)體中的成員所認(rèn)可的并在實(shí)際上支配社會(huì)一般成員之行動(dòng)的規(guī)則。它 不象制定法那樣明確、公開，但在現(xiàn)實(shí)生活中，卻有著巨大的影響力。在人類學(xué)上，吉爾茲 試圖闡述這種法律的意義。法律本質(zhì)上是一種地方性知識(shí)，但并不否認(rèn)世界法律文明中存在著某些共同的、普 遍適用的法律規(guī)則、原則和精神。這些共同的法律要素能夠?yàn)閲H社會(huì)所認(rèn)同，并且會(huì)體現(xiàn)在世界各國的法律制度中。法律之所以具有普適性，這是因?yàn)槿?們雖然生活于不同的國度或地區(qū)，但具有諸多共同屬性與特質(zhì)，同時(shí)又面臨著生存與發(fā)展方 面的諸多共同問題。這樣，不同國家或民族所創(chuàng)造的法律文明之間必然具有共同性或相通性。 對(duì)地方性知識(shí)的描述，強(qiáng)調(diào)法律的地方性，旨在強(qiáng)調(diào)法律知識(shí)為一系列發(fā)展變化的具體歷史 條件或情境的總和。我們對(duì)法律的考察著眼于形成法律的具體的情境條件。在特定的歷史條 件和特定文化背景下所形成的法律情境，運(yùn)用特定的法律價(jià)值觀、立場及視域來研究法律， 從而在研究國情特點(diǎn)的基礎(chǔ)上