法律名詞概念

1、.PAGE ：.；PAGE 9絕對不定期刑刑法學術(shù)語。 絕對不定期刑是指作出刑事裁判時只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑機關根據(jù)罪犯表現(xiàn)決議釋放時間?，F(xiàn)代立法制止排斥絕對不定期刑。相對不定期刑刑法學術(shù)語。 相對不定期刑是指法官作出刑事裁判時，在作有罪宣告的同時，還確定罪犯所需服刑的最高刑期或最低刑期，行刑機關在此情況下決議釋放的時間。刑法溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效以后，對于其生效以前未經(jīng)審問或者判決尚未確定的行為能否適用的問題。假設適用，就是有溯及力；假設不適用，就是沒有溯及力。概念刑法的溯及力從屬于刑法的時間效能，是關于刑法生效后，對其生效之前發(fā) 生的，未經(jīng)審問或者判決未

2、確定的行為能否適用的問題，對于刑法的溯及力問題。從中國現(xiàn)行刑法第12條的規(guī)定來看，中國刑法采用從舊兼從輕原那么，即新法原那么上不具有溯及既往的效能，但新法處分較輕的除外。司法實際中，對于刑法的溯及力問題普通比較容易把握，但也存在著一些有爭議的疑問問題。法律規(guī)定我國刑法規(guī)定了罪刑法定原那么，從罪刑法定原那么中必然引申出刑法不溯及既往的派生原那么。因此，我國刑法原那么上否認刑法具有溯及力。但從有利于被告 的原那么出發(fā)，對于那些舊法以為是犯罪或者處刑較重，而新法不以為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地成認刑法的溯及力。申言之，我國刑法關于刑法的溯及力，采用的是從舊兼從輕原那么。 我國刑法第12條第1款

3、規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，假設當時的法律不以為是犯罪的，適用當時的法律；假設當時的法律以為是犯罪的，按照本法總那么第四章第八節(jié)的規(guī)定該當追訴的，按照當時的法律清查刑事責任，但是假設本法不以為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，按照當時的法律曾經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。根據(jù)這一規(guī)定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時間內(nèi)發(fā)生的行為，應按以下不同情況分別處置： 1、當時的法律不以為是犯罪，而修訂后的刑法以為是犯罪的，適用當時的法律，即修訂后的刑法沒有溯及力。對于這種情況，不能以修訂后的刑法規(guī)定

4、為犯罪為由而清查行為人的刑事責任。 2、當時的法律以為是犯罪，但修訂后的刑法不以為是犯罪的，只需這種行為未經(jīng)審問或者判決尚未確定，就該當適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。 3、當時的法律和修訂后的刑法都以為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總那么第四章第八節(jié)的規(guī)定該當追訴的，原那么上按當時的法律清查刑事責任，即修訂后的刑法不具有溯及力。但是，假設修訂后的刑法處刑較輕的，那么應適用修訂后的刑法，即修訂后的刑法具有溯及力。這里的處刑較輕，根據(jù)1997年12月23日最高人民法院第1條的規(guī)定，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；假設法定最高刑一樣，那么

5、指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規(guī)定：假設刑法規(guī)定的某一犯罪只需一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；假設刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指詳細犯罪行為該當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。謙抑性原那么根本概念謙抑性原那么，又稱必要性原那么。指立法機關只需在該規(guī)范確屬必不可少沒有可以替代刑罰的其他適當方法存在的條件下，才干將某種違反法次序的行為設定成犯罪行為。 刑法的謙抑性主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)普通而言，以下情況沒有設置刑事立法的必要：第一，刑罰無效果。就是說，假設某種行為設定為犯罪行為后，依然不能到達預防與控制該項犯罪行為

6、的效果，那么該項立法無可行性。其二，可以他法替代。假設某項刑法規(guī)范的制止性內(nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟或其他行政處分手段來有效控制和防備，那么該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫暖的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性原那么的法哲學根本實際。刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。刑事責任行為對犯罪行為只作行政處置的司法、執(zhí)法法，實屬有職不守的瀆職行為。就此思緒分析上述案件，顯然，設假設某一到達刑事責任年齡、具有刑事責任才干的行為人濫砍電纜的行為曾經(jīng)到達“危害公共平安的程度，根據(jù)現(xiàn)行刑法第124條的規(guī)定，那么當定性

7、為破壞公用電信設備罪；至于由于被濫砍而蒙受民事?lián)p害的電信運營商能否提起民事索賠訴訟，那是另一碼事；同理，假假設濫砍電纜者本是電信職工，電信行政管理部門能否另行予以有關行政處置，那也是另一碼事它們都不能阻卻檢察機關就諸如此類案件提起刑事公訴的職責與權(quán)益。當然，假設其濫砍電纜的行為沒有達致“危害公共平安的程度，但影響到電信運營的正常進展，那么當根據(jù)刑法第276條定性為破壞消費運營罪；假設其既未危及公共平安、又未影響消費運營，但其被破壞的電纜價值“數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)者，宜根據(jù)刑法第275條的規(guī)定，按故意毀壞公私財物罪處置謙抑原那么刑法學術(shù)語。 又稱必要性原那么，是定罪的根本原那么之一。 所謂

8、刑法的謙抑原那么，是指用最少量的刑罰獲得最大的刑罰效果。它是指立法機關只需在該規(guī)范確屬必不可少沒有可以替代刑罰的其他適當方法存在的條件下，才干將某種違反法次序的行為設定成犯罪行為。 普通而言，以下情況沒有設置刑事立法的必要： 第一，刑罰無效果。就是說，假設某種行為設定為犯罪行為后，依然不能到達預防與控制該項犯罪行為的效果，那么該項立法無可行性。 其二，可以他法替代。假設某項刑法規(guī)范的制止性內(nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟或其他行政處分手段來有效控制和防備，那么該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫暖的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。這句話可謂

9、刑法所以要奉行“謙抑原那么的法哲學根本實際。保安處分保安處分是指，以特殊預防為目的，以人身危險性為適用根底，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施。刑法上用以補充或替代刑罰以維護階級統(tǒng)治的措施。它適用的對象不限于有犯罪行為的人，也包括有犯罪嫌疑或妨害社會次序嫌疑的人。刑事古典學派刑事古典學派是資本主義上升時期最早反映資產(chǎn)階級刑法思想和刑事政策的刑法學派，其主要觀念是：犯罪的本質(zhì)在于客觀的行為，應以外在行為為中心評判犯罪的社會危害性；刑罰的本質(zhì)在于報應，犯罪是惡害，加“惡害刑罰于惡害人，這是惡因惡報的必然，此即所謂的道義責任論；由心思強迫立論，

10、罪刑必需事先法定；基于等價觀念，罪刑應平衡；刑罰應堅持在足以制止犯罪的嚴峻程度之下。這種實際對于摧毀嚴刑竣法、罪刑擅斷、威嚇主義的封建刑法體系意義甚巨，與自在資本主義時期的經(jīng)濟關系和社會景象是順應的。但其歷史局限性很快隨著社會構(gòu)造的繼續(xù)變動和犯罪景象的層出不窮而日益暴顯露來，在此背景下，實證學派即近代學派開場取而代之。 近代學派前在近代學派之前，曾有克萊茵首創(chuàng)了保安處分實際。在他看來，維護社會次序和公共平安是刑事立法的獨一正當根據(jù)，由于“刑罰具有按現(xiàn)實的犯罪程度而定確實定內(nèi)容，而保安處分那么具有以行為者的人身危險性為基準而科處的不定期的內(nèi)容。 所以有必要使保安處分在 HYPERLINK bai

11、ke.baidu/view/196863.htm t _blank 刑罰體系之外單獨存在。克萊茵的思想在當時并未引起人們的足夠關注，緣由在于保安處分在資本主義初期并不具備發(fā)育的客觀條件。 特征綜述保安處分是指，以特殊預防為目的，以人身危險性為適用根底，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施。 設立目的保安處分是以特殊預防為目的而設立的。眾所周知，刑罰具有普通預防與特殊預防的雙重目的，但保安處分是對非刑罰所能改善者而增設的特殊處分，用以彌補刑罰特殊預防的缺乏。雖然保安處分能夠收到普通預防的效果，但這種效果與保安處分設定的目的絕無關系。 適用對象

12、保安處分的適用對象是符合法定條件的特定人。其詳細適用對象大致為：少年人、精神病人、吸食鴉片、嗎啡、海洛因或其他毒品者、酗酒者、常業(yè)和常習慣犯、性病患者、緩刑者、假釋者、累犯、外國人等。此類型的人要么是刑罰不順應者，要么是僅依賴刑罰難矯正惡習者，而只需保安處分，才干防止其發(fā)生危險和損害社會次序。 運用條件保安處分的適用條件為人身危險性。這里所說的人身危險性是實施犯罪的能夠性或再犯的能夠性。適用保安處分不以犯罪現(xiàn)實為要件，而是以行為人能否具有人身危險性為要件。正由于保安處分的目的在于消滅行為人的危險性，所以在其處分期間，以人身危險性消滅為停頓運用的條件，故保安處分的期限都可以伸縮增減，無絕對性可言

13、。 實施方式保安處分的方式是改善和教育。保安處分非常注重改善和教化，正由于此，它不像刑罰那樣注重剝奪犯人的權(quán)益，也不像刑罰那樣具有倫理非難的性質(zhì)。從保安處分設置的種類即可看出，它是經(jīng)過矯治、感化、醫(yī)療、援護、改善、教育等方式，矯正行為人的惡性，根除他們能夠犯罪的要素，預防犯罪或再犯。對人的保安處分對人的保安處分，又分為監(jiān)禁性處分和非監(jiān)禁性處分兩種。其中監(jiān)禁性處分主要有： 1保安監(jiān)置。也稱預防監(jiān)禁、保安監(jiān)禁，主要適用于已受長期刑罰的執(zhí)行而未能矯正的習慣犯與常業(yè)犯，以及待刑執(zhí)行終了后仍有實施嚴重罪行的如殺人、放火、匪徒等的虞犯者，普通為不定期，是一種隔離罪犯的保安措施。規(guī)定保安監(jiān)禁的有瑞士、英國、

14、前聯(lián)邦德國。第二次世 紀大戰(zhàn)后，這種規(guī)定遭到世界言論的鞭撻，英國1967年已在法律中刪除，前聯(lián)邦德國在1969年開場全面修訂的新刑法中，特別規(guī)定了一種“社會矯治替代了保安監(jiān)禁的職能。 2監(jiān)護隔離。又稱療護處分，監(jiān)護處分，是對無責任才干者或限制責任才干者所適用的旨在隔離排害和強迫醫(yī)療措施。這種保安處分的對象，主要是兩種人，一是無責任才干者，或精神妨礙者，一是限制責任才干者，或精神耗弱者，前者，不發(fā)生刑罰執(zhí)行問題，送專門醫(yī)療機構(gòu)精神病院或監(jiān)護所施行監(jiān)護隔離或治療即可，后者，如其犯罪可以減輕其刑，刑罰與保安處分并科，至于何者先執(zhí)行，規(guī)定有先刑罰后保安處分，或者相反。對先天喑啞人能否適用監(jiān)護隔離，各國

15、刑法規(guī)定不一，意、日等一些國家持一定立場。監(jiān)護隔離對無責任才干的精神病患者來說，主要著眼于捍衛(wèi)公共平安的需求，并不要求受處分者有現(xiàn)實的危害行為。 3收容矯正。又稱禁戒，是對病癖性違法犯罪者所采取的一種禁戒、強迫矯正的措施，主要適用于酗酒者、嗜毒者或有其他惡癖的人。這種保安處分的目的是雙重的，一是為了戒除受處分者的病癖，一是使受處分者獲得順應正常社會生活的才干，復歸社會。假設矯正與刑罰并科，普通先執(zhí)行矯正，后執(zhí)行刑罰，或者矯正處分執(zhí)行后，法院以為無再執(zhí)行刑罰的必要，可免除刑罰的執(zhí)行。 4強迫勞作。又稱強迫任務，是對有勞動才干而厭忌勞動的職業(yè)乞丐、常習性漂泊者、一向營利性賣淫者所采用的一種強迫措施

16、，其目的是經(jīng)過勞動使這些人養(yǎng)成勞動習慣，成為自食其力順應社會生活的人。勞作可與刑罰并科。勞作期限普通在三年以下，也有規(guī)定不定期刑的，由法官視情況裁量。由于勞作處分是現(xiàn)代刑事政策的重要表達，為各國普遍采用。 5少年維護。又稱感化教育，是對犯罪或有犯罪危險的少年人所采取的感化教育措施。主要是經(jīng)過教育、改善、醫(yī)療、救助、監(jiān)視、維護等方法和環(huán)節(jié)對適用對象施加影響，排除其反社會性格，使其不去犯罪或不再去犯罪，以促使社會安寧。主要適用對象，是已犯少年和虞犯少年，感化教育的內(nèi)容涉及身體鍛煉，品德培育、性格陶冶，知識增長和職業(yè)訓練，都不具懲罰性質(zhì)。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判一切權(quán)適用這種處分，當

17、今各國刑法大都有少年維護處分的規(guī)定，執(zhí)行少年維護的機構(gòu)有少年院、救護院、維護察看所。 非監(jiān)禁性處分有： 1維護察看。又稱維護管束，是對危害較小的犯罪人所采取的一種監(jiān)視與維護的措施，對少年犯可以替代刑罰的適用，對緩刑、假釋犯人是作為附隨處分適用的。維護察看先由美、英、德、法、意及瑞士等國確定，現(xiàn)已為世界各國廣泛采用。維護察看的特點是社會性強，以社會力量對維護察看對象實行監(jiān)視與維護。普通由法院或檢察官宣告，維護官署指揮、執(zhí)行察看義務，也可由寺院、教會、慈悲機構(gòu)、社會團體承當觀護責任；另一特點是采取的方法比較緩和，對受處分者不予拘禁，依托社會力量對受處分者進展教育和訓練，改善其生活環(huán)境，調(diào)整家庭關系

18、，排除自新妨礙，促使其安康地重返正常的社會生活。在維護察看期間，如其無悔改表現(xiàn)，可延伸期間，或改處其他更適宜的保安處分。 2更生維護。又稱司法維護，是對受過司法處置的犯罪人，為促其自力更生，順應社會生活所適用的司法維護措施。更生維護的對象原限于刑罰執(zhí)行終了的出獄者和假釋出獄者，后擴展到對未進監(jiān)獄但仍需維護者，如緩刑、免刑、不起訴等司法處置者以及少年院退院的人，對于更生維護的對象，國家和社會有關機構(gòu)有責任為其提供適當?shù)尼t(yī)療、住宿、職業(yè)和教養(yǎng)，以保證他們能順應正常的社會生活，實施更生維護。各國都注重組建更生維護組織，普通有三種方式：A私人團體和民間組織組成，擔任辦理全部更生維護事務；B國家委托由私

19、人和民間團體辦理詳細更生維護事務；C以政府機構(gòu)為中心的官方組織擔任實施更生維護措施。 3限制居住。又稱限制居住自在，是限制犯罪人在一定期限內(nèi)不得擅自分開被指定的居所或進入被禁住的居所。主要適用于政治性犯罪和具有一定地域性的犯罪。這種處分普通限制在一年以上，如有違反，期間中斷，另行開場，并得附加適用“善行保證。意大利、日本刑法都有規(guī)定，有些國家的刑法無獨立專條，而將這一處分規(guī)定在其他處分之中，作為執(zhí)行其他處分時一項必需遵守的內(nèi)容。設置此項處分的目的是防止受處分者在特定區(qū)域內(nèi)又犯類似的罪。 4制止從業(yè)。當某種職業(yè)或營業(yè)成為犯罪的直接或間接條件時，對其從業(yè)者制止從事該項職業(yè)或營業(yè)活動的處分。這項處分

20、在德國刑法、法國刑法草案中有規(guī)定。 5驅(qū)逐出境。主要適用于犯罪到達一定的嚴重性或者犯危害國家平安犯罪的人。 6制止出入一定的場所。比如制止出入酒店，文娛場所、公共場所等。 對物的保安處分1沒收物品。又稱沒收，特別沒收，對物的處分的一種，這種處分不是針對犯罪者的人身危險性，而是為消除誘發(fā)犯罪，促進犯罪或維護犯罪后的不法形狀的物質(zhì)條件，具有的適用對象有：A違禁物；B供犯罪所用或供犯罪預備之物；C因犯罪所得之物。沒收可分必要沒收和恣意沒收，前者，指必需沒收，法官無自在裁量之權(quán)，后者，能否沒收，由法官依職權(quán)決議。沒收可單獨適用，也可與刑罰并科。沒收的保安處分，只在部分國家如意大利，羅馬比亞的刑法中有規(guī)

21、定，有些國家那么作為刑罰的一種方法。 2善行保證。是對受刑罰處分或其他保安處分的犯罪人科處一定數(shù)量的金錢，作為未來不再犯罪的物質(zhì)保證，假設違反有關規(guī)定，擔保的錢財予以充公。保證金的金額，各國規(guī)定不一，保證的期限，長短也不同。普通規(guī)那么：對少年犯可單獨適用，對常習職業(yè)犯得附加適用；對刑滿釋放、被假釋的罪犯，除了適用維護察看，仍可適用善行保證。無力提供一定保證金的，可以抵押物和連帶保證替代。善行保證的性質(zhì)和歸屬，有的國家以為是一種財富處分，有的國家以為是對物的處分，有的那么以為是限制自在的處分，各國法律規(guī)定各不一樣。實證學派19世紀末20世紀初以龍勃羅梭、 HYPERLINK baike.baid

22、u/view/557603.htm t _blank 菲利、李斯特為代表的實證學派的誕生，使得保安處分實際這一近乎夭折的種子迅速生長為參天大樹，并推進近代刑法思想發(fā)生了真正意義上的革命。他們提出了與古典學派道義責任論相對立的社會責任論和社會捍衛(wèi)論。其主要觀念是：以為犯罪并不決議于犯罪人的自在意志，而是他賴以存在的生理緣由、自然緣由和社會緣由綜協(xié)作用的結(jié)果；不該當單純根據(jù)道義的緣由去懲罰他，犯罪人負刑事責任的緣由在于保安社會；清查刑事責任時該當思索社會防衛(wèi)之需求，而不在于責任的報應；該當講究社會政策和刑事政策，刑罰只是社會自衛(wèi)的次要手段，必需尋求替代措施，即采用矯正、隔離、治療、禁戒等手段對行為

23、人進展改造，并以此作為防衛(wèi)社會的主要手段。社會捍衛(wèi)論為保安處分的全面開展奠定了堅實的根底，并由此構(gòu)成了教育刑論、特殊預防論和新的刑事政策觀念等融為一體的嶄新思想體系。保安處分在實際大潮的推進下，被各國立法者廣泛接受，并且不斷完善，成為與假釋、緩刑一同標志了20世紀刑法改革方向的三架馬車之一。類推適用制度簡介類推適用制度從法律角度看，是指法律沒有明確規(guī)定的一定行為，但其足以呵斥一定的社會危害時，將具有類似性質(zhì)的行為法律擴展適用或者援用同它有類似性質(zhì)事項的法律進展定罪量刑。類推制度是一種具有一定程序性的法的創(chuàng)制，“諸斷罪無正條，其應出罪者，那么舉重以明輕，其應入罪者，那么舉輕以明重，是刑法的維護個人權(quán)益機能和保證社會次序機能矛盾的表現(xiàn)和緩沖。類推制度根據(jù)類推適用對象不同分為法律條文含義的類推解釋和詳細行為的類推適用。以法律條文含義為對象的類推解釋經(jīng)過對法律條文本來并不具備的含義進展類推了解，使法律條文可以適用于原來法律沒有規(guī)定的社會關系。這是對于刑法保證機能的維護，經(jīng)過對法律條文含義的類推，可以最大限制地遏制和制裁沒有被規(guī)定為犯罪行為但是足以對社會呵斥危害的行為。 其它再者