中國法制史民法篇課件

中國法制史分論南京信息工程大學(xué)第一講頗具特色的民法制度：婚姻、契約、典權(quán)一、婚姻制度二、契約三、典權(quán)南京信息工程大學(xué)婚姻制度南京信息工程大學(xué)宗族與鄉(xiāng)里不僅是構(gòu)成中國傳統(tǒng)社會(huì)的基礎(chǔ)單元，同時(shí)也是其顯著特色之一。而調(diào)整規(guī)制宗族與鄉(xiāng)里的不僅有國家法律制度，且單純依靠國家法律制度也力所不及，因此還有宗族、家族、夫妻、親子間的傳統(tǒng)道德與習(xí)慣力量起作用。故而，在進(jìn)入婚姻制度講述之前，須先行介紹宗族制度與親屬制度。南京信息工程大學(xué)（一）宗族1、什么是宗族？戴炎輝：宗族系自然發(fā)生的、本質(zhì)的社會(huì)，為糾合已經(jīng)分居的各家，繼續(xù)共同祭祀的團(tuán)體。宗族乃同宗共姓且共祀的男系血族團(tuán)體，由族眾及其所推戴的族長所組織者?！额伿霞矣?xùn)》：“同昭穆者，雖百世猶稱兄弟；若對他人稱之，皆云族人?！蹦暇┬畔⒐こ檀髮W(xué)豐寧張氏家譜轉(zhuǎn)自春秋中文社區(qū)南京信息工程大學(xué)2、宗族的組織宗族首領(lǐng)：族長（或稱宗長、族正），由族眾推舉才識高絕、素負(fù)重望之人擔(dān)任宗族內(nèi)的支派，稱為房，首領(lǐng)為房長宗子，族內(nèi)專司祭祀事務(wù)的人，由宗中嫡長子（男性）代代相承。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)4、宗族的機(jī)能設(shè)立宗祠，輯修族譜，不僅僅是收宗睦族，實(shí)現(xiàn)精神上的共存互助，更是在實(shí)際生活中起到了保護(hù)族眾的作用。宗族在日常生活中，除了維持治安、抵抗外敵、調(diào)處糾紛外，還需要為族眾謀取福利，如救濟(jì)貧寒、孤寡，設(shè)立私塾教授子弟，資助、獎(jiǎng)勵(lì)科舉等。要想實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，就須有族產(chǎn)，如宗祠、義莊、祭田等。南京信息工程大學(xué)北宋開始出現(xiàn)族產(chǎn)，族產(chǎn)對于宗族的結(jié)合和鞏固意義重大，是宗族權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)。迨至明清，宗族組織已經(jīng)遍布各地。為維護(hù)內(nèi)部秩序，宋代宗族組織制訂宗族法規(guī)范族人行為。宗族法一般以禮為準(zhǔn)則，到明清尤其是清代，宗族法在內(nèi)容上幾乎涉及族內(nèi)生活一切領(lǐng)域，而結(jié)構(gòu)上也日益接近國家規(guī)范。南京信息工程大學(xué)5、族長權(quán)族長是宗族的首領(lǐng)，也是宗規(guī)族約的執(zhí)行人。雖然國家制定法對其沒有明確規(guī)定，然而在實(shí)際中卻是承認(rèn)其家長權(quán)威的。同時(shí)，宗規(guī)族約上也明確了族眾有尊敬語服從族長的義務(wù)。對于族內(nèi)事務(wù)，族長可以單獨(dú)或會(huì)同族內(nèi)耆老或召開宗族會(huì)議，如調(diào)處族內(nèi)糾紛，對違反宗規(guī)族約的行為施與懲罰，嚴(yán)重者則送官究治。南京信息工程大學(xué)1、親屬的范圍親屬，是因婚姻、血緣和收養(yǎng)而產(chǎn)生的人們之間的關(guān)系。古代，按照禮制，親屬有四種分類方法：以姓和血統(tǒng)為標(biāo)準(zhǔn)，分為內(nèi)親(本族)與外親(外族)；以婚姻所生身份為標(biāo)準(zhǔn)，分為婚族與姻族；以喪服有無為標(biāo)準(zhǔn)，分為有服親與無服親；以親屬關(guān)系親疏程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為至親、近親、正親和余親。封建法律把親屬分為：宗親、外親和妻親。宗親，指同祖同宗的親屬。宗親的范圍以九族為限；外親，指女性系統(tǒng)的親屬；妻親，專指丈夫與妻的親屬之間的親屬關(guān)系。南京信息工程大學(xué)2、親屬的等級中國古代以”五服”表示親屬等級?！蔽宸卑◤募荷硗蠑?shù)四代，往下數(shù)四代共九代親屬。五服分?jǐn)厮ァR衰、大功、小功、緦麻五等，穿著時(shí)間分別為三年、一年、九個(gè)月、五個(gè)月、三個(gè)月。民國民法將親屬分為血親(直系血親、旁系血親)、姻親、配偶三種，一定程度上體現(xiàn)了男女平等。南京信息工程大學(xué)（2）扶養(yǎng)的義務(wù)傳統(tǒng)中國甚是重視家制，對于同居共財(cái)頗為獎(jiǎng)譽(yù)，因此，親屬間的扶養(yǎng)是禮法的重點(diǎn)內(nèi)容之一。唐明清律規(guī)定：祖父母、父母在，而子孫別籍異財(cái)者，及供養(yǎng)有缺者，被列為十惡中“不孝”罪的一種，違者，須告訴乃論其罪。清律附例：子貧不能營生養(yǎng)贍父母，因致父母自縊死者，杖一百，流三千里。唐律：諸鰥寡、孤獨(dú)、貧窮、老疾、不能自存者，令近親收養(yǎng)。若無近親，付鄉(xiāng)里安恤。明清律則規(guī)定：凡鰥寡、孤獨(dú)及篤廢之人，貧窮、無親屬依倚，不能自存，所在官司，應(yīng)收養(yǎng)而不收養(yǎng)者，杖六十。南京信息工程大學(xué)4、親屬間的權(quán)力（1）親屬先買權(quán)。大約自唐、五代時(shí)起，就已有親屬先買權(quán)，宋刑統(tǒng)所在建隆起請條亦有類似內(nèi)容。元明清均有此類規(guī)定。五代會(huì)要載：如有典賣莊宅，準(zhǔn)例：房親、鄰人合得承當(dāng)。若是親人不要，及著價(jià)不及，方得別處商量，不得虛抬價(jià)例，蒙昧公私。有發(fā)覺，一任親人論理。勘責(zé)不虛，業(yè)主、牙保人，并行重?cái)?。仍改正物業(yè)?；蛴H鄰人不收買，妄有遮恡，阻滯交易者，亦當(dāng)深罪?！端涡探y(tǒng)·戶婚律》“典賣指當(dāng)論競物業(yè)條”：應(yīng)典賣、倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價(jià)不盡，亦任就得價(jià)高處交易。如業(yè)主、牙人等欺罔鄰親，契帖內(nèi)虛抬價(jià)錢，及鄰親妄有遮恡者，并據(jù)所欺錢數(shù)，與情狀輕重，酌量科斷?！薄对湔隆罚阂训渚唾u，先須立限，取問有服房親，先親后疏，次及鄰人親徒等及諸鄰處分典賣者聽，次見典主。民初大理院對此習(xí)慣予以否認(rèn)。南京信息工程大學(xué)(三)家長制度家長一般由家中的男性直系尊長充當(dāng)。家長對家庭負(fù)有直接責(zé)任，所以對外代表家庭，對內(nèi)統(tǒng)轄家政。所謂家長權(quán)，系家庭之對外關(guān)系，即公法上對官，私法上對家人的關(guān)系，是家長所有的權(quán)利義務(wù)。從秦朝開始，確立以戶為主體單位的傳統(tǒng)。戶的主體資格體現(xiàn)為家長權(quán)。家長（戶主）負(fù)有申報(bào)戶口、輸納租課、不使田疇荒蕪等義務(wù)。如有弄虛作假，則科罰家長。南京信息工程大學(xué)家長在家庭內(nèi)有全面的包括身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的權(quán)力，具體有教令權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、主婚權(quán)：教令權(quán)是家長教育、命令、約束、懲戒家屬(尤其是子孫)的權(quán)力。明清兩代，對“違反教令”的子孫有時(shí)“呈送充軍”；財(cái)產(chǎn)權(quán)，即父母對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)；主婚權(quán)，指締結(jié)婚姻的決定權(quán)民國民法中家長權(quán)力較之過去大為削弱。采用夫妻財(cái)產(chǎn)制取代了家產(chǎn)制。南京信息工程大學(xué)二、婚姻制度婚姻乃是構(gòu)成家庭、親屬、宗族等關(guān)系的基礎(chǔ)。由于中國傳統(tǒng)文明視人倫為社會(huì)之根本，無論是禮教習(xí)慣，還是法律法規(guī)均對婚姻關(guān)系甚為重視，固有法典中有關(guān)民事性質(zhì)的規(guī)范涉及婚姻的甚多，是國家律令制度體系中的重點(diǎn)內(nèi)容，且具有濃郁的中國特色，與今日之婚姻法迥然有別。然而，我們?nèi)匀贿€能從一些遺存的民間習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡。南京信息工程大學(xué)上述《禮記·昏義》內(nèi)容向我們言明了兩點(diǎn)：第一，婚姻的目的。婚姻不以個(gè)人為本位，其目的乃是為家，為祖先的，男女之間的共處居于次要地位。為家，乃是為家庭提供重要的勞動(dòng)力，為祖先，乃是為維系宗族香火不輟，因此婚姻的首要目的乃是傳宗接代。第二，婚姻的穩(wěn)定需要男女雙方的共同付出，如此才可以家庭幸福穩(wěn)固。丈夫有義——恩義、情義和道義；妻子有德——婦言、婦德、婦容、婦功。所謂“正家之道，始于夫婦?！币饧粗复恕Ｒ虼?，在婚前，男女雙方要受“夫義婦德”的教育，讓他們清楚明白，如何成為好丈夫、好妻子。南京信息工程大學(xué)由此可見古人對婚禮的慎重，因?yàn)榛橐鍪侨松笫?是“齊家、治國、平天下”的根本。締結(jié)婚姻不僅僅是家族大事，婚姻的好壞維系家族的成敗興衰；更進(jìn)一步推衍，婚姻不止于是兩性結(jié)合的自然需要，而且是一項(xiàng)政治制度，在某種意義上，甚至還是一項(xiàng)社會(huì)事業(yè)。南京信息工程大學(xué)（一）婚姻之源流原始社會(huì)人類的兩性關(guān)系為何種狀態(tài)，社會(huì)人類學(xué)家并未有定論，有認(rèn)為是群婚，有認(rèn)為是亂婚，有認(rèn)為是偶婚，但征之于今日各落后部落民族之狀況，則其時(shí)婚姻狀況似乎應(yīng)為亂婚，即男女結(jié)合漫無標(biāo)準(zhǔn)，兩性關(guān)系完全是出于生理的要求,是極其自由、不受任何束縛的，這就是亂婚(或稱為雜婚)。如《管子》：古者未有君臣上下之別，未有夫婦妃匹之合，獸處群居，以力相征?！渡叹龝罚禾斓卦O(shè)而民生之，當(dāng)此時(shí)也，民知其母而不知其父?！秴问洗呵铩贰ⅰ栋谆⑼ā返纫灿小懊竦淠付恢涓浮钡念愃朴涊d。此外，中國傳說中還有感生、雜交之說。南京信息工程大學(xué)原始群婚

這是人類祖先實(shí)行的一種兩性偶合的關(guān)系，它出現(xiàn)于人類的童年時(shí)期。當(dāng)時(shí)人群居野處，既無固定的配偶，兩性交往也無任何習(xí)俗和理性的約束，因此不可能構(gòu)成家族。男女無別，媾合無禁，兩性關(guān)系純?nèi)巫匀?。古代群婚古代群婚血緣?/p>

在血緣家族內(nèi)部，開始產(chǎn)生婚姻禁例，即排斥親（父母）子（子女）通婚，只允許同輩男女（兄妹）發(fā)生兩性關(guān)系?；锘?/p>

伙婚又稱亞血緣婚，伙婚制家庭亦即普那路亞家庭，兩性關(guān)系中又出現(xiàn)了一種新的禁例，既不準(zhǔn)親兄弟姐妹發(fā)生婚姻關(guān)系?；锘橹频奶攸c(diǎn)是，一群兄弟和不是自己姐妹的另一群女子通婚，兄弟共妻，姐妹共夫，男女之間互為“親密的伙伴”。

伙婚制的意義：以自然選擇取代血親婚配，人口的數(shù)量和質(zhì)量都顯著提高；促成氏族制度的萌芽。對偶婚

對偶婚是一個(gè)男子和一個(gè)女子在或長或短的時(shí)間內(nèi)形成的不牢固的夫妻關(guān)系。較之于群婚，它是個(gè)體婚；較之于專偶婚，它是不穩(wěn)定的夫妻關(guān)系。對偶婚是群婚到專偶婚的過渡。

對偶婚的意義，除親生母親外，已有可能確定親生父親；男子在生產(chǎn)勞動(dòng)和家庭經(jīng)濟(jì)中漸占主導(dǎo)地位，其地位的實(shí)際提升與母權(quán)制發(fā)生尖銳矛盾，消解矛盾的唯一途徑是按男系計(jì)算世系，即廢除母權(quán)制，確立父權(quán)制；對偶婚制后期，隨生產(chǎn)的發(fā)展，個(gè)體家庭已可能成為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位。

工具和產(chǎn)品逐漸變?yōu)樗接?，促成私有制和奴隸制的出現(xiàn)，男子在家庭中躍居主要地位，這都促成父家長制家庭的出現(xiàn)，一夫一妻制婚姻家庭已孕育于對偶婚制的后期。專偶婚

專偶婚俗稱一夫一妻制婚姻。專偶婚制的確立以父權(quán)制取代母權(quán)制，以及生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)的；專偶婚家庭中，妻子、財(cái)產(chǎn)及子女均為丈夫私有，妻子的職能主要是生育子女，延續(xù)父權(quán)世系。

專偶婚制體現(xiàn)出男權(quán)至上的特點(diǎn)，丈夫具有對家庭經(jīng)濟(jì)的支配權(quán)和對妻子的統(tǒng)治權(quán)。專偶婚的婚姻關(guān)系一般牢固而持久，親屬關(guān)系明晰而完整，從而形成以父系家長為線索的宗親網(wǎng)絡(luò)。專偶婚人類由亂婚逐漸發(fā)展為群婚，即一群之男子與一群之女子間所成立之婚姻，換言之，即多夫多妻制是也，與個(gè)別男女間成立的對偶婚不同。由群婚，再進(jìn)而發(fā)展為對偶婚。對偶婚是指一個(gè)家庭內(nèi)一個(gè)男子在他的許多妻子之中有一個(gè)主妻,反之,一個(gè)女子在她的許多丈夫之中有一個(gè)主夫。對偶婚下的夫妻關(guān)系松馳,離異較容易,雙方始終沒有形成一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)單位,子女“只知其母,不知其父”的情況依然不同程度地存在,世系多數(shù)仍從女子計(jì)算。關(guān)于群婚向?qū)ε蓟榈难葑冞^程，目前學(xué)界并無確切定說。從對偶婚進(jìn)而演變?yōu)橐环蛞黄拗?。南京信息工程大學(xué)在婚姻的演變過程中，尤其是人類處于由母系氏族社會(huì)向父系氏族社會(huì)轉(zhuǎn)變的過程中，出現(xiàn)了族內(nèi)婚向族外婚、掠奪婚向有償婚的習(xí)俗轉(zhuǎn)化。后世之聘娶婚實(shí)乃由有償婚（購買婚）演變而來。傳統(tǒng)中國，一夫一妻制度的正式確定應(yīng)是在西周時(shí)期，其鮮明標(biāo)志是婚禮的制定，在某種意義上而言，類似于今日之婚姻法。該婚姻制度始終為后世所沿用，直至今日?？傊?，婚姻是建立在性關(guān)系基礎(chǔ)之上的異性之間的社會(huì)契約。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)（二）婚姻的要件1、實(shí)質(zhì)要件（1）父母之命媒妁之言（即雙方主婚人的合意）（2）不違背禮法的相關(guān)規(guī)定，具體有：南京信息工程大學(xué)

第一，同姓不婚周在部族時(shí)代已經(jīng)采取族外婚制。西周堅(jiān)持的“同姓不婚”有以下三個(gè)考慮：一是倫理文化上使人類別于禽獸；二是為防止近親結(jié)婚帶來“其生不蕃”，即生殖問題；三是政治上便于融合異族。歷代法律禁止同姓為婚。清代末期通過法律解釋，廢止了同姓不婚的條文。南京信息工程大學(xué)第二，親屬不婚唐代法律禁娶五服以內(nèi)親屬的原妻妾。因此，婦女只能改嫁外姓，決不許與夫家親屬為婚。明、清律規(guī)定，娶伯叔母，各斬立決；娶兄弟妻，絞決。唐代禁娶親屬妻妾只限于同宗親屬，后明、清時(shí)擴(kuò)大及于外親。舅之妻妾、甥之妻妾，也禁止結(jié)婚。南京信息工程大學(xué)第三，異族不婚唐代開始對族際通婚有所限制。只有獲準(zhǔn)居住在唐朝境內(nèi)的少數(shù)民族人可以娶唐朝婦女，并且不能將其帶回蕃國。宋代對禁止族際通婚更加認(rèn)真。即使是入住宋境的少數(shù)民族也不準(zhǔn)與漢人通婚。元、明兩代提倡族際婚。清朝禁止?jié)M漢通婚。第四，不違時(shí)嫁娶違時(shí)嫁娶，指在為近親屬守喪期間或近親屬被囚禁期間娶婦、嫁女。第五，良賤不婚從南北朝起，良賤禁婚由禮制約束上升為法律禁文。唐代以后，禁止良賤相婚正式納入法典。南京信息工程大學(xué)第六，尊卑不婚。規(guī)定始見于唐代。如官吏不得娶部民禁止尊卑不婚的第七，須達(dá)結(jié)婚年齡。《禮記》：男三十而有室，女子二十而嫁。唐宋令：男年十五，女年十三以上，并聽婚嫁；依大清通禮，則男年十六，女年十四。實(shí)際上男十八至二十五歲，女十六至二十歲而結(jié)婚。其他還有如非重婚、非先奸后娶、非逃亡婦女、非被欺詐、非被脅迫、非賣休南京信息工程大學(xué)2、形式要件（1）禮制上，則是六禮的程序。指從議婚至完婚過程中的六種禮節(jié)，即：納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。周代時(shí)確立，最早見于《禮記·昏義》。以后各代雖繼續(xù)沿襲，但名目和內(nèi)容有所更動(dòng)。漢平帝元始三年(公元三年)曾命劉歆制婚儀。漢朝以后至南北朝，皇太子成婚無親迎禮。而從東漢至東晉更是因社會(huì)動(dòng)蕩，顧不得六禮，僅行拜時(shí)(拜公婆)之禮，連合巹儀式也不要了。直到隋唐，皇太子才恢復(fù)行親迎禮，帝室成婚也照六禮行事。宋代官宦貴族仍依六禮，民間則嫌六禮繁瑣，僅行四禮，省去問名和請期，分別歸于納采和納征?！吨熳蛹叶Y》連納吉也省去，僅取三禮，三禮也成為明代的定制。清代僅重納采、親迎二禮，中間加女家鋪房一禮。清代《通禮》載，漢官七品以上才實(shí)行議婚、納采、納幣、請期、親迎五禮。清末后，六禮演變紛繁，逐漸衰落。南京信息工程大學(xué)納采男方欲與女方結(jié)親，請媒妁往女方提親，得到應(yīng)允后，再請媒妁正式向女家納“采擇之禮”?！秲x禮·士昏禮》：“昏禮，下達(dá)納采。用雁?！惫偶{采禮的禮物只用雁。納采是全部婚姻程序的開始。后世納采儀式基本循周制，而禮物另有規(guī)定。清代的納采多為定婚禮，與歷代不同。南京信息工程大學(xué)問名六禮中第二禮。即男方遣媒人到女家詢問女方姓名，生辰八字。取回庚貼后，卜吉合八字。《儀禮·士昏禮》：“賓執(zhí)雁，請問名；主人許，賓入授?！编嵭ⅲ骸皢柮?，將歸卜其吉兇?！辟Z公彥疏：“問名者，問女之姓氏?！蹦暇┬畔⒐こ檀髮W(xué)納吉男方問名、合八字后，將卜婚的吉兆通知女方，并送禮表示要訂婚的禮儀。古時(shí)，納吉也要行奠雁禮。鄭玄注：“歸卜于廟，得吉兆，復(fù)使使者往告，婚姻之事于是定?！彼未耖g多以合婚的形式卜吉定婚。至明代，以媒氏通書、合婚代之。清代，納吉一儀已融于問名和合婚的過程中。民國時(shí)期，無納吉儀，只有簡單的卜吉習(xí)儀，多將女方庚貼放置灶神前，如三日內(nèi)無發(fā)生異事，則認(rèn)為順利，就拿男女庚貼去合婚。南京信息工程大學(xué)納征亦稱納成、納幣。就是男方向女方送聘禮。《禮記·昏義》孔穎達(dá)疏：“納征者，納聘財(cái)也。征，成也。先納聘財(cái)而后婚成。”男方是在納吉得知女方允婚后才可行納征禮的，行納征禮不用雁，是六禮唯一不用雁的禮儀，可見古人義禮之分明。歷代納征的禮物各有定制，民間多用首飾、細(xì)帛等項(xiàng)為女行聘，謂之納幣，后演變?yōu)樨?cái)禮。南京信息工程大學(xué)請期又稱告期，俗稱選日子。男家派人到女家去通知成親迎娶的日期。《儀禮·士昏禮》：“請期用雁，主人辭，賓許告期，如納征禮?！闭埰趦x式歷代相同，即男家派使進(jìn)去女家請期，送禮，然后致辭，說明所定婚期，女父表示接受，最后使者返回復(fù)命。至清代，請期多稱通信，即男家用紅箋，將過禮日、迎娶日等有關(guān)事項(xiàng)一一寫明，由媒人或親自送到女家，并與女家商議婚禮事宜。南京信息工程大學(xué)婚姻六禮為何用雁：

《說文解字》：“雁，知時(shí)鳥，大夫以為摯，婚禮用之，故從人、從佳”。《藝文類聚》九十一引鄭眾《婚禮謁文贊》云：雁候陰陽，待時(shí)乃舉，冬南夏北，貴有其所?！薄豆沤裨娫挕吩疲骸氨狈桨籽?，秋深乃來，來則霜降，謂之霜信?！薄栋谆⑼āぜ奕⑵份d：“用雁者，取其隨時(shí)南北”。從以上記載可以看出，婚禮中用“雁”有兩層含義：一是“不失時(shí)”。雁為候鳥，秋南飛而春北返，順應(yīng)自然節(jié)律，男女的婚姻結(jié)合也是順應(yīng)自然生理的，要不失時(shí)。儒家思想指出不違民時(shí)，統(tǒng)治者施仁政必須滿足廣大人民最基本的需要，婚姻不僅能滿足人生理上的需要，同樣可以生息繁衍，增加人口，古禮強(qiáng)調(diào)按時(shí)納娶，意在解除男女“怨”“曠”之虞，以不奪民時(shí)。另一方面，開始區(qū)別男女在婚姻中的不同角色、地位。《通典》五十八記：“雁則隨陽?！辟Z公彥亦曰：“順陰陽往來者，雁，木落南翔，冰泮北徂。夫?yàn)殛枺瑡D為陰，今用雁者，亦取婦人從夫之義?！币蜓闶侵痍柖校灾疄槠笅D之禮，對女性的要求十分明確，那就是一切從夫?！栋谆⑼āぜ奕⑵份d：“取飛成行，止成列也，明嫁娶之禮，長幼有序，不逾越也。又婚禮贄不用死難，故用雁也?！薄镀咝揞惛濉ちx雁》也記到：“雁；諸書上言知時(shí)鳥也。行有先后，故以之執(zhí)贄，以之納采?！痹谘闳褐校蓪φ咄蚕砀士?，堅(jiān)貞不渝，若有一方遇難，另一方必舍命保護(hù)。故以“雁”表示男女雙方信守不逾的象征。親迎又稱迎親。新郎親自迎娶新娘回家的禮儀。《詩經(jīng)·大雅·大明》：“大邦有子，天之妹，女定闕祥，親迎于渭。”親迎禮始于周代，女王成婚時(shí)也曾親迎于渭水。此禮歷代沿襲，為婚禮的開端。親迎禮形式多樣。至清代，新郎親迎，披紅戴花，或乘馬，或坐轎到女家，儐相贊引拜其岳父母以及諸親。岳家為加雙花披紅作交文，御輪三周，先歸。新娘由其兄長等用錦衾裹抱至轎內(nèi)。轎起，女家親屬數(shù)人伴送，稱“送親”，新郎在家迎侯。婚宴婚宴也稱"吃喜酒"，是婚禮期間答謝賓客舉辦的隆重筵席。如果說婚禮把整個(gè)婚嫁活動(dòng)推向了高潮的話，那么婚宴則是高潮的頂峰。民間婚宴，禮儀繁瑣而講究，從入席安座到一席上菜，從菜品組成到進(jìn)餐禮節(jié)，乃至席桌的布置，菜品的擺放等等，各地都有一整套規(guī)矩。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)（2）法律上，則規(guī)定有婚書、或私約、或受聘財(cái)?shù)葪l件。唐律：許嫁女已報(bào)婚書，及有私約（約，乃是指先知夫身老幼、疾殘、養(yǎng)庶之類）而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但授受聘財(cái)亦是。明清律沿襲唐制南京信息工程大學(xué)(三)婚姻關(guān)系的成立關(guān)于婚姻關(guān)系的成立條件，早在西周時(shí)期就已明確。其后歷代雖有沿襲，但刪改頗多。西周時(shí)期的禮制規(guī)定最為詳細(xì)。周禮規(guī)定的婚姻成立條件首重父母之命。其次，是有媒妁之言。條件之三是六禮。所謂六禮，即納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。秦代由于崇尚法治，凡事一斷于法，因此秦律規(guī)定婚姻成立須具備的主要條件是經(jīng)”官”，即經(jīng)官府認(rèn)可。唐代婚姻成立要件主要有三項(xiàng)：報(bào)婚書，即書面的婚姻協(xié)議；有私約，即口頭的婚嫁附帶協(xié)議；受聘財(cái)，即表示許婚。為婚違期，唐律規(guī)定是有處罰的。南京信息工程大學(xué)宋代指腹婚盛行。唐宋法律都認(rèn)可這一習(xí)俗：只要接受一尺以上布帛的聘財(cái)，婚約即告成立。但是，因?yàn)橹父够橐自斐苫橐黾m紛，所以遭到元明清政府的明令禁止。元代是惟一把婚書規(guī)定為法定必備條件的朝代。男女雙方在婚書上要寫明議定的聘財(cái)數(shù)額，婚主或嫁主分別和媒人一起簽字畫押。明清律與唐律同，未把婚書作為為法定必備要件。清民律草案仿日本民法采取法律婚主義，即婚姻必須經(jīng)過登記才能成立。民國民法則以中國習(xí)慣采取事實(shí)婚主義，規(guī)定結(jié)婚應(yīng)有公開儀式及兩名以上證人。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)（四）婚姻關(guān)系的終止傳統(tǒng)中國，婚姻關(guān)系的終止有兩種情況，其一是強(qiáng)制離婚，分為官府強(qiáng)制離婚和夫家強(qiáng)制離婚兩種情形；另一種則是雙方協(xié)商離婚。按之傳統(tǒng)中國的禮法規(guī)定，上述各情形又分別稱之為七出三不去（夫家強(qiáng)制離婚）、斷離（官府強(qiáng)制離婚）、和離（協(xié)商離婚》。南京信息工程大學(xué)1、七出三不去?！洞蟠鞫Y記》有：“婦有七去：不順父母，去；無子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；多言，去；竊盜，去。不順父母去，為其逆德也；無子，為其絕世也；淫，為其亂族也；妒，為其亂家也；有惡疾，為其不可與共粢盛也；口多言，為其離親也；竊盜，為其反義也?！薄捌呷ァ奔春笫缽V泛使用的“七出”。七出是丈夫離婚的單方權(quán)利規(guī)定，對夫權(quán)也有限制規(guī)定，所謂“婦有三不去：有所娶無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去?！痹谌N情況下，丈夫無權(quán)休妻。南京信息工程大學(xué)不順父母《孔雀東南飛序》漢末建安中，廬江府小吏焦仲卿妻劉氏，為仲卿母所遣，自誓不嫁。其家逼之，乃投水而死。仲卿聞之，亦自縊于庭樹。時(shí)人傷之，為詩云爾。

釵頭鳳（陸游）紅酥手，黃縢酒，滿城春色宮墻柳。東風(fēng)惡，歡情薄。一懷愁緒，幾年離索。錯(cuò)，錯(cuò)，錯(cuò)！春如舊，人空瘦，淚痕紅浥鮫綃透。桃花落，閑池閣。山盟雖在，錦書難托。莫，莫，莫！

釵頭鳳（唐婉）世情薄，人情惡，雨送黃昏花易落。曉風(fēng)干，淚痕殘。欲箋心事，獨(dú)倚斜闌。難，難，難！人成各，今非昨，病魂常似秋千索。角聲寒，夜闌珊。怕人尋問，咽淚裝歡。瞞，瞞，瞞！無子。古代男子娶妻是為了生子繼宗，夫妻婚后不育，責(zé)任全在女方。即使妻子賢惠，但在“不孝有三，無后為大”的宗法觀念支配下，男方可以“無子”為由，休妻另娶或納妾生子。嫉妒。過去官宦富商多廣置妻妾，或攜妓淫亂，妻子對此不能稍有不滿，所謂嫉妒亂家，實(shí)際是指亂了一個(gè)男子可以同時(shí)占有多名女子的家庭秩序。多口舌。古代強(qiáng)調(diào)“女子無才便是德”，以順從為行為準(zhǔn)則，婦女結(jié)婚后被剝奪了獨(dú)立人格，她的責(zé)任是謹(jǐn)慎侍奉公婆、丈夫，撫育子女，操持家務(wù)。所謂“婦事舅姑，如事父母”，“適父母舅姑之所，下氣怡聲，問衣燠yù寒”，“專心紡織，不好戲笑”，如果對家庭事務(wù)發(fā)表獨(dú)立見解，或按自己意愿行事，則被斥為“多口舌”，而男方可據(jù)此與她離異。淫僻。古代認(rèn)為萬惡淫為首，淫的后果是導(dǎo)致家族血緣的紊亂，因此妻子與他人通奸，古代男子最不能容忍，即使與其他異性過于親密，都會(huì)被視為“污身”、“失身”而遭遺棄。而且婦女犯了禁淫的原則，得不到“三不去”條款的保護(hù)。有惡疾。惡疾指難以治愈的疾病，古代夫妻之間任何一方患有麻風(fēng)一類的惡性傳染病，法律允許離異。從立法原則看，“七出”中的“有惡疾出”的離婚理由，還是包含著客觀因素的。竊盜。竊盜除本義外，還包括妻子自主地處分夫家的財(cái)產(chǎn)。《禮記·內(nèi)則》：“子?jì)D無私貨，無私畜，無私器，不敢私假，不敢私與。”2、斷離。斷離的情況又分為兩種：“違律為婚”和“義絕”。“違律為婚”乃是該該婚姻關(guān)系違背律令規(guī)定，此種情況下，有官府決斷，屬于“斷離”。唐律《戶婚律》規(guī)定：諸違律為婚，當(dāng)條稱離之、正之者，雖會(huì)赦猶離之、正之。定而未成，亦是。聘財(cái)不追，女家妄冒者追還。明律《戶律》規(guī)定：其違律為婚各條，稱離異、改正者，雖會(huì)赦，（但得免罪），猶離異、改正。離異者，婦女并歸宗。南京信息工程大學(xué)義絕，指夫?qū)ζ?妻對夫)的親屬或夫妻雙方的親屬之間犯毆罵、殺、奸罪，雙方家庭因此不和的，由官府判決強(qiáng)制離婚。若犯義絕則任何一方皆不容許不離，所以應(yīng)離而不離者，唐宋律處徒刑一年，明清律處杖刑八十。南京信息工程大學(xué)2、和離（兩愿離），是指男女雙方自愿離婚。唐律：若夫妻不相安諧而和離者，不坐。雖然和離強(qiáng)調(diào)雙方的合意，但均須取得父母的同意，且多以夫家意思為主。南京信息工程大學(xué)從民國至今，離婚形式未有變化，如民國離婚形式有協(xié)議離婚與判決離婚兩種，今日亦然。值得指出的是，自新民主主義政權(quán)時(shí)期開始，工農(nóng)民主政權(quán)婚姻法對軍婚做出例外規(guī)定，紅軍之妻要求離婚，須征得丈夫的同意。今日之婚姻法仍有保護(hù)軍婚之規(guī)定。南京信息工程大學(xué)（五）夫妻間的權(quán)利義務(wù)傳統(tǒng)中國，夫妻關(guān)系比較復(fù)雜，有時(shí)比擬為長幼，有時(shí)又別言為夫妻?？傮w上而言，妻的人格權(quán)為夫所吸收，妻并無獨(dú)立地位，乃是夫的附屬，一榮俱榮，一損俱損。妻之家庭地位與社會(huì)地位均因夫而定。因此，在家庭中，夫妻之間的權(quán)利是以“夫權(quán)”為主體，也可以說是整個(gè)夫妻關(guān)系的核心，但同時(shí)，夫妻之間也互負(fù)義務(wù)。南京信息工程大學(xué)1、夫權(quán)。夫權(quán)乃是中國傳統(tǒng)社會(huì)倫常綱紀(jì)中的核心權(quán)利之一，但這一權(quán)利僅對丈夫存在。其意指妻應(yīng)服從夫，即夫?qū)ζ抻薪塘顧?quán)，可以命令或懲戒妻子。但須注意，夫權(quán)并非毫無限制。如妻子因懲戒致傷、致死，則夫應(yīng)受處罰（傷減凡人二等，死則以凡人論。）；反之，妻妾罵詈夫，即加以處罰，有殺傷等行為，則加等科罪。妻妾逃亡或犯奸，夫可殺傷或嫁賣。但夫不得隨意典賣妻妾，違者處罰，妻可以提出離婚（即義絕情由之一）。南京信息工程大學(xué)2、夫妻互負(fù)的義務(wù)。關(guān)于夫妻間互負(fù)的義務(wù)雖然無律法明文規(guī)定，但長期以來仍有習(xí)慣法對其進(jìn)行規(guī)制。夫妻間的互負(fù)義務(wù)有扶養(yǎng)、同居、守貞等義務(wù)。這也可以說是婚姻關(guān)系中的本質(zhì)義務(wù)。習(xí)慣法上，夫須扶養(yǎng)妻妾，即男子必須為家庭生存提供財(cái)力；反過來，若夫不能謀生時(shí)，妻也應(yīng)該扶養(yǎng)夫。夫妻間的同居義務(wù)，律令強(qiáng)調(diào)妻的義務(wù)，如唐律有“妻妾擅去”條，明清律有“背夫在逃”條，規(guī)定有相應(yīng)的處罰。守貞義務(wù)，唐律和明清律均有規(guī)定，但對妻的懲罰重于夫，如規(guī)定妻妾的通奸為有夫奸，系加重情形；而夫的通奸行為則與凡奸相同，處罰很輕。南京信息工程大學(xué)綜合前述各部分內(nèi)容，我們可以比較清晰地發(fā)現(xiàn)：首先，傳統(tǒng)中國的婚姻制度由來已久且較完善，從婚姻關(guān)系的成立到終止，以及夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等均有規(guī)定。其次，傳統(tǒng)的婚姻制度強(qiáng)調(diào)對于男性權(quán)利的保護(hù)，而忽視女子權(quán)利，男尊女卑現(xiàn)象很明顯。最后，需要補(bǔ)充的是，雖然傳統(tǒng)婚姻制度很完備、很明確，但現(xiàn)實(shí)中還是由于經(jīng)濟(jì)等諸多原因，會(huì)出現(xiàn)例外情況。這是需要大家注意的。南京信息工程大學(xué)參考文獻(xiàn)：呂思勉：《中國制度史》第七章“婚姻”瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》第二章“婚姻”戴炎輝：《中國法制史》第四篇“身份法史”陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史概要》第五章“婚姻制度”仁井田陞：《中國法制史》第十三章“家族法”張希坡：《中國婚姻立法史》第一編南京信息工程大學(xué)民國時(shí)期老北京的婚嫁南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)契約南京信息工程大學(xué)一、概述契約，也就是合同，是古代社會(huì)生活中常見的民事行為。目前學(xué)界關(guān)于中國古代是否存在契約？是否形成契約精神？存在爭議。有持反對意見的，認(rèn)為中國古代只存在樸素的合同意識，并未形成真正的契約和契約精神；有肯定者則認(rèn)為中國古代不但有自己特色的契約，而且有獨(dú)特的契約精神。反對論者以近代西方契約精神為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是不符合歷史研究的基本原則的。史實(shí)告訴我們，中國古代是存在契約，并且形成了自己的契約精神，只是其形式與精神與西方及其他國家的民事契約有著明顯區(qū)別罷了。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)由契、約、合、同四個(gè)字的構(gòu)造及其含義，我們可以發(fā)現(xiàn)“契”源于古時(shí)的刻木為信，起著信證的作用，無論是我們今天所能見到的藏在博物館的象征著權(quán)力的虎符，還是出土的民間貨物運(yùn)輸通行證“節(jié)”，都可以說古代人刻木為信的真實(shí)例證。秦虎符鄂君啟節(jié)南京信息工程大學(xué)“約”則源于古時(shí)的結(jié)繩記事?？梢?，了解契和約兩個(gè)文字的演變過程，也使我們更加容易理解古時(shí)契約的發(fā)展源流，經(jīng)歷了從銅器到竹木、繩子，再到紙張的變化。中國古代，契約二字連用的情況很少，一般多以“合同”二字代替。合與同兩字，雖然上半部分不同，但下半部分卻是一樣，都是“從一從口”，故有“二人一口是為合，眾人一口是為同”之說?！昂贤币话悴扇“霑男问剑p方各執(zhí)一半，合在一起，就成為完整的一個(gè)字，起到堪合作用。隨著社會(huì)的發(fā)展，合同的半書逐漸為騎縫章所代替。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)二、契約的形式及其成立要件中國最早的書面契約可以溯源至西周時(shí)期。主要有西周書面契約主要是“傅別”、“質(zhì)劑”、“書契”三種形式。秦漢時(shí)期法律明確規(guī)定，契約成立的實(shí)質(zhì)要件是雙方合意。秦漢契約上都注明證人在場。與秦漢時(shí)期相比，南北朝末期契約內(nèi)容趨于復(fù)雜，尤其是擔(dān)保條款大量增加。隋唐法律對于契約強(qiáng)調(diào)的要件仍是雙方合意。買賣契約、借貸契約一般還有保人附署。唐代中期以后，法律漸漸強(qiáng)調(diào)買賣、質(zhì)典契約中牙人的連帶責(zé)任。（牙人，是唐時(shí)的交易居間人，為人引見客戶、議定價(jià)格、說和交易。）南京信息工程大學(xué)兩宋時(shí)，契約中的擔(dān)保條款更趨復(fù)雜。承擔(dān)連帶責(zé)任的契約附署人主要是牙人和保人。明清成立契約一般都需要第三人附署，附署者起到居間作用，有時(shí)還要負(fù)連帶責(zé)任?？傊糯跫s的形成要件主要為：雙方合意、中人副署（擔(dān)保），以及標(biāo)的物的具體說明、出賣理由等。南京信息工程大學(xué)三、契約的種類根據(jù)契約的形式與具體內(nèi)容，傳統(tǒng)中國的契約可分為多個(gè)種類。按其形式，可分為紅白之契，按其內(nèi)容，則可分為買賣契約、合伙契約、典當(dāng)契約、婚姻契約、繼承契約、借貸契約、雇傭契約等。南京信息工程大學(xué)紅白之契一份契約要想發(fā)生效力，必須具有雙方當(dāng)事人的合意表示，如當(dāng)事人按手?。ㄖ赣?、掌?。嬔海ㄈ绠嬍?、畫圓圈）等；除此之外，還有一種官方確認(rèn)的方式，即官府可以通過加蓋官印的方式，來對契約做出鑒證和認(rèn)可。這可以說是官方對民間交易的官方管理方式。由于印泥的顏色為紅色，后世就稱加蓋官方印章的契約為紅契，而那些沒有蓋章的則統(tǒng)稱為白契。南京信息工程大學(xué)紅白契之分，并非僅在顏色，更為重要的是在于有否完稅。最早的紅契，目前資料所見記載為晉時(shí)期。晉自過江以來，民間凡有做買賣的人，不管是賣什么，賣牛、馬，賣田地，賣任何物品，包括賣妻妾奴隸，都必須建立文券，即建立書面合同，且須向官方交納一定數(shù)額的稅賦。官方則在收取稅金后，在契約上加蓋官印，以示區(qū)別。后世則在白契上粘貼一份官方統(tǒng)一印制的文書，在粘貼處加蓋官印（騎縫章）。明清時(shí)期還有官方統(tǒng)一印制的契約文書?？梢?，紅契不僅是一種制度，也不僅是通過蓋章的方式顯示官方的管理，而是一種帶有明顯公權(quán)力色彩的官文書。在法律效力上，尤其是涉及到一些不動(dòng)產(chǎn)的爭議時(shí)，紅契的證據(jù)力要強(qiáng)于白契，因此，有紅契具有法律效力，而白契則不具有之說，實(shí)際中并不盡如此。南京信息工程大學(xué)本契約為一件康熙四十九年的老房契，現(xiàn)藏于濟(jì)南市檔案館。整個(gè)房契由“白契”和“紅契”（“買稅契”、“驗(yàn)買契”兩份由政府卡章）組成，白契是由買賣雙方之間簽訂的，上面詳細(xì)說明了房子的位置、價(jià)錢、戶型等細(xì)節(jié)。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)買賣契約古代最早的契約應(yīng)當(dāng)是以物易物的交換契約。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貨幣媒介出現(xiàn)，物物交換的方式逐漸被淘汰。雖然現(xiàn)實(shí)中不乏以物易物的情形，但以貨幣為媒介的買賣已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)流通的主要形式。西周的買賣契約稱為”質(zhì)劑”。秦漢時(shí)期買賣契約的主要內(nèi)容與現(xiàn)代買賣契約基本一致，包括標(biāo)的、價(jià)金、擔(dān)保三項(xiàng)內(nèi)容。南京信息工程大學(xué)東晉南朝買賣奴婢、馬牛、田宅須訂立書面契約，契成之后向國家繳納4%的“散估”(交易稅)。這是后世“契稅”的雛形。唐代規(guī)定，凡買賣奴婢、牛馬、駝、騾、驢已經(jīng)付價(jià)，三天之內(nèi)必須在市司監(jiān)督下訂立“市券”，并且規(guī)定此類契約必須有保人附署。南京信息工程大學(xué)宋代不動(dòng)產(chǎn)買賣契約必須用”印紙”和繳納契稅。民間田宅買賣及牲畜買賣契約先立草契，然后至官府買印紙謄抄，加蓋官印，由買主繳納契稅。契約加蓋官印稱“赤契”、“紅契”，是合法的產(chǎn)權(quán)證書，又名印契、契照。不買官契、不納契稅，稱為”白契”，發(fā)現(xiàn)后按契稅加倍處罰。沒有“紅契”就容易喪失不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。兩宋還進(jìn)一步完善過割制度，強(qiáng)調(diào)田宅買賣的同時(shí)轉(zhuǎn)移賦役。南京信息工程大學(xué)元代關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)買賣契約方面的規(guī)定更加嚴(yán)密。所以元代不動(dòng)產(chǎn)典賣、買賣必須符合“先問親鄰”、“經(jīng)官給據(jù)”、“印契稅契”、“過割賦稅”四個(gè)法定要件才可生效。明清法律簡化了不動(dòng)產(chǎn)買賣契約程序，廢除經(jīng)官給據(jù)、先問親鄰的規(guī)定，僅要求繳納契稅和過割賦稅。手續(xù)也非常簡便，買主執(zhí)契至縣衙納稅，在原契后粘連一張納稅憑證“契尾”，然后騎縫加蓋縣印，即成“紅契”。民國民法采用民商合一原則，買賣契約規(guī)定得比較具體。南京信息工程大學(xué)需要指出的是，中國古代契約一般都要求有中人或保人。這是中國古代契約的一個(gè)典型特點(diǎn)。中人（保人）在契約中所起的作用有點(diǎn)類似于杠桿的支點(diǎn)，將契約雙方暫時(shí)性的約束在一個(gè)相對平等的契約環(huán)境下，從而實(shí)現(xiàn)契約的平等性和正義性原則。此外中人參加契約簽訂的還起著見證作用，并承擔(dān)連帶責(zé)任。如果契約一方不愿履行或在履行中出現(xiàn)問題，另一方可以向中人主張自己的權(quán)利，此為“追中”。此外，中人的參與還起著一個(gè)作用，就是增強(qiáng)契約的公信力。因?yàn)?，一般能夠有資格擔(dān)任“中人”角色的是社會(huì)中資望高、信義強(qiáng)的人。如分家析產(chǎn)契約中的中人一般為小孩的舅舅；買賣田宅契約中的中人則一般為宗族內(nèi)的老人或其他權(quán)威高的人。南京信息工程大學(xué)借貸契約西周時(shí)付利息的借貸契約，稱為”稱債”、”傅別”。春秋戰(zhàn)國時(shí)“稱債”是借貸行為的通稱。秦漢時(shí)出現(xiàn)了專門從事高利貸業(yè)的商人集團(tuán)。稱之“子錢家”。西漢刑法中有“取息過律”的罪名，可見法律已有嚴(yán)格明確的利率限制。魏晉南北朝時(shí)利息總額不得超過原來的本金。

唐朝政府規(guī)范的主要是“負(fù)債”，即不計(jì)息借貸。債務(wù)人違契不償時(shí)，債權(quán)人可向官府起訴，以刑罰強(qiáng)迫債務(wù)人償還債務(wù)。并規(guī)定法定利率為年72%，當(dāng)累計(jì)利息總額與原本相當(dāng)時(shí)，停止計(jì)息。南京信息工程大學(xué)宋代對于有利債負(fù)有詳細(xì)的規(guī)定。月利不得超過4%，利息累計(jì)總額不得超過原本的一倍。元代沿用唐代對高利貸利率的限制，強(qiáng)調(diào)月利不得過三分。明代沿用元朝以來的慣例，月利三分。民國初年，利率不得超過月利三分。南京政府首次規(guī)定年利率不得超過20%。南京信息工程大學(xué)典當(dāng)契約與買賣契約不同，典當(dāng)契約和后面的借貸契約都屬于一種新形式的契約，就是標(biāo)的物的所有權(quán)并沒有完全轉(zhuǎn)移。按照現(xiàn)代《擔(dān)保法》的規(guī)定，則分為保證、質(zhì)押和抵押。質(zhì)押，也稱質(zhì)權(quán)，就是債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法就該動(dòng)產(chǎn)賣得價(jià)金優(yōu)先受償。抵押，是指提供私人資產(chǎn)（不論是否為不動(dòng)產(chǎn)）作為債務(wù)擔(dān)保的動(dòng)作，多發(fā)生于購買房地產(chǎn)時(shí)銀行借出的抵押貸款或在典當(dāng)商折現(xiàn)非不動(dòng)產(chǎn)的物品。一般，借款可以分為“有抵押借貸”和“無抵押借貸”兩種，而抵押就是屬前者南京信息工程大學(xué)現(xiàn)代意義上的抵押和質(zhì)押存在著嚴(yán)格區(qū)別，而中國古代的職業(yè)和抵押之間界限并不明顯，其中中國古代的質(zhì)押則一般稱之為典當(dāng)。當(dāng)鋪開出的契約就稱之為當(dāng)票。當(dāng)票實(shí)質(zhì)上是簡明形式的借款合同，即典當(dāng)雙方達(dá)成的當(dāng)戶向典當(dāng)行還本付息的書面協(xié)議。我國《合同當(dāng)票法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并付利息的合同。”國家經(jīng)貿(mào)委《典當(dāng)行管理辦法》第26條規(guī)定：“當(dāng)票是典當(dāng)行與客戶之間的借款契約，是確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要依據(jù)?！比欢捎诘洚?dāng)是特殊的融資方式，故當(dāng)票又完全不同于一般的借款合同，諸如其訂立的程序、憑證式造型的特點(diǎn)、合同中的法定內(nèi)容等，均與其他類型的借款合同存在很大差異，成為一種具有獨(dú)特風(fēng)格和形式的借款合同。與此同時(shí)，當(dāng)票又是簡明形式的質(zhì)押合同，即典當(dāng)雙方達(dá)成的擔(dān)保用戶向典當(dāng)行還本付息的書面協(xié)議。這表明，當(dāng)票是具有雙重性質(zhì)的合同。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)當(dāng)票上除印有固定的內(nèi)容外，還有手寫的文字，如有關(guān)當(dāng)物名稱、質(zhì)量、數(shù)量、典當(dāng)金額等內(nèi)容，當(dāng)票字體采用本行業(yè)的特殊文字。這種文字稱為“當(dāng)字”，只有當(dāng)鋪內(nèi)部的人才能辨認(rèn)，外行人（就連一些書法家）都很難辨識。所以有“當(dāng)?shù)曜钟蓄^無耳”之說。如當(dāng)票上常將“衫”字寫成“彡”字，將“襖”寫成“夭”字，“棉”字寫成“帛”字；又如把“皮袍”寫成“皮夭”，“花梨紫檀木”寫成“紫木”，玉器寫成“假石”等；再如銀錢數(shù)字都是用“壹”到“拾”的大寫，第一個(gè)字特別大，下面的數(shù)字又草又密，簡直像畫符一樣。當(dāng)票上采用這種神秘文字，其目的一是可以防止第三者冒領(lǐng)，通過詢問物件形狀及質(zhì)典數(shù)字等，進(jìn)行真?zhèn)伪鎰e；二是當(dāng)鋪有本店的特殊文字，可以作為本店的特色。。南京信息工程大學(xué)雇傭契約春秋戰(zhàn)國時(shí)期雇傭關(guān)系相當(dāng)普遍，對工作報(bào)酬、待遇、工作質(zhì)量等等都有明確的規(guī)定。秦漢時(shí)雇傭的工資”庸值”，以貨幣計(jì)算，按月為單位。三國兩晉時(shí)雇傭契約稱”傭書”，隋唐民間普遍稱雇傭契約為“雇”。報(bào)酬稱“雇價(jià)”按月計(jì)算。兩宋雇傭契約的內(nèi)容非常細(xì)致，內(nèi)容包括從勞作質(zhì)量、各種風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)到勞動(dòng)報(bào)酬等等。明清時(shí)期雇工人一般是指與主人有人身依附關(guān)系的家仆，而雇工與主人完全是契約關(guān)系。南京信息工程大學(xué)四、中國的契約精神綜合前述有關(guān)中國古代契約的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國古代契約存在著如下一些特點(diǎn)：首先，是中人的參與。俗語“婚姻憑媒，買賣憑中”即是指此。其次，重官輕民。官契效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于民間私契。自宋以后，官頒統(tǒng)一制式合同（即官頒契紙）就被廣泛使用，直至清末民初。第三，重視書面契約，強(qiáng)調(diào)“口說無憑，立字為證”。南京信息工程大學(xué)正是在長期的發(fā)展歷史過程中，以及中國獨(dú)特的社會(huì)特點(diǎn)，最終形成自己的契約精神：重承諾，守信用；講義氣；公開公正。需要指出的是，中國古代的契約精神并非建立于法制框架之下，而是建基于熟人社會(huì)、儒家極力推崇和宣揚(yáng)的道義精神之上，以誠信為本，以義氣為輔，以公開公正為補(bǔ)充，從而形成一種習(xí)慣，最終左右中國人的契約行為。因此，中國的契約精神只適用于重視官本位、重視群體評價(jià)、忽視人格獨(dú)立、注重共性，壓制個(gè)性的中國社會(huì)，中國古代契約自然也就逐漸走向停滯好封閉。然而，我們應(yīng)該尊重歷史，尊重文化，也應(yīng)該尊重我們千年來所形成的契約精神，因?yàn)?，它仍具有一定的積極意義。南京信息工程大學(xué)參考文獻(xiàn)張傳璽：《中國歷代契約會(huì)編考釋》楊國楨：《明清土地契約文書研究》岸本美緒：《明清契約文書》，《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》李力：《清代民間契約中的法律——民事習(xí)慣法視角下的理論建構(gòu)》，2005年博士論文（百篇優(yōu)秀）南京信息工程大學(xué)典權(quán)南京信息工程大學(xué)一、概說典權(quán)是中國一項(xiàng)古老的傳統(tǒng)法律制度。所謂典權(quán)，是指占有、使用、收益他人不動(dòng)產(chǎn)的一種物權(quán)。占有他人不動(dòng)產(chǎn)而享有使用收益權(quán)利的一方，為典權(quán)人；收取典價(jià)而將自己的不動(dòng)產(chǎn)交典權(quán)人占有、使用、收益的一方，為出典人；作為典權(quán)客體的不動(dòng)產(chǎn)，稱為典物；典價(jià)為典權(quán)人為對他人不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價(jià)。典權(quán)是一種物權(quán)。典權(quán)在歷史上存在著以人身為對象的典權(quán)，如典妻雇子、典雇男女等。在中國大陸地區(qū)，承認(rèn)以房屋作為典權(quán)標(biāo)的物。我們今天主要講述不動(dòng)產(chǎn)典權(quán)。南京信息工程大學(xué)典權(quán)的基本模式為：出典人，即不動(dòng)產(chǎn)的所有人，將典物轉(zhuǎn)移給典權(quán)人；典權(quán)人在取得典物的時(shí)候，向出典人支付典價(jià)；典價(jià)通常為典物出賣價(jià)格的50%-80%之間；典權(quán)人在取得典物之后，可以對其行使占有、使用、收益等權(quán)利。典權(quán)可以通過回贖、找貼、絕賣等行為而消滅南京信息工程大學(xué)早在漢晉時(shí)期就出現(xiàn)典質(zhì)，后來又陸續(xù)出現(xiàn)典當(dāng)，典質(zhì)，典賣并行。大概在南北朝時(shí)期初步形成了典權(quán)的雛形，典權(quán)制度從“當(dāng)”制度中汲取了不少具有可操作性的規(guī)定。宋元明時(shí)期是典權(quán)制度發(fā)展的重要時(shí)期，典制首次被載入法典并得以向廣大地區(qū)推行。典權(quán)之所以興起，“仍因中國傳統(tǒng)認(rèn)為變賣祖產(chǎn)，尤其是不動(dòng)產(chǎn)，仍敗家之舉，足使祖宗蒙羞，為眾人所不齒，故絕不輕易從事，然又不能不有解決之計(jì)，于是有折衷辦法出現(xiàn)，即將財(cái)產(chǎn)出典于人，以獲得相當(dāng)于賣價(jià)之金額，在日后有可以原價(jià)贖回。如此，不僅獲得資金以應(yīng)急需，又不落得變賣祖產(chǎn)之譏?！蹦暇┬畔⒐こ檀髮W(xué)清朝至民國，典權(quán)制度在法律上得到了進(jìn)一步規(guī)范。乾隆年間在戶部則例中規(guī)定：“典賣契載不明之產(chǎn)，如在30年內(nèi)，契內(nèi)無絕賣字樣，即以絕產(chǎn)論概不許找贖。”這對典期的最高年限加以硬性的規(guī)定。因?yàn)榇饲暗牡錂?quán)的期限由當(dāng)事人自由約定，、法律不加以任何的限制，約定的典期屆滿后，若出典人不予以回贖，則典權(quán)永遠(yuǎn)存在，不論經(jīng)過多少年，只要出典人主張收回典物，典權(quán)人都得同意，這經(jīng)常引發(fā)糾紛。臺灣學(xué)者史尚寬曾說：“現(xiàn)代民法物權(quán)關(guān)于典之規(guī)定，大體取材于清律典賣田宅戶部則例（置戶投稅，旗民交鄉(xiāng)）及清理不動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)辦法，加以修正。”南京信息工程大學(xué)新中國成立后，人民政府廢除了包括民國民法在內(nèi)的國民政府六法。使得典權(quán)制度成為習(xí)慣法（臺灣地區(qū)仍沿用民國民法）。1986年全國人大通過的《中華人民共和國民法通則》也沒有收入典權(quán)制度。然而現(xiàn)實(shí)生活中的典權(quán)糾紛卻屢見不鮮，最高人民法院不得不用司法解釋承認(rèn)典權(quán)制度的存在并陸陸續(xù)續(xù)地規(guī)定典權(quán)方面的內(nèi)容，但僅承認(rèn)房屋典權(quán)作為典權(quán)的唯一形式。南京信息工程大學(xué)關(guān)于典權(quán)的性質(zhì)，目前學(xué)界并無定說，有認(rèn)為是用益物權(quán)，有認(rèn)為是擔(dān)保物權(quán)，有認(rèn)為是二者兼而有之。綜觀中國古代的“典”，應(yīng)該說在不同時(shí)期、不同經(jīng)濟(jì)行為中的法律性質(zhì)是有區(qū)別的，有時(shí)屬擔(dān)保物權(quán)、有時(shí)是用益物權(quán)?？傮w來說，傳統(tǒng)中國的典應(yīng)為擔(dān)保物權(quán)，因此，在近代中國的民法立法例中，民國時(shí)的民法把典作為位于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)之間的某種擔(dān)保物權(quán)式的權(quán)利。南京信息工程大學(xué)二、質(zhì)（押）按照民法學(xué)理論，質(zhì)押也稱質(zhì)權(quán)，就是債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法就該動(dòng)產(chǎn)賣得價(jià)金優(yōu)先受償。中國古代雖然一般都是以動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押物，但也有以人為質(zhì)押物的。戰(zhàn)國時(shí)期，秦國法律就嚴(yán)禁以人身為債務(wù)擔(dān)保。此后，歷朝歷代雖沿用此規(guī)定，但實(shí)際生活中這一現(xiàn)象卻屢見不鮮。南京信息工程大學(xué)秦漢時(shí)借貸契約主要采取動(dòng)產(chǎn)抵押方式擔(dān)保，抵押物轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人占有，必須清償全部債務(wù)后才可贖回。南京信息工程大學(xué)

中國古代還有一種質(zhì)押的特殊方式，就是指抵。所謂指抵，是表示債務(wù)人指定自己的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，當(dāng)無法及時(shí)清償時(shí)，即轉(zhuǎn)移所指定的財(cái)物歸債權(quán)人所有。魏晉南北朝時(shí)期就不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的擔(dān)保方式稱“懸券”。南京信息工程大學(xué)唐代稱之為“指質(zhì)”。表明抵押物是不動(dòng)產(chǎn)的證書，契約。宋元明清法律嚴(yán)格禁止以私債扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)抵折債務(wù)。因此，指抵很難得到法律的正式保護(hù)，只是作為一種民間的慣例。南京信息工程大學(xué)伴隨著質(zhì)押的發(fā)展，一個(gè)新興行業(yè)逐漸發(fā)展起來，至唐代已很普遍，這就是典當(dāng)業(yè)，當(dāng)時(shí)稱之為質(zhì)庫。質(zhì)庫接受質(zhì)當(dāng)人的財(cái)物，按較低的估價(jià)付給質(zhì)當(dāng)人一筆現(xiàn)款，作為一定期限的借貸。只要質(zhì)當(dāng)人在回贖期內(nèi)還復(fù)本金和利息，就可取回質(zhì)當(dāng)物。如果到期不贖，質(zhì)庫取得質(zhì)當(dāng)物的所有權(quán)。每月取利，唐宋法律規(guī)定不得超過6%。元代質(zhì)庫改稱解庫，典當(dāng)取息，元明清法律規(guī)定不得超過3%。債權(quán)人負(fù)有保管抵押品的義務(wù)，如有損失要負(fù)賠償責(zé)任。明代起，將解庫稱為當(dāng)鋪。南京信息工程大學(xué)南京信息工程大學(xué)三、活賣與絕賣在講述典之前，我們先簡單了解一下中國古代的買賣行為。傳統(tǒng)中國的買賣行為分活賣與絕賣。絕賣就是無條件將所有權(quán)絕對讓與買主，以后不得贖回（買回）。不過，很多地方存在找帖（找贖、增找）的現(xiàn)象?；钯u（貼賣），即是附有買回條件的買賣，賣主付出原價(jià)買回。南京信息工