WTO爭端化解機制中舉證責任的規(guī)則與內涵,國際法論文

WTO爭端化解機制中舉證責任的規(guī)則與內涵,國際法論文一、WTO爭端解決機制中的舉證責任大概情況(關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解〕(下面簡稱DSU)并無對于舉證責任的明確規(guī)定，只是在關于專家組的程序性規(guī)定中蘊含了與舉證責任有關的一些概括性規(guī)定。在現有的DSU規(guī)則中沒有舉證責任規(guī)則，在司法實踐中，專家組和上訴機構在不斷的爭端解決實踐中逐步積累的判例中構成了舉證責任習慣法。但是缺乏國際法的明文規(guī)定，僅靠未成熟的判例和習慣作為舉證責任規(guī)則的淵源，鑒于個案的差異性等偶爾因素，它們在司法實踐中被適用的可預見性較差，除非經過長時間的發(fā)展，這種判例法變得非常成熟，否則還是會有可預見性較差、不確定性較大的問題。二、當前的舉證責任規(guī)則(一)大陸法系與英美法系中的舉證責任大陸法系與英美法系中的舉證責任概念的內涵是不同的。大陸法系中的舉證責任的內涵是:當事人對自個提出的主張有責任提供證據證明。不過值得指出的是，中國法學界對舉證責任的定義不同于傳統(tǒng)大陸法系的定義。英美法系中的舉證責任概念有兩層含義:第一層含義是指當事人有義務提供足夠證據來證明案件初步事實的存在，以使法官相信案件能夠繼續(xù)下去，并交由陪審團進行事實審理。需要注意的是，這種舉證責任在訴訟經過中能夠在當事人之間來回轉移，而且，證明案件初步事實所需要的證據僅需知足一定程度，稱為提供證據的責任(burdenofgoingforward);第二層含義針對實體法，主要指在案件事實認定中，一方當事人有責任去講服陪審團。這一層次是舉證責任的真實、主要含義，稱為講服責任(burdenofpersuasion)。(二)DSB當前已確立的一般規(guī)則在1997年的美國影響印度針織羊毛襯衫進口措施案中，上訴機構明確闡述了WTO框架內對舉證責任規(guī)則的基本態(tài)度:難怪包括國際法院在內的各國際機構一貫接受并適用如下規(guī)則:主張某一事實的一方，不管它是申述方還是被訴方，負有證明其存在的義務。同時，在大陸法、普通法和大多數法域，這也是一條普遍接受的證據法原理，即不管是主張權利的一方還是提出抗辯的一方負有舉證的義務。假如華而不實一方舉出的證據足以推定它所主張的是真實的，舉證責任就轉移到另一方，除非另一方能夠舉出充足的證據來駁回這一推定，否則就敗訴。在牽涉GATT1994和WTO協定時，究竟要多少證據和哪些證據才能夠建立起上述推定，肯的會因措施、條款和案件的不同而有不同的要求。三、對于舉證責任的意義的討論在美國影響印度針織羊毛襯衫進口措施案中，上訴機構的闡述指的舉證責任的內涵是什么呢?它接近于大陸法系所主張的內涵，還是英美法系所主張的內涵呢?英美法系所主張的內涵有兩層意義，那么它應屬于哪一層含義呢?從闡述的第一句話來看，這句話中的舉證責任應接近于大陸法系中的內涵。如前所述，大陸法系中的舉證責任的內涵是:當事人對自個提出的主張有責任提供證據證明。對這內涵作進一步的解釋，可參考羅森伯格的解釋:各當事人應就其有利之規(guī)范要件為主張及舉證。但根據這樣的理論，無論是起訴方、被訴方、還是第三方，均應就對其有利的事實以及相關的協定條文承當舉證責任那么，舉證責任就根據一個案件牽涉的相關事實和協定條文被分配給不同的當事人。根據這個邏輯，專家組需要做的似乎就是先確定爭端的性質，然后從WTO協議中尋找相關的實體規(guī)范，從中找到舉證責任分配的根據，再分別將案件各個要件的舉證責任分配給不同的當事人，最后根據各方當事人舉證義務履行的種類、質量和數量確定勝訴方。但是，假如以為舉證責任的內涵就是這樣的話，把上訴機構的闡述再往下讀就會發(fā)現矛盾。第三句講明舉證責任是有先后之分的，并且可能在控辯雙方之間來回轉換。但從上面對于大陸法系舉證責任的分析中能夠看出，舉證責任是在案件審理開場的時候由擔任法官職能的專家組分配給爭端各方當事人的，各方當事人(至少是控辯雙方)的權利義務在時間和邏輯關系上是平行的，不存在先后順序的差異，專家組應當在當事人雙方都已充分舉證的基礎上作出裁決，而不是像上訴機構的闡述講的那樣，在某一時間點舉證責任轉移到某一方當事人，若該方提不出證據就敗訴。假如單從闡述的第三句話來看，這里的舉證責任的內涵又接近于英美法系的概念中的講服責任，只是被賦予了可轉換性和單一環(huán)節(jié)推定性。但是，這里要討論一下為講服責任賦予可轉換性和單一環(huán)節(jié)推定性的合理性。根據傳統(tǒng)的英美法系的舉證責任理論，講服責任是不可轉移的。在一般的訴訟中，由原告承當講服責任;在法律明文規(guī)定舉證責任倒置的情況下，由被告承當講服責任。但這里的舉證責任倒置并不等于舉證責任轉換:前者是由法律明文規(guī)定的特殊性質的案件下的舉證責任分配方式，無論能否存在舉證責任倒置，講服責任在整個訴訟經過中始終由確定的一方當事人承當;而后者則指在訴訟程序進行經過中隨著訴訟的發(fā)展，講服責任動態(tài)地由一方當事人轉移到另一方當事人，事先無法確定最終由哪一方承當。假如舉證責任是能夠轉移的，那么假定案件情形比擬復雜，需要提供大量的證據，那么，控辯雙方之間就會有大量交替提供證據的行為，舉證責任轉移的情形就會大量增加，由此我們能夠看到:在有的階段由起訴方承當舉證責任，在另一些階段由被訴方承當舉證責任。這樣將會產生兩種后果:其一，舉證責任將不具有確定性。既然起訴方承當舉證責任，被訴方也承當舉證責任，那么起訴方的舉證責任與被訴方的舉證責任之間的界線將會變得模糊，不容易把握。也就是講，專家組將無法從總體上確定該案件的舉證責任到底在何方。其二，在舉證責任不斷地在雙方當事人之間輪流轉換的情況下，當訴訟中發(fā)生某事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，專家組將不能按照舉證責任法則作出裁決。為舉證責任賦予單一環(huán)節(jié)推定性同樣會導致不合理的結果。假如像上訴機構的闡述所講，當一方舉出了充分證據，舉證責任就轉移到另一方，假如另一方此時無法舉出充足的證據，則要承受敗訴的后果。那么就像上面分析的，在舉證責任不斷地在雙方當事人之間輪流轉換的情況下，當訴訟中發(fā)生某事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，假如此時能夠確定某一方承當舉證責任，那么這一方就要由于在這一階段中自個無法提出充分證據而承受敗訴的后果，這是不公平的。由于在訴訟中，總的講服責任既取決于每次提供證據的責任的完成質量，但又不能簡單地等同于每次提供證據的責任的簡單相加。這要求專家組全面地、綜合地衡量審訊經過中承當講服義務的一方的履行情況。這樣的情形并不奇怪:一方提供了一次關鍵的證據，就能夠以為他已經履行了整個案件的講服義務;或者一方提供了很屢次證據，但并不意味著他就履行了講服義務。那么，使得一方由于其在某個階段舉不出充分證據就承受敗訴后果，是顯然不公平的。有的學者的觀點傾向于以為這里的舉證責任的內涵接近于英美法系的概念中的提供證據的責任。他們以為上訴機構的闡述的第三句話表示清楚在這個來回輪換的鏈條中，作為初次舉證的申述方提出的證據僅僅僅是一種初步證據或推定標準，而不是最終的、結論性的證據，也因而才有必要進行屢次的證明輪回，力求一步步地清楚明晰起來。還有的學者以為:簡言之，就是WTO案件中的控辯雙方的證據是進行一番證明力的此消彼長的、東風壓倒西風的較量的結果。在這個較量的經過中，無論哪一方，只要無法再提出足夠的證據來反駁對方的主張，則就在這個環(huán)節(jié)敗訴了。還有學者指出:在實踐中，履行舉證責任將會是一個動態(tài)的經過，像網球運動的回合一樣，在整個專家組程序中，每一方都屢次地提出證據、反駁證據。當證據塵埃落定時，只要專家組對提出證據的量與質滿意，才視為知足了舉證責任的要求。這也就表示清楚，舉證方能否履行了自個的舉證責任，要看雙方舉證的總體情況來看，即只要在整個程序審理終結時，才能做出舉證方能否履行了舉證責任的認定。假如講第三句話前面部分舉證責任的內涵是英美法系中的提供證據的責任的話，那么最后一小句否則就敗訴將怎樣解釋?假如講在專家組程序中只需要履行提供證據的義務就能夠獲得訴訟利益的話，將損害司法程序的嚴謹性，同時也必然達不到證明標準:無論是大陸法系中的排除合理懷疑或優(yōu)勢證據，還是英美法系中的毋庸置疑、確鑿可信、還是較為可靠，都達不到，由于提供證據的義務只要求提供初步證據、外表證據，足以描繪敘述案件基本事實即可，而不包括對自個所提供的證據進行解釋或說明，也不需要證明證據與待證事實之間有充分的合理的聯絡。綜上所述，上訴機構的闡述中的舉證責任一詞包含的內涵不止一種，在否則就敗訴以及第四句的意義來看，這里所指的舉證責任只能是英美法系的概念中的講服責任而前面部分所指的舉證責任則只能是英美法系的概念中的提供證據的責任。因而，DSB的舉證責任規(guī)則基本上借鑒了英美法系中的概念，只是并未明文規(guī)定在DSU和相關WTO協定中，通過判例確立起來的規(guī)則的表述又不夠嚴謹清楚明晰。四、總結建議在以后的立法活動中將舉證責任的內涵明確規(guī)定。舉證責任應分為提供證據的責任和講服責任兩個層次。提供證據的責任又可細分為兩部分:一是指起訴方起訴時應提供初步證據以使專家組以為案件初步事實的存在;二是指當事人有義務把他所把握的全部和案件有關的證據，在規(guī)定時限內提出，否則將被視為放棄利用這些證據的權利，不能在以后的司法程序中再提出該證據。提供證據的責任是能夠在當事人之間轉換的。講服責任是指一方當事人為使專家組相信其提出的與其主張有關的全部事實而承當的證明責任。講服責任不能在當事人之間轉換。負有講服義務的一方若沒有能成功講服專家組，將承當敗訴的不利后果。以下為參考文獻:［1］徐昕，張磊．WTO爭端解決機制的法理［M］．上海:上海三聯書店，2018．［2］周天實．