國際法與國際爭端解決 課件 人大 第1-9章 導論、國際法淵源-海洋法

國際法與國際爭端解決

新編21世紀研究生系列教材第一章導論

第一節(jié)國際法的概念及性質(zhì)國際法是調(diào)整國家和國家之間關(guān)系的法律。平常經(jīng)常提到的刑法、民法或商法等，都屬于國內(nèi)法。國內(nèi)法是一國制定，并在該國國內(nèi)實施的法律；而國際法則是國際社會的法律規(guī)范。由于國際社會在本質(zhì)上是由國家組成的，所以，國際法主要是國家之間的法。法律規(guī)范都可以用主體、客體以及權(quán)利義務三方面的內(nèi)容來概括。國際法主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律規(guī)則，其主體主要是國家。當然，國際法主體也包括國際組織和正在爭取獨立解放的民族組織?！景咐?-1】英伊石油公司案第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系一、國內(nèi)法在國際法庭的地位討論國際法和國內(nèi)法的關(guān)系，一般注意的是國際法在一個國家的法律體系中的地位問題?？紤]這個問題的前提是國際法給國家施加了某種義務，要求國家針對國際法的規(guī)定制定國內(nèi)法或者直接適用。例如作為國際人道法主要法律文件的1949年日內(nèi)瓦四公約，均含有一個條款要求國家制定國內(nèi)立法將“嚴重違反日內(nèi)瓦公約的行為”作為刑事犯罪予以懲治。同樣，國內(nèi)法在國際法體系中的地位對于國際法庭的訴訟也具有重要意義。第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系1．國內(nèi)法作為法律規(guī)則在國際法庭的適用國內(nèi)法作為法律規(guī)則在國際法庭適用，通常會發(fā)生在外交保護的案件中。外交保護需要滿足一系列條件，其中一些可以表示為：被保護人與行使外交保護權(quán)的保護國之間存在有效國籍聯(lián)系；被請求國的行為構(gòu)成司法拒絕；被保護人用盡當?shù)鼐葷?。第二?jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系外交保護問題若涉及國際訴訟，則國際法庭必須判斷案件是否滿足可受理性。然而，如何判斷被保護人與保護國之間存在有效國籍聯(lián)系，如何判斷被請求國行為構(gòu)成司法拒絕，以及如何判斷被保護人當?shù)鼐葷呀?jīng)窮盡，都是必須適用國內(nèi)法才能解決的問題?！景咐?-2】巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系２．遵守國內(nèi)法不得作為國家拒絕履行條約的理由或作為免除國家責任的抗辯事由在國際法體系中考察國內(nèi)法的地位，除了要考慮兩者經(jīng)?；拥姆e極關(guān)系，有時還須考慮兩者在某些情況下互不影響的消極關(guān)系。其中重要的一點是：一國不能辯稱其行為符合其國內(nèi)法而不應依國際法將其定性為國際不法行為。一國的一行為如果構(gòu)成對一國際義務的違背，則必須定性為國際不法行為，即使該行為并不違反該國的國內(nèi)法，即使根據(jù)其國內(nèi)法該國實際上必須采取那樣的行動，也不例外。第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系二、國際法在國內(nèi)法體系中的地位條約和習慣法是國際法的兩大主要淵源，因此，考察國際法在國內(nèi)法體系中的地位，可以分別從條約和習慣法兩個不同的角度來觀察。１．條約考慮條約在國內(nèi)法體系中的地位，通常涉及條約如何在國內(nèi)法中執(zhí)行，這是國家履行對其生效的條約義務的一部分。條約被接受為國內(nèi)法體系的一部分，通常有兩種方式：轉(zhuǎn)化和納入。第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系２．習慣法探討習慣法在國內(nèi)法體系中的地位，通常是比較困難的問題。我國憲法沒有對國際法在國內(nèi)法體系中的地位作出明確規(guī)定，因而具體到習慣法在國內(nèi)法體系中的地位更是缺乏明確的法律依據(jù)。但是涉及習慣法規(guī)則在國內(nèi)法體系中適用的案件，通常是需要一國國內(nèi)法院判斷對習慣法規(guī)則能否直接適用的案件。由于習慣法并非像條約那樣屬于制定法的范疇，因而要求國家緊跟習慣法的發(fā)展動態(tài)將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是不現(xiàn)實的。第二節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系國內(nèi)法院通常需要考慮以下三個方面的問題。第一，擬適用的習慣法規(guī)則是否存在。第二，本國政府對法院審理案件涉及的習慣法規(guī)則是什么態(tài)度。如果政府一貫持反對的態(tài)度，那么根據(jù)“一貫反對”原則，該習慣法規(guī)則對于該國家來說沒有約束力，除非該習慣法規(guī)則屬于強行法的范疇。第三，案件涉及的習慣法規(guī)則直接在國內(nèi)法中適用的障礙如何排除?！景咐?-３】皮諾切特案（比利時布魯塞爾初審法院）第三節(jié)國際法基本原則所謂國際法的基本原則，主要是指一些各國公認、具有普遍意義且構(gòu)成國際法基礎(chǔ)的法律原則。國際法的基本原則，一般來說具有以下三個特征。（１）各國公認。（２）具有普遍意義。（３）構(gòu)成國際法的基礎(chǔ)?！景咐?-４】關(guān)于“構(gòu)建人類命運共同體”第四節(jié)國際法的形成和適用與國際政治的聯(lián)系國際法主要是用于調(diào)整國家之間的權(quán)利義務關(guān)系，而國家間的權(quán)利義務關(guān)系，不可避免地會受到政治因素的影響。從國際政治的角度看，確定國家間權(quán)利義務的關(guān)系，存在兩種可能性：一是由國家間的對抗、競爭以及激烈的方式表現(xiàn)出來，這體現(xiàn)為國家對權(quán)利義務關(guān)系的激烈爭斗；二是國家間就涉及共同利益的事項形成一致妥協(xié)或意志的調(diào)和。國際法和國際政治是相互影響的，但二者之間在很多領(lǐng)域相輔相成的良性互動并不足以概括二者關(guān)系的本身。第四節(jié)國際法的形成和適用與國際政治的聯(lián)系在適用國際法規(guī)范層面，國際組織尤其是聯(lián)合國扮演了越來越重要的角色，國際的利益訴求透過聯(lián)合國的主要機構(gòu)表達了出來，這為我們提供了觀察二者聯(lián)系的新的視野。對于聯(lián)合國的主要機構(gòu)來說，聯(lián)合國安理會、聯(lián)合國大會以及國際法院之間的關(guān)系，是一種微妙的平衡，這一平衡很直觀地反映為聯(lián)合國大會往往提出某種訴求，這一訴求分別在聯(lián)合國安理會和國際法院各自的職權(quán)范圍內(nèi)通過某種機制作用于國際法的發(fā)展，而聯(lián)合國安理會與國際法院的關(guān)系又需要通過某種機制來實現(xiàn)平衡，并防止相互擠壓對方的話語空間。第四節(jié)國際法的形成和適用與國際政治的聯(lián)系【案例１-５】洛克比空難案【案例１-６】關(guān)于科索沃獨立宣言合法性的咨詢意見案【案例１-７】關(guān)于使用或威脅使用核武器合法性的咨詢意見案【案例１-８】馬紹爾群島訴核武器國家案【案例１-９】美國政府對聯(lián)合國《武器貿(mào)易條約》的阻撓【案例１-１０】４３國向國際刑事法院提交情勢與俄烏沖突第二章國際法淵源

第一節(jié)國際法淵源的類型一、條約條約是國際法最為重要的淵源。國際社會的正常運作和發(fā)展，僅僅依靠各國在長期交往中形成的習慣是維持不下去的，因此需要以國家之間對特定問題分配權(quán)利義務的方式來保證國際交往的正常進行。條約就是關(guān)于這種分配權(quán)利義務關(guān)系的發(fā)明。李浩培先生給條約下的定義為：至少兩個國際法主體意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變，或者廢止相互間權(quán)利義務的意思表示的一致?！景咐?１】北海大陸架案第一節(jié)國際法淵源的類型二、國際習慣法國際習慣法的構(gòu)成要件（１）國際習慣法的形成，必須具備兩個要件。１）物質(zhì)要件，即必須有國家實踐的存在，也就是說有各國重復的類似行為。２）心理要件，即法律確信。（2）“兩要素”法第一節(jié)國際法淵源的類型２．國家實踐不一致在國際習慣法的構(gòu)成要件中，重復的類似的行為并不是要求每一個國家都進行相關(guān)實踐，只需要這樣的實踐在國際社會中廣泛地為國家接受并且保持一致就可以了。具體而言，這又包括了兩項要求：第一，必須有數(shù)量上足夠多而且是足夠具有代表性的國家遵循了這一實踐，即普遍性和代表性要求；第二，這些實踐必須表現(xiàn)出一致性。當然，在現(xiàn)實中，對這兩項要求中的任何一項，都無法提出絕對的標準，每項要求需要達到的標準都必須結(jié)合實際情況予以評估。第一節(jié)國際法淵源的類型３．特殊習慣國際法問題與國家的實踐相關(guān)的另外一個問題是所謂“特殊習慣法”問題，又常被稱為“區(qū)域習慣國際法”或“當?shù)亓晳T國際法”，即所謂在某一個區(qū)域的多個國家間保持的習慣能否成為國際法上的規(guī)則并且用以對抗不贊成這一“特殊習慣國際法”的國家的主張。第一節(jié)國際法淵源的類型較為著名的“特殊習慣國際法”是拉丁美洲國家之間保持的外交庇護的傳統(tǒng)。某些拉丁美洲國家之間認可國家有權(quán)力用自己在外國的使館館舍來庇護政治難民。這一習慣純粹只在拉丁美洲國家間適用，從來沒有被這個區(qū)域以外的國家接受過。國際法院在“庇護案”中就面臨這樣的情況?！景咐?２】庇護案（秘魯訴哥倫比亞）第一節(jié)國際法淵源的類型４．“一貫反對者”規(guī)則對于國際習慣的反對和接受，國際法院在“庇護案”中的觀點實際上支持了所謂“一貫反對者”規(guī)則。所謂“一貫反對者”，即從一項國際習慣作為法律規(guī)范開始形成的時候就表示反對，并且長期堅持這項反對，那么該習慣法規(guī)則對堅持反對的國家不具有約束力。第一節(jié)國際法淵源的類型三、一般法律原則國際法案件錯綜復雜，有時會出現(xiàn)既沒有條約也沒有習慣法適用的情況。這時，一個國際司法機構(gòu)如果對當事國的主張既不能支持，也不能駁回，就會面臨著進退兩難的困境。起草《常設(shè)國際法院規(guī)約》第38條的法學家們正是因為預見到了這一點，所以在《國際法院規(guī)約》第38條第1款第3項規(guī)定了“一般法律原則”。對于什么是“一般法律原則”，各國學者眾說紛紜。一般認為，一般法律原則是各國法律體系所共有的原則。【案例２-３】魯邦加案第一節(jié)國際法淵源的類型四、司法裁判和各國權(quán)威最高之公法學家學說司法裁判，在國際法上主要是指國際法院本身的判決，也涵蓋常設(shè)仲裁法院、各種臨時國際法庭、國際仲裁庭、國際委員會的裁判和決定?！肮▽W家學說”與司法裁判一樣，其本身并不是國際法規(guī)則，不能直接確定當事國之間的權(quán)利義務，但它在闡釋法理和認證、確定國際法規(guī)范的生成和演變及其意義等方面，具有極大幫助。第一節(jié)國際法淵源的類型五、國家單方行為長期以來，對于《國際法院規(guī)約》第38條之外是否還存在國際法的淵源這個問題，一直存在爭論。最近，國際法規(guī)則編纂運動的發(fā)展使第38條之外的淵源，在法律層面逐漸得到了明晰化。國家單方行為或單方宣言作為一種造法機制的確立，至少在《國際法院規(guī)約》第38條之外，確立了一種獨立于條約、習慣法兩大主要淵源的創(chuàng)設(shè)國家義務的機制?！景咐?４】核試驗案【案例２-５】中國政府在哥本哈根氣候大會上關(guān)于減排的承諾【案例２-６】安理會常任理事國關(guān)于對非核國家不使用核武器的承諾第一節(jié)國際法淵源的類型六、馬爾頓條款及自然法《國際法院規(guī)約》第38條被認為是國際法淵源的通常表述。不論是條約、習慣法，還是一般法律原則，其成為對國家約束力的規(guī)則都是基于實在法的立場，即在國家同意接受的基礎(chǔ)上成為法律規(guī)則。但在國際人道法、國際刑法領(lǐng)域存在直接適用自然法理論的現(xiàn)象。第一節(jié)國際法淵源的類型“馬爾頓條款”（又稱“馬滕斯條款”）起源于1899年第一次海牙國際和平會議期間，比利時團長德斯堪在《海牙第二公約》締約談判中針對戰(zhàn)斗員（戰(zhàn)俘）范圍問題向各大國提出的異議。在1899年，“馬爾頓條款”的最初表述為：“在頒布更完整的戰(zhàn)爭法規(guī)之前，締約各國認為有必要聲明，凡屬他們通過的規(guī)章中所沒有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應受國際法原則的保護和管轄，因為這些原則是來源于文明國家間制定的慣例、人道法則和公眾良知的要求。”第一節(jié)國際法淵源的類型國際法院在“使用和威脅使用核武器咨詢意見”中討論了使用核武器是否違反國際人道法的問題。法院指出，“馬爾頓條款的繼續(xù)存在和適用性不容置疑，它申明：人道法的原則和規(guī)則適用于核武器?！痹撟稍円庖姲l(fā)布于1996年，彼時國際法已經(jīng)形成了以四個1949年日內(nèi)瓦四公約為標志的國際人道法的完備體系?！景咐?７】科諾諾夫案第二節(jié)國際法淵源的效力等級國內(nèi)法體系中有一些解決法律規(guī)范之間沖突的規(guī)定，例如特別法優(yōu)于普通法、成文法優(yōu)于不成文法、憲法優(yōu)于普通法等，這些處理法律規(guī)范之間沖突的規(guī)則之所以得到肯定，與國內(nèi)有一個權(quán)威的立法機構(gòu)有關(guān)。但是，國際社會中并沒有一個可以調(diào)控所有爭端、制定所有法律規(guī)范的世界政府，因此，對于國際法體系中，在一條規(guī)范與另一條規(guī)范產(chǎn)生沖突的情況下如何適用，也少有規(guī)定。但隨著全世界經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的增多，國際法規(guī)范之間產(chǎn)生沖突總是難免的，由此總需要一些規(guī)則來解決法律規(guī)則沖突的問題。第二節(jié)國際法淵源的效力等級解決法律沖突的問題，大體方法有兩種：一種是法律選擇，這是典型的國際私法的方法，即討論對同一個國際民商事法律關(guān)系同時可以有若干個國家（或法域）的法律可以適用的時候，選擇哪個作為準據(jù)法的問題。例如不同國籍的自然人之間的婚姻，應該適用哪個國家的婚姻法來判斷結(jié)婚、離婚的效力。另一種是借用法律規(guī)范的效力位階來判斷。簡單地講，對于適用上產(chǎn)生沖突的法律規(guī)范，處于上一效力位階的法律規(guī)范，其效力應該優(yōu)于處于下一效力位階的規(guī)范。第二節(jié)國際法淵源的效力等級對于處于同一效力位階的法律規(guī)范，若產(chǎn)生沖突，各國法律一般都承認兩條基本規(guī)律，即特別法優(yōu)于普通法，或制定在后的法律優(yōu)于制定在前的法律。雖然國際法還沒有形成一個完整的效力等級的金字塔結(jié)構(gòu)，但已發(fā)展出了一系列規(guī)則。第二節(jié)國際法淵源的效力等級一、國際強行法和國家對所有人義務或?qū)κ懒x務１．國際強行法強行法作為國內(nèi)法上的概念可以追溯到羅馬法時代，但在國際法上卻比較新。對于國際強行法概念的探討，源于國際法委員會在1969年《維也納條約法公約》第53條對這個概念的引入。該條規(guī)定：“條約在締結(jié)時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法律始得更改之規(guī)律?！钡诙?jié)國際法淵源的效力等級關(guān)于國際強行法的案例，近年來討論最為熱烈的莫過于在本章一開始提到的國際法院審理的“國家管轄豁免案”。從本質(zhì)上說，國際法院在“國家管轄豁免案”中使用的方法，實際上是一種回避問題的方法?；砻馐欠駥儆诔绦騿栴}？從國內(nèi)法的角度理解，其顯然具備程序?qū)傩?；但在國家與國家爭議的層面，這顯然直接牽涉國家權(quán)利與義務的分配，相對于《國際法院規(guī)約》及其程序規(guī)則涉及的程序性問題而言，豁免規(guī)則顯然屬于實體規(guī)則。國際法院以規(guī)則性質(zhì)的分類不同為理由從而拒絕對規(guī)則的沖突作出判斷，體現(xiàn)了其保守的一面。第二節(jié)國際法淵源的效力等級【案例２-８】逮捕令案該案值得關(guān)注的地方在于：傳統(tǒng)外交關(guān)系法上，一個國家的外交部長對他國的刑事起訴享有絕對的豁免特權(quán)；而在國際人道法以及國際刑法上，對國際法下的罪行（如戰(zhàn)爭罪、反人類罪、滅絕種族罪等），其犯罪者必須承擔個人刑事責任。該案件雙方爭論的焦點之一，就是對于享有外交豁免特權(quán)的人的關(guān)于反人類罪、戰(zhàn)爭罪的指控能否構(gòu)成豁免法上的例外，這個問題的實質(zhì)是當兩條國際法規(guī)范產(chǎn)生沖突時哪一條應該優(yōu)先適用。第二節(jié)國際法淵源的效力等級國際法院的判決似乎采取了一種中庸的方法：一方面，肯定習慣法上外交部長應當享有絕對的豁免；另一方面，又不否認他應當承擔刑事責任的問題。非常可惜，國際法院在該案件的判決中并沒有提到國際強行法規(guī)則的適用（一般認為犯有國際法下罪行的人應當承擔個人刑事責任為紐倫堡原則所確立，屬于強行法范疇）的可能性問題，實際上這繞過了關(guān)于規(guī)則沖突的解決方法的討論。第二節(jié)國際法淵源的效力等級【案例２-９】關(guān)于在被占巴勒斯坦領(lǐng)土上修建隔離墻的法律效果的咨詢意見案國際法院在上述咨詢意見中沒有直接提及強行法的概念，但是提到了與強行法對應的一個概念——對所有人義務。由于該咨詢意見肯定了以色列違反的是國家對整個國際社會承擔的義務，關(guān)乎國際社會的整體利益，因而必然會引起其他制止該嚴重違反國際法義務的行為的法律后果。第二節(jié)國際法淵源的效力等級２．對所有人義務所謂“對所有人義務”或“對世義務”，也就是國家對整個國際社會承擔的義務。國際社會交往日益深入和復雜化，其中有些問題涉及的不僅僅是簡單的、有限的一兩個國家利益的沖突與協(xié)調(diào)，不少國際問題關(guān)系到所有國家的利益，即便一些國家在很多領(lǐng)域具有共同利益。為了保護這些共同利益，例如懲治國際犯罪、環(huán)境保護，單個國家對國際社會承擔著一般性的義務。國際法院對于國家的對所有人義務比較權(quán)威的論述出現(xiàn)在1970年“巴塞羅那公司案”中。第二節(jié)國際法淵源的效力等級３．強行法和確定國家的對所有人義務的關(guān)系強行法和確定國家的對所有人義務規(guī)范之間是什么關(guān)系？對所有人義務的概念最早源于國際法院的判決，但是國際法院沒有著力論述對所有人義務規(guī)范和強行法規(guī)范之間的關(guān)系。從概念的內(nèi)涵分析，強行法和對所有人義務規(guī)范是從不同的側(cè)面去闡述國際法規(guī)范的效力。強行法關(guān)注的是國際法規(guī)范在具體的效力位階中處于哪一個級別，而對所有人義務規(guī)范則是從義務相對方的數(shù)量的角度明確國家承擔的義務的特征。第二節(jié)國際法淵源的效力等級４．對所有人義務和訴訟的關(guān)系對所有人義務的概念由國際法院在“巴塞羅那公司案”中提出，是對國際法義務類型劃分的一次重要發(fā)展。這一概念的提出，使國際社會的共同利益與單個國家的個體利益得以明確區(qū)分開來，從而具備理論上的意義。但需要注意的是，實體法意義上義務類型的區(qū)分，與國際訴訟的程序規(guī)則形成對這類義務的相應的保障，是完全不同的兩個概念。第二節(jié)國際法淵源的效力等級具體而言，在違反對所有人義務的場合，可能主張求償?shù)膰H法主體包含雙重可能性：一是被違法行為直接損害的國家；二是未被違法行為直接損害的其他國家。這兩種主體，在實體法規(guī)則的層面都是存在的，國際法委員會2001年的《國家責任條款草案》第42條、第48條對這兩種情況均予以確認。第二節(jié)國際法淵源的效力等級然而需要注意的是，《國家責任條款草案》的上述規(guī)定，僅僅是對國家責任的實體法規(guī)則的一種確認。至于在訴訟中，程序性規(guī)則如何對非直接受害國的訴權(quán)（起訴資格）進行保障，則完全是另外一回事。關(guān)鍵問題是要求非直接受害國證明，它為何有權(quán)代表國際社會來向違法國主張權(quán)利。這就引出了一個關(guān)鍵的概念——群體訴訟。第二節(jié)國際法淵源的效力等級【案例２-１０】西南非洲案【案例２-１１】“或引渡或起訴”義務案在訴權(quán)問題上，國際法院對“西南非洲案”和“‘或引渡或起訴’義務案”表現(xiàn)出了兩種完全不同的趨向，前者保守，后者激進。應當指出的是，國際法院于2012年7月判決的“‘或引渡或起訴’義務案”中涉及的推理存在嚴重的問題。與國際社會共同利益對應的義務類型為對所有人義務，這與國家針對一個國家群體承擔的義務是不同的。在“‘或引渡或起訴’義務案”中，國際法院所指的義務，實際上是國家針對一個國家群體所承擔的義務，而非對所有人義務。第二節(jié)國際法淵源的效力等級二、常見的幾種法律沖突的情況條約內(nèi)部條款效力高低的區(qū)分某些條約，特別是一些多邊國際公約的條款之間有效力高低的區(qū)分。人權(quán)條約中經(jīng)常會產(chǎn)生這種現(xiàn)象，即人權(quán)條約中明確規(guī)定，國家即便在緊急情況下也不能克減某些人權(quán)。另外一種情況是，條約本身沒有對其條文的效力位階作出任何規(guī)定，但是從條文的邏輯結(jié)構(gòu)可以判斷出哪些條款處于更高的效力位階。第二節(jié)國際法淵源的效力等級另外，單一條約中條款的效力位階，或許也可以從條款是否允許締約國作出保留看出某些暗示。對于不允許保留的條款，或許可以推測出起草者有讓其發(fā)展成為習慣法規(guī)則的意圖，因此需要國家在這一條款的執(zhí)行上保持國家法律確信和行為的一致性；而對于那些允許保留的條款，在起草者看來，對于整個條約的執(zhí)行應該不是最關(guān)鍵的。這是國際法院在“北海大陸架案”中對1958年《大陸架公約》第6條分析的情況。第二節(jié)國際法淵源的效力等級2.對于同一問題制定的先后條約之間的沖突不同條約在同一問題上存在沖突，是常見的情況，對此，1969年《維也納條約法公約》第三十條存在相關(guān)規(guī)定。３．不同法律制度之間的沖突不同制度的國際法規(guī)范之間也會發(fā)生法律沖突，例如國際法院“逮捕令案”就是這種沖突的反映。另一個著名的例子是世界貿(mào)易組織規(guī)則和多邊環(huán)境保護公約下允許的限制性貿(mào)易措施之間的沖突。第二節(jié)國際法淵源的效力等級在多邊環(huán)境保護公約下，為了達到環(huán)境保護的目的，允許國家對國際貿(mào)易采取一些限制性措施。這一方面典型的例子有《關(guān)于消除臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》《瀕危野生動物植物物種國際貿(mào)易公約》《控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及處置的巴塞爾公約》等多邊環(huán)境保護公約規(guī)定的貿(mào)易限制措施。在多邊環(huán)境保護公約中以貿(mào)易限制手段作為政策工具，雖然有保護環(huán)境的作用，但是相關(guān)的歧視性待遇卻有可能違反世界貿(mào)易組織確立的以自由貿(mào)易為導向的規(guī)范。第三節(jié)法律真空問題和“荷花號案”原理【案例２-１２】荷花號案【案例２-１３】關(guān)于使用或威脅使用核武器合法性的咨詢意見案【案例２-１４】關(guān)于科索沃獨立宣言合法性的咨詢意見案第四節(jié)網(wǎng)絡(luò)和國際法適用互聯(lián)網(wǎng)興起對國際法帶來了挑戰(zhàn)。對待互聯(lián)網(wǎng)，國際法理論存在兩種不同的基本思路：（１）認為網(wǎng)絡(luò)空間是超脫于物理空間的第四維度，既有國際法規(guī)則不適用于網(wǎng)絡(luò)空間，國家可制定新的法律規(guī)則，在新規(guī)則形成之前“荷花號案”原理應當適用；（２）認為網(wǎng)絡(luò)空間雖然不是物理空間，但人的行為通過互聯(lián)網(wǎng)最終會對現(xiàn)實世界產(chǎn)生影響，互聯(lián)網(wǎng)不過是人的行為的方式或途徑，因此，國家在網(wǎng)絡(luò)空間的行為仍然受到國際法的約束?！景咐?１５】“科孚海峽案”原理對網(wǎng)絡(luò)空間的適用第三章國際法主體

第一節(jié)

概說一、國際法主體的概念國際法主體，又稱國際法律人格者，是指能夠獨立參加國際關(guān)系，直接享有國際權(quán)利與承擔國際義務且具有國際求償能力和承擔國際責任能力的實體。由此，國際法主體必須同時具備以下三個條件。第一，具有獨立參加國際關(guān)系的資格。這是國際法主體的首要條件。第二，能夠直接享有國際法賦予的權(quán)利并承擔國際法規(guī)定的義務。第三，具有國際求償?shù)哪芰统袚鷩H責任的能力。第一節(jié)

概說二、國際法主體理論的歷史發(fā)展國際法的主體問題是國際法的一個基本問題，同時也是爭議較多的問題之一。圍繞這個問題，產(chǎn)生了幾種有代表性的理論：其一是“國家是國際法唯一主體說”；其二是“個人是國際法唯一主體說”；其三是一種折中觀點，認為國家是國際法的基本主體，個人在某種限度內(nèi)可成為國際法上的主體。第二節(jié)

主權(quán)國家聯(lián)合國現(xiàn)有193個會員國。國家是國際社會中直接、獨立和全面地參加國際政治、經(jīng)濟、法律、文化、社會等關(guān)系并在其中發(fā)揮主導作用的實體，國家也因此而成為國際權(quán)利義務的主要承受者。國際關(guān)系作為國際法的調(diào)整對象，主要是國家之間的關(guān)系；國際條約和國際習慣作為國際法的主要淵源，是以國家自由意志為基礎(chǔ)的國家之間明示或默示的協(xié)議。第二節(jié)

主權(quán)國家國家不僅是國際法的主體，而且是國際法的主要主體。國家具有完全的權(quán)利能力和行為能力，可以獨立自主地決定國內(nèi)外的事務，可以享受國際法上的所有權(quán)利，承擔國際法上的所有義務，因此國家是完整的國際法主體?！景咐?１】利比亞戰(zhàn)爭和保護的責任【案例３-２】聯(lián)合國安理會有關(guān)中非共和國局勢的第2127號決議第三節(jié)

國際組織一、政府間國際組織政府間國際組織具有國際法主體地位，這已經(jīng)沒有什么爭議。對這類組織主體地位的分析，可以從創(chuàng)立該組織的條約約文以及該組織行使職能以實現(xiàn)其宗旨兩個角度進行。一般而言，如果一個政府間國際組織不具備國際法主體資格，不能獨立參加國際關(guān)系和承受國際權(quán)利與義務，不具備締約能力，那么這個組織的宗旨和目的根本無從實現(xiàn)。第三節(jié)

國際組織雖然政府間國際組織都是國際法主體，但是與主權(quán)國家相比，這類組織的國際法主體資格是有限的，受其宗旨和目的制約。換言之，國際組織只具備為實現(xiàn)其宗旨而必須擁有的那部分能力。例如，國際組織沒有自己的領(lǐng)土、居民，因此國際法上關(guān)于領(lǐng)土和居民的規(guī)則就不適用于國際組織?！景咐?３】執(zhí)行聯(lián)合國職務時遭受傷害的賠償咨詢意見案第三節(jié)

國際組織二、非政府間國際組織由于非政府組織日益廣泛地參與國際關(guān)系，一些地區(qū)開始承認某些非政府組織具有國際法主體資格，例如，1986年4月24日簽訂的《關(guān)于承認國際非政府間組織的法律人格的歐洲公約》就明確承認非政府組織的國際法律人格。第三節(jié)

國際組織非政府組織數(shù)量眾多，不同組織的活動能力和影響也各不相同。雖然存在著像紅十字國際委員會這樣具有特殊影響力的、被公認為具備國際法主體資格的非政府組織，但是這并不意味著所有非政府組織都具有國際法主體資格。對非政府組織的國際法主體資格的認可，應當采取“個案處理”的辦法，即僅僅在一定條件下和一定范圍內(nèi)承認某些非政府組織為國際法主體。第四節(jié)爭取獨立的民族民族解放運動是否構(gòu)成國際法主體以及在多大程度上具有國際法律人格的問題，隨著有關(guān)非自治領(lǐng)土和民族自決權(quán)的國際法規(guī)則的發(fā)展而受到關(guān)注。一個國家內(nèi)部的武裝團體的解放運動可能導致新國家的產(chǎn)生。傳統(tǒng)國際法在承認爭取獨立的民族解放運動團體的基礎(chǔ)上，認可其擁有一定的國際法律人格。例如，巴勒斯坦解放組織于1974年第29屆聯(lián)合國大會決議后，受邀以觀察員身份參加大會和其他機構(gòu)的工作與會議?！景咐?４】與民族解放運動地位相關(guān)的聯(lián)合國大會決議第五節(jié)個人在國際法上的特殊地位傳統(tǒng)國際法的觀點認為，個人在任何情況下都不能成為國際法的主體。但是隨著國際實踐的發(fā)展，這種觀點越來越受到挑戰(zhàn)。個人，至少在一定的范圍內(nèi)，可以是被國際法賦予權(quán)利或施加義務的主體。這主要體現(xiàn)在國際人權(quán)法、國際環(huán)境法和國際刑法等國際法分支當中?！景咐?５】紐倫堡審判【案例３-６】關(guān)于但澤法院的管轄權(quán)案第五節(jié)個人在國際法上的特殊地位在當代國際環(huán)境下，個人直接享有國際法上權(quán)利的實踐不勝枚舉，最典型的就是涉及人權(quán)保護的公約?！稓W洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》《關(guān)于建立非洲人權(quán)和民族權(quán)法院的〈非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章〉議定書》第四章國際法上的國家

第一節(jié)

概述一、關(guān)于國家與政府的理論概述國際法的主要主體是國家，因而關(guān)于國家和政府的理論較為豐富。國際法理論中涉及國家和政府的內(nèi)容主要有：國家產(chǎn)生的方式；國家的構(gòu)成要素理論；國家承認和政府承認；國家繼承和政府繼承；國家的基本權(quán)利，如獨立、平等、自衛(wèi)、管轄等；國家的管轄權(quán)及其豁免等。第一節(jié)

概述國家是國際法上基本的、首要的主體，具有完全的權(quán)利、權(quán)力及義務。在國際法上，與國家相比，其他非國家的實體只具備有限的法律能力。目前國際法理論基本形成一個普遍接受的“國家”的法律定義。國家是指定居在特定領(lǐng)土之上，并結(jié)合在一個獨立組織的權(quán)力之下的人的集合。但是在對具體情形進行判斷時，對是否產(chǎn)生新的國家，可能仍有爭議。第一節(jié)

概述二、國家的構(gòu)成要素一般認為，1933年《關(guān)于國家的權(quán)利與義務的蒙得維的亞公約》體現(xiàn)了有關(guān)國家的構(gòu)成要素的國際習慣法規(guī)則。該公約第１條規(guī)定，作為一個國家，它必須滿足以下四個構(gòu)成要素：第一，定居的居民；第二，一定的領(lǐng)土；第三，政府；第四，與其他國家進行交往的能力。第二節(jié)

承認一、國際法上承認制度的特點承認是國際法上的重要制度。所謂承認，是指一個現(xiàn)存國家對于新國家或者新政府的出現(xiàn)，以某種形式表示接受的政治和法律行為。【案例４-１】中國承認黑山共和國【案例４-2】路德公司訴薩戈爾案第二節(jié)

承認二、承認的性質(zhì)、效果和法律效力承認屬于國家單方行為承認是國家對新產(chǎn)生的國家或政府予以單方面接受的行為。從行為角度看，其屬于國家的單方行為。國家并沒有承認新國家或者新政府的法律義務。國際法委員會在國家單方行為理論和國際實踐基礎(chǔ)上，起草了《適用于能夠產(chǎn)生法律義務的國家單方面聲明的指導原則》。第二節(jié)

承認2.承認的效果承認會產(chǎn)生一系列復雜的效果。我國著名國際法學家王鐵崖先生把承認的效果總結(jié)為如下幾點：其一，承認為承認國和被承認國之間建立外交關(guān)系奠定了基礎(chǔ)，但是承認并不必然導致兩國建立外交關(guān)系；其二，被承認國作為國際法主體所享有的一切權(quán)利得到承認國的尊重；其三，對新政府作出法律承認就意味著對舊政府承認的撤銷；第二節(jié)

承認其四，承認具有追溯效果，即承認國的法院將被承認的新國家或新政府的行為視為從其成立之時就具有法律效力。承認取決于承認國的政治利益和對外政策，是否承認、何時承認、以何種方式承認，完全由其自由裁量，所以屬于政治行為。承認一經(jīng)宣布，它就為承認國與新國家、新政府之間的全面交往奠定了法律基礎(chǔ)。第二節(jié)

承認3.承認的法律效力在傳統(tǒng)國際法理論上，國家承認的法律效力有“宣告說”和“構(gòu)成說”兩種不同的觀點。“宣告說”的基本觀點是新國家的國際法主體資格僅僅取決于其成為國家的事實，現(xiàn)存國家的承認僅僅具有宣告性質(zhì)；而“構(gòu)成說”的觀點則比較激進，認為新產(chǎn)生的國家作為國際法主體的資格取決于現(xiàn)存國家的承認，沒有現(xiàn)存國家的承認，它就不具備國際法主體的資格。第二節(jié)

承認三、“冷戰(zhàn)”后對新國家承認的實踐“冷戰(zhàn)”后國際社會對新國家承認的實踐主要集中在蘇聯(lián)解體和前南斯拉夫解體這些事件上。歐洲共同體（以下簡稱“歐共體”）對一些新國家承認的實踐，采取了比較激進的態(tài)度，甚至在某些方面要求新國家的國內(nèi)法要符合歐共體的要求。蘇聯(lián)以及前南斯拉夫解體后，對于如何承認從蘇聯(lián)和前南斯拉夫分裂出來的國家，歐共體發(fā)表宣言，公布了對這些國家是否承認以及如何承認的指導性原則。第二節(jié)

承認【案例４-３】歐共體承認蘇聯(lián)和前南斯拉夫解體后新產(chǎn)生國家的實踐【案例４-４】科索沃獨立的承認問題【案例４-５】南奧塞梯與阿布哈茲的承認問題【案例４-６】巴勒斯坦在聯(lián)合國的地位與承認問題第二節(jié)

承認四、不承認原則根據(jù)國家主權(quán)原則，在新國家或新政府出現(xiàn)以后，現(xiàn)存國家是否予以承認是其主權(quán)范圍內(nèi)的事情，可以根據(jù)本國的政策自由決定。一般認為，國家并不承擔承認的義務，但是，國家在某些情況下承擔不承認的義務。第二節(jié)

承認不承認主要是基于兩種理由：其一，承認新國家或新政府就違背了該國家承擔的某項具體的國際義務；其二，新國家或者新政府或其他情勢的出現(xiàn)是違反一般國際法的行為產(chǎn)生的結(jié)果。這些違反國際法的行為包括非法使用武力、侵犯一國領(lǐng)土、在去殖民化過程中沒有保證民族自決權(quán)的實現(xiàn)、新國家施行種族隔離政策等。第二節(jié)

承認【案例４-７】聯(lián)合國安理會不承認北塞浦路斯土耳其共和國的實踐【案例４-８】頓涅茨克和盧甘斯克的承認問題【案例４-９】安理會不承認南羅德西亞種族主義政權(quán)的實踐第二節(jié)

承認五、未得到承認的國家的公司的地位在國際經(jīng)濟交往當中，未得到本國承認的國家的公司在法律上具有什么地位？這是一個比較特殊的問題?！俺姓J”問題是否會成為跨國經(jīng)濟貿(mào)易交往過程中的一個障礙？與上文北塞浦路斯土耳其共和國相關(guān)的“Cypruvex公司案”就是一個例子。【案例４-１０】Cypruvex公司案第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍國家繼承在國際法理論上是一個不確定而且極具爭議的領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域尚未形成較為固定的規(guī)則。在國際法的實踐中，有關(guān)國家繼承的案件無論是在國內(nèi)法院還是國際仲裁中，爭議和分歧都比較明顯。這方面的原因，部分是許多國家在實踐方面因受到國際政治和自身利益的影響而模棱兩可，或自相矛盾；部分是有關(guān)國家繼承的國際條約規(guī)則的缺乏。第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍一、國家繼承的概念和范圍國家繼承是指由于自身某些變化，一國在其領(lǐng)土范圍內(nèi)所享有的國際權(quán)利和承擔的國際義務被另一國家取代的情形。通常認為，國際法上的繼承是指國際權(quán)利和義務從一個國際人格者轉(zhuǎn)向另一個國際人格者所引起的法律關(guān)系的改變。第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍作為一種法律事實的存在，領(lǐng)土發(fā)生變更時，會產(chǎn)生國家繼承。國家領(lǐng)土的變更可能是全部或部分，因此，在國際法學領(lǐng)域也有將國家繼承區(qū)分為全部繼承和部分繼承的。在繼承的有些方面，全部繼承和部分繼承的規(guī)則是有區(qū)別的。（１）從國際實踐來看，全部繼承一般發(fā)生在以下幾種領(lǐng)土變更的情形下。（２）部分繼承一般發(fā)生在以下幾種情形中?！景咐?１１】對東帝汶的承認與海洋劃界第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍二、政府繼承的概念和范圍政府繼承是指前政府在國際法上的權(quán)利和義務轉(zhuǎn)給新政府承受的法律關(guān)系的變化。它在本質(zhì)上區(qū)別于國家繼承，因為在政府繼承的情況下，不發(fā)生國際法主體的產(chǎn)生或消失。在政府發(fā)生變更時，國家的國際法人格沒有變化。第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍關(guān)于政府的繼承，目前還沒有任何具有普遍性的國際條約進行規(guī)范。關(guān)于條約，新政府一般都會根據(jù)條約的具體內(nèi)容作出是否繼承的決定。與條約的繼承密切相關(guān)的是對國際組織的代表權(quán)的繼承。第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍國際組織一般是依據(jù)多邊條約而成立的，在國際組織中的代表權(quán)實際是一種條約權(quán)利。新政府如果繼承國際組織的代表權(quán)，其前提是繼承成立該國際組織的國際條約，多數(shù)時候表現(xiàn)為繼承和承認該國際組織的章程。關(guān)于國家財產(chǎn)的繼承。舊政府的國家財產(chǎn)，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，也無論是處在國內(nèi)還是處在國外，都應當轉(zhuǎn)屬新政府。第三節(jié)

國家繼承與政府繼承的概念和范圍然而在下列情況下，政府對財產(chǎn)或債務的繼承會發(fā)生一些困難。首先，當舊政府還以某種形式或在某個特殊地域繼續(xù)存在時，政府對財產(chǎn)的繼承往往涉及有關(guān)國家對新舊政府的承認。其次，在一國鎮(zhèn)壓叛亂時發(fā)生的困難。叛亂可能達到成立政府并實施有效統(tǒng)治的程度?！景咐?１２】委內(nèi)瑞拉存放在英格蘭銀行的黃金歸屬案第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則【案例４-１３】坦桑尼亞政府聲明一、條約的繼承【案例４-１４】國際法院“關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》的適用（克羅地亞訴塞爾維亞）案”國際條約是國家的權(quán)利和義務的主要來源。國家對條約的繼承，是繼承國對被繼承國所訂立的條約規(guī)定的權(quán)利和義務的繼承。對此問題有以下不同的主張。第一，全部繼承說，認為被繼承國的條約權(quán)利和義務都應由繼承國繼承。第二，否定繼承說，即否定繼承國對被繼承國對外簽訂的國際條約的繼承。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則第三，折中說，認為對于被繼承國對外簽訂的國際條約的繼承，首先必須分析具體情況，然后在分析的基礎(chǔ)上區(qū)別對待。這種學說是建立在國際法上的繼承與國內(nèi)法上的繼承完全不同的基礎(chǔ)之上的，又被稱為公法繼承說。實際上，國家繼承理論往往就是建立在上述第三種理論的基礎(chǔ)之上的，它著重關(guān)注的是哪些條約是可以繼承的。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則1978年《維也納公約》按照不同的領(lǐng)土變更情況，規(guī)定了不同的條約繼承規(guī)則。該公約將領(lǐng)土變更區(qū)分為部分領(lǐng)土的變更、獨立、合并和分離等四種情況。每種情況下的條約繼承的規(guī)則如下。（１）部分領(lǐng)土變更時的條約繼承。【案例４-１５】世能投資公司與老撾投資爭議案中是否適用中國與老撾雙邊投資協(xié)定的不同意見第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（２）國家獨立時的條約繼承。按照1978年《維也納公約》規(guī)定，有關(guān)新獨立國家的條約繼承的具體規(guī)則如下。１）多邊條約。２）雙邊條約。【案例４-１６】毛里求斯獨立后是否繼承1951年《關(guān)于難民地位的公約》等第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（３）當兩個或者兩個以上領(lǐng)土組成新獨立的國家時，在繼承日期對其中任何一個國家有效的任何條約，對繼承國繼續(xù)有效。但下列情況除外：繼承國和條約其他當事國另有協(xié)議；或者從條約可知或另經(jīng)確定，條約對繼承國適用不符合條約的目的和宗旨或根本改變實施條約的條件。通常在上述基礎(chǔ)上繼續(xù)有效的任何條約，只適用于繼承發(fā)生之日條約原先適用的那部分領(lǐng)土。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（４）國家分離時的條約繼承。按公約規(guī)定，一個國家的一部分或幾部分領(lǐng)土分離而組成一個或一個以上國家時，不論被繼承國是否繼續(xù)存在，在繼承日期對被繼承國全部領(lǐng)土有效的任何條約，對所有繼承國繼續(xù)有效；而只對被繼承國部分領(lǐng)土有效的任何條約，則只對與該部分領(lǐng)土有關(guān)的繼承國有效，除非：１）有關(guān)國家另有協(xié)議；或２）從條約可知或另經(jīng)確定，該條約對繼承國的適用不符合條約的目的和宗旨或根本改變實施條約的條件。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則如果一個國家的任何一部分領(lǐng)土分離后，被繼承國繼續(xù)存在，則在繼承日期對被繼承國有效的任何條約，繼續(xù)對該國的其余領(lǐng)土有效，除非：１）有關(guān)國家另有協(xié)議；２）確定該條約只同已與被繼承國分離的領(lǐng)土有關(guān)；或３）從條約可知或另經(jīng)確定，該條約對被繼承國的適用不合條約的目的和宗旨或根本改變實施條約的條件。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則二、條約以外事項的繼承（一）國家財產(chǎn)的繼承【案例４-１７】光華寮案【案例４-１８】捷克斯洛伐克解體后的繼承問題第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（二）國家檔案的繼承1983年《維也納公約》根據(jù)領(lǐng)土變動的不同情況和國家檔案的內(nèi)容，作出規(guī)定。國家檔案的內(nèi)容被分為所涉領(lǐng)土行政管理所需要的、與所涉領(lǐng)土存在“完全或主要聯(lián)系”或者“直接有關(guān)”的聯(lián)系、其他檔案等。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（三）國家債務的繼承國家債務是指一個被繼承國根據(jù)國際法而對另一國家、國際組織或任何其他國際法主體所負的任何財政義務。國家債務的債權(quán)人是國際法主體，性質(zhì)是公共債務。公共債務可以分為國債和地方債。國家債務繼承的法律后果，是解除被繼承國的義務，由繼承國承擔義務。國家債務的繼承遵守國際法一般原則和規(guī)則。第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（四）國家責任的繼承國際法的新發(fā)展也正在填補國家繼承方面尚存空白的其他領(lǐng)域。聯(lián)合國國際法委員會將“有關(guān)國家責任的國家繼承”問題列入委員會工作計劃。聯(lián)合國國際法委員會正在起草的文件名稱是“指南”，而不是在國家繼承其他方面使用的“條款草案”，以期為國家實踐提供指引，同時減少國家對約束性的擔憂。對于國家責任的繼承是否遵循不繼承的一般原則，國際法委員會成員存在分歧?！景咐?１９】國際法院“關(guān)于《防止及懲治滅絕種族罪公約》的適用（克羅地亞訴塞爾維亞）案”初步實體部分判決有關(guān)“國家責任繼承”的論述第四節(jié)

國家繼承的規(guī)則（五）國家繼承涉及的自然人國籍聯(lián)合國大會通過了聯(lián)合國國際法委員會起草的《國家繼承涉及的自然人國籍問題》的條款。該條款要求有關(guān)國家采取一切適當措施，防止在國家繼承之日具有先前國家國籍的人由于國家繼承而成為無國籍。第五章國家豁免

第一節(jié)國家豁免概述一、國家豁免的概念國家豁免，亦稱主權(quán)豁免，它作為一項國際法原則始于19世紀，主要是通過西方國家的判例形成。它是指一國的行為及財產(chǎn)未經(jīng)該國同意免受外國法律和外國法院的管轄。廣義上，它包括司法豁免權(quán)、行政豁免權(quán)和征稅豁免權(quán)；狹義上，它僅指司法豁免權(quán)，具體包括管轄豁免權(quán)、司法程序豁免權(quán)和執(zhí)行豁免權(quán)。第一節(jié)國家豁免概述二、國家豁免的主體享有國家豁免的主體是國家。關(guān)于“國家”這一概念，在各國的立法及國際公約中有不同的表述。英國1978年《國家豁免法》第14條第1款規(guī)定，“國家”應理解為包括：（１）行使公職的君主或元首；（２）政府；（３）政府各部。而具有起訴和被訴能力的獨立實體只有在行使主權(quán)權(quán)利且所屬國享有豁免時才享受豁免。美國1976年《外國主權(quán)豁免法》第1603條規(guī)定，該法所指“外國國家”包括外國國家的政治分支機構(gòu)和外國國家的代理或媒介。第一節(jié)國家豁免概述2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第2條第1款第2項規(guī)定的“國家”是指：（１）國家及其政府的各種機關(guān)；（２）有權(quán)行使主權(quán)權(quán)力并以該身份行事的聯(lián)邦國家的組成單位或國家政治區(qū)分單位；（３）國家機構(gòu)、部門或其他實體，但它們須有權(quán)行使并且實際在行使國家的主權(quán)權(quán)利；（４）以國家代表身份行事的國家代表?！景咐?１】紐約摩根信托公司等訴帕勞共和國案第二節(jié)國家豁免基本理論一、絕對豁免權(quán)絕對豁免論是最古老的關(guān)于國家豁免的理論，在13、14世紀就已被提出，15、16世紀被一些國家采用，19世紀西方國家通過其立法活動，逐步系統(tǒng)地形成了相互給予豁免的國際慣例。根據(jù)絕對豁免論，不論一國的行為和財產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國家的財產(chǎn)位于何地、為誰控制，該國家本身及其財產(chǎn)都享有豁免權(quán)?！景咐?２】斯庫諾交易號案第二節(jié)國家豁免基本理論二、限制豁免權(quán)限制豁免，又稱有限豁免論或相對豁免論。限制豁免論把外國國家行為分為兩類：統(tǒng)治權(quán)行為和管理權(quán)行為。在英美法系國家的司法實踐中，這兩類行為被稱作“主權(quán)行為”和“商業(yè)交易行為”；在大陸法系國家，相應用語是“公法行為”和“私法行為”。前者是指國家的政治、軍事和外交等國家以主權(quán)者資格實施的行為，屬于國家豁免的范圍；后者是指國家直接參與經(jīng)濟、貿(mào)易等商業(yè)活動的行為，不屬于國家豁免的范圍。第二節(jié)國家豁免基本理論按照限制豁免論的觀點，在國際交往中，國家和私人在商業(yè)活動中的地位應當是平等的，國家在商業(yè)活動中不應享有特權(quán)，一國法院應對他國的商業(yè)活動有管轄權(quán)。抽象地說，它仍然承認國家豁免是國際法上的一般原則，但將國家不享有豁免的情況作為各種例外，并規(guī)定得非常具體?！景咐?３】查凱號案【案例５-４】美國國家豁免立法中的“恐怖主義例外”第二節(jié)國家豁免基本理論三、商業(yè)交易的判斷標準限制豁免論認為，國家行為應區(qū)分為“主權(quán)行為”和“商業(yè)交易行為”，前者免受外國國家法院的管轄，后者不享有外國國家法院的管轄豁免。【案例５-５】1880年比利時國會號案第二節(jié)國家豁免基本理論四、《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》共33條，分為六個部分：導言、一般原則、不得援引國家豁免的訴訟、在法院訴訟中免于強制措施的國家豁免、雜項規(guī)定和最后條款?！堵?lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》是國際法上第一個有關(guān)國家豁免問題的國際公約。第二節(jié)國家豁免基本理論《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的主要包括以下內(nèi)容。享有豁免的主體商業(yè)交易人身傷害和財產(chǎn)損害【案例５-６】英國國內(nèi)法中的國家行為理論第二節(jié)國家豁免基本理論雇傭合同財產(chǎn)權(quán)益參加公司或其他集體機構(gòu)國家擁有或者經(jīng)營的船舶仲裁協(xié)定的效果【案例５-７】黃金儲備公司訴委內(nèi)瑞拉案第三節(jié)國家與國有企業(yè)的關(guān)系一、國有企業(yè)的法律地位國有企業(yè)就其法律地位而言，是一個企業(yè)法人，擁有獨立的法律人格，與國家、國家機構(gòu)是不同的法律概念。在國家立法與司法實踐中，多數(shù)國家主張國家責任與國有企業(yè)責任各自獨立，國有企業(yè)之間責任獨立?！景咐?８】“恒?！陛喣戏堑掳啾豢垩喊傅谌?jié)國家與國有企業(yè)的關(guān)系二、政企區(qū)別對待在現(xiàn)代社會，絕大多數(shù)國家承認國有企業(yè)與國家主權(quán)機構(gòu)的區(qū)別，主張具有獨立法律人格的國有企業(yè)的商業(yè)交易行為不能在外國法院援引國家豁免，國有企業(yè)只有在被授權(quán)或代表國家行使國家主權(quán)權(quán)利的情形下，才可能成為國家豁免的主體。【案例５-9】中航油母公司請求國家豁免案第四節(jié)執(zhí)行豁免一、執(zhí)行豁免理論作為國家豁免的最后“陣地”，執(zhí)行豁免比前階段的管轄豁免更具有實質(zhì)意義，是國家豁免的核心內(nèi)容之一，也是國家豁免問題中最困難和最有爭議的問題之一。關(guān)于執(zhí)行豁免，存在兩種學說：一體說和區(qū)分說。其一是一體說，如果國家行為及其財產(chǎn)享有管轄豁免，那么所涉國家財產(chǎn)也享有執(zhí)行豁免，反之亦然，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免等同對待，此理論是絕對豁免論在執(zhí)行方面的體現(xiàn)。第四節(jié)執(zhí)行豁免其二是區(qū)分說，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免視為兩個不同的問題區(qū)別對待，其中又有完全區(qū)分說和部分區(qū)分說，前者主張即使不享有管轄豁免，對國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免的放棄仍需另行表示；后者規(guī)定一般需要另行表示，但某些財產(chǎn)如符合用于商業(yè)用途、與法院地有聯(lián)系、與起訴商業(yè)活動有關(guān)等國內(nèi)法條件的，則不享有執(zhí)行豁免，作出這樣規(guī)定的有美、英、加拿大等國。第四節(jié)執(zhí)行豁免二、強制措施的內(nèi)涵和分類強制措施一般泛指國內(nèi)法上執(zhí)行司法指令的各種機制，包括禁止令、扣押財產(chǎn)、逮捕、執(zhí)行或者其他形式的預先措施或者最終措施。地點時間被執(zhí)行的財產(chǎn)與被訴實體之間的聯(lián)系第四節(jié)執(zhí)行豁免三、幾類特殊國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免依據(jù)《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》的規(guī)定，外國財產(chǎn)必須符合三項要件才可被執(zhí)行：其一，該財產(chǎn)必須與“被訴實體有聯(lián)系”；其二，該財產(chǎn)被其所有國特定用于或意圖用于政府的非商業(yè)目的；其三，該財產(chǎn)位于法院地國境內(nèi)。外交財產(chǎn)軍事財產(chǎn)中央銀行或其他貨幣當局的財產(chǎn)文化遺產(chǎn)物品展覽第四節(jié)執(zhí)行豁免四、執(zhí)行豁免的放棄執(zhí)行豁免也根源于國家主權(quán)原則，因此主權(quán)國家可基于相同的原則放棄對于強制措施的豁免。放棄豁免的范圍限制放棄的形式【案例５-１０】2012年國家管轄豁免案第五節(jié)中國有關(guān)國家豁免的立法與實踐一、中國有關(guān)國家豁免的立場和立法目前，中國尚無全面規(guī)制國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。但1982年公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和1991年發(fā)布的《中華人民共和國民事訴訟法》（2007年、2012年、2017年、2021年修正）對以外國人、外國組織或國際組織為被告的民事訴訟程序中的豁免問題做了一些原則性的規(guī)定。第五節(jié)中國有關(guān)國家豁免的立法與實踐二、中國在國家豁免上的司法實踐到目前為止，在我國國內(nèi)司法實踐中，法院從來沒有審理過針對外國國家及其財產(chǎn)提起的訴訟。但是，自中華人民共和國成立以來，中國在其他一些國家或地區(qū)的法院被起訴的情況時有發(fā)生，如1950年香港高等法院審理的“兩航公司案”，1951年“永灝輪案”，1953年紐約南區(qū)法院審理的“紐約運通銀行存款案”，1977年紐約南區(qū)法院審理的“海后一號案”，1979年德克薩斯州地方法院審理的“煙火案”，1987年日本高等法院審理的“光華寮案”?！景咐?１１】湖廣鐵路債券案第五節(jié)中國有關(guān)國家豁免的立法與實踐三、中國國家豁免法立法的需要中國從20世紀80年代就開始派代表參加《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的歷次磋商會議，申明必須堅持國家豁免原則，但同時要考慮國際實際情況，對國家豁免作出某些例外的規(guī)定，而且中國表示肯定和支持《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免條款草案》的基本規(guī)定。2004年通過的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》采取的也是限制豁免主義。不難看出，中國政府對于絕對豁免主義的立場已經(jīng)有所緩和。盡管公約還未生效，但是中國應該開始進行中國的“國家豁免法”的立法研究工作。第五節(jié)中國有關(guān)國家豁免的立法與實踐從現(xiàn)有的有關(guān)國家的立法和國際公約來看，限制豁免原則的適用僅限于私法領(lǐng)域，而不涉及國家的主權(quán)行為。這與中國的一貫立場并不矛盾。中國政府堅決反對以國家為被告，認為國有企業(yè)是獨立的法人，不能將企業(yè)的責任與其所屬國家聯(lián)系在一起。因此，在理論上中國已經(jīng)完全沒有必要再堅持絕對豁免主義的立場。國家豁免問題實質(zhì)上是外國國家在一國國內(nèi)法上的地位問題。一國在國家豁免問題上的態(tài)度反映了一個國家維護法治的決心。法律是國家制定和頒布的，國家、國家機構(gòu)和國家代表更有義務遵守國家所要維護的法律秩序。第六章國際條約法

第一節(jié)概說一、條約的概念1969年《維也納條約法公約》第2條對“條約”作了一般性定義，即條約是“國家間所締結(jié)而以國際法為準之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱為何”。第一節(jié)概說二、條約的特征1.條約是由國際法主體締結(jié)的【案例６-１】英伊石油公司案2.締結(jié)條約的依據(jù)是國際法，條約必須以國際法為準3.條約的內(nèi)容規(guī)定的是締約者的權(quán)利和義務4.條約是締約者直接的一致意思表示第二節(jié)條約的締結(jié)與生效一、條約的締結(jié)條約的締結(jié)需要遵循一定的程序，但是國際法并沒有關(guān)于締約程序的強制性規(guī)則，一般是由締約主體的內(nèi)部法律或規(guī)則進行規(guī)定。（一）約文的起草締約的第一步是就條約內(nèi)容進行談判，在談判的基礎(chǔ)上草擬條約約文。在實踐中，就雙邊條約而言，一般是由談判雙方各自提出主張并進行談判，條約約文最終是根據(jù)各自主張妥協(xié)、折中而成；也可以由一方草擬好條約約文，送交另一方進行修改，直至同意。第二節(jié)條約的締結(jié)與生效（二）約文的協(xié)定和認證約文的議定是指約文草擬完后，談判各方對條約的形式和內(nèi)容予以確認的行為。議定的直接目的就是將條約開放給談判方簽署，因此，議定本身并不代表談判各方隨即受到條約的約束。約文議定的規(guī)則：全體一致原則、多數(shù)通過原則、協(xié)商一致原則。第二節(jié)條約的締結(jié)與生效（三）同意承受條約約束簽署批準和交換批準書接受和贊同（核準）加入第二節(jié)條約的締結(jié)與生效二、條約的保留（一）保留的概念和特征條約的保留是指國家或其他國際法主體在簽署、批準、接受和贊同或加入條約時所作出的單方面聲明，不論措辭或名稱為何，其目的在于排除或改變該條約中某些規(guī)定對其適用時的法律效果。保留具有以下四個特征。首先，保留是一種單方面聲明，即一個國際法主體對條約的某些條款表示不能接受而單方面作出的一種行為。第二節(jié)條約的締結(jié)與生效其次，保留的目的在于排除或改變條約中某些規(guī)定對提出保留的締約方適用時的法律效果，因此，不具備這一特征的所謂“保留”不是真正的保留。再次，保留必須以書面形式作出。最后，關(guān)于保留提出的時間。保留一般要在締約方表示同意接受條約約束時提出。如果在之后提出，就是無效的?！景咐?２】伯利勞案第二節(jié)條約的締結(jié)與生效（二）保留的有關(guān)規(guī)則傳統(tǒng)國際法觀點認為，對于多邊條約的保留問題，應當采取肯定“條約完整原則”的態(tài)度。也就是說，一個締約方的保留，必須得到所有其他締約方的明示或默示同意才能有效?！景咐?３】《防止及懲治滅絕種族罪公約》的保留問題第二節(jié)條約的締結(jié)與生效三、條約的生效和暫停適用條約的生效是指一個條約開始對各締約方產(chǎn)生約束力，締約方從此承受條約規(guī)定的權(quán)利和義務。關(guān)于條約生效的方式和日期，多數(shù)條約都會有明文規(guī)定，比較常見的方式有：條約規(guī)定簽署后隨即生效；條約規(guī)定是在簽署后經(jīng)過一定期間生效；條約規(guī)定需要經(jīng)過各自國內(nèi)批準并交換批準書后生效?！景咐?４】尤科斯國際仲裁案第二節(jié)條約的締結(jié)與生效四、條約的無效條約的無效是指條約自始無效，根本不發(fā)生效力。按照李浩培先生的觀點，條約分為形式的有效要件和實質(zhì)的有效要件。前面所提到的締約程序就屬于形式有效要件，條約的締結(jié)只要符合締約程序，就是形式上有效的條約。但是，形式有效的條約不一定符合實質(zhì)有效的條件，因而不一定是一個真正有效的條約。第二節(jié)條約的締結(jié)與生效一般而言，具備下列情況之一的條約實質(zhì)無效。違反締約主體內(nèi)部法律中有關(guān)締約權(quán)規(guī)定而締結(jié)的條約錯誤欺詐賄賂強迫不符合強行法規(guī)則第三節(jié)條約的遵守與適用一、條約對締約方的效力（一）一般原則——條約必須遵守“條約必須遵守”是條約法的一項基本原則。條應當是締約方意愿的真實表達，如果條約是有效的，締約方就必須遵守條約的規(guī)定。第三節(jié)條約的遵守與適用（二）例外——情勢變遷雖然“條約必須遵守”是條約法的一個重要原則，但也并不是絕對的。如果一個條約是無效的，那么當然就不存在必須遵守的問題。另外，情勢變遷原則也是“條約必須遵守”原則的一個例外。【案例６-５】上薩瓦和節(jié)克斯自由區(qū)案第三節(jié)條約的遵守與適用二、條約對非締約方的效力（一）條約對非締約方創(chuàng)設(shè)權(quán)利1969年《維也納條約法公約》第36條規(guī)定條約可以為非締約方創(chuàng)設(shè)權(quán)利，只要該非締約方同意即可。至于同意的形式，則可以是明示表示接受，也可以是從該非締約方的行為進行推定。為非締約方創(chuàng)設(shè)權(quán)利的最明顯例子就是最惠國待遇條款。第三節(jié)條約的遵守與適用（二）條約對非締約方施加義務1969年《維也納條約法公約》中同樣有允許對非締約方施加義務的條款。實踐中對非締約方施加義務的情況并不少見?！堵?lián)合國憲章》第2條第6款規(guī)定，聯(lián)合國在維護國際和平及安全的必要范圍內(nèi)，應保證非聯(lián)合國會員國遵行第2條所列的原則。這條規(guī)定通常被認為是對非會員國有效。第三節(jié)條約的遵守與適用三、條約的適用范圍（一）條約適用的時間范圍條約一般自生效之日起開始適用。原則上，條約沒有溯及力，也就是說，條約對當事國在條約生效之日以前發(fā)生的任何行為或事實均不發(fā)生效力。（二）條約適用法空間范圍條約適用的空間范圍通常是條約當事方的全部領(lǐng)土，除非條約另有規(guī)定或當事方另有協(xié)議。第三節(jié)條約的遵守與適用四、條約的解釋在條約的適用過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)締約方對某一條文理解不一致的情況，從而發(fā)生爭執(zhí)，這時就牽涉對條約的解釋問題。解釋條約要遵守一定的規(guī)則，對于這個規(guī)則，1969年《維也納條約法公約》作出了規(guī)定?！景咐?６】《夜間雇用女工公約》的解釋問題【案例６-７】美國海龜海蝦案第七章國家責任法

第一節(jié)國家責任法的編纂傳統(tǒng)國際法認為，國家責任僅僅是指外國僑民的利益受到損害時所引起的責任。因此，對國家責任法的最初編纂范圍便集中于對外國人人身或者財產(chǎn)造成損害的國家責任。雖然《國家責任條款草案》從其名稱來看僅僅是一個“草案”，而且，國際法委員會并非“國際立法機構(gòu)”，其專題成果在形式上并不具有法律拘束力，但是，考慮到聯(lián)合國國際法委員會在發(fā)展和編纂國際法規(guī)則方面的權(quán)威性及其已經(jīng)取得的巨大成就，而且起草該條款草案時國際法委員會考察了眾多的國家實踐和國際法判例，因此，國際法學界和實務界皆不會質(zhì)疑該條款草案反映了有關(guān)國家責任的習慣國際法規(guī)則的發(fā)展，該條款草案具有重大的參考和借鑒價值。第二節(jié)一國的國際不法行為《國家責任條款草案》第１條規(guī)定：“一國的每一國際不法行為都引起該國的國際責任?！彼?，國家責任是由一國的國際不法行為引起的。根據(jù)《國家責任條款草案》的規(guī)定，國際不法行為的構(gòu)成要件：一是該行為可以歸因于國家，屬于國家的行為；二是該行為違背了該國的國際義務，因而是“不法”的。兩個條件缺一不可。第二節(jié)一國的國際不法行為一、一國國際不法行為的構(gòu)成要件（一）行為可以歸因于國家1.“行為”的含義一國的國際不法行為可以是該國的積極作為，也可以是該國的消極不作為?！景咐?１】尼加拉瓜軍事行動及準軍事行動案【案例７-２】美國駐德黑蘭的外交和領(lǐng)事人員案第二節(jié)一國的國際不法行為2.國際不法行為定性的依據(jù)《國家責任條款草案》第3條規(guī)定：“在把一國的行為定性為國際不法行為時須遵循國際法。這種定性不因國內(nèi)法把同一行為定性為合法行為而受到影響。”換句話說，如果一個國家的行為違背了該國所承擔的國際義務，則該國不能以其行為符合其國內(nèi)法為理由而拒絕承認該行為構(gòu)成國際不法行為。【案例７-３】溫布爾登號案第二節(jié)一國的國際不法行為3.“國家”的含義【案例７-３】溫布爾登號案（１）國家機關(guān)的行為。第一，一個國家的立法、行政、司法或者行使任何其他職能的機關(guān)的行為，都被視為該國的行為；第二，一個國家的中央政府機關(guān)和地方政府機關(guān)的行為，都被視為該國的行為；第三，具有國家機關(guān)地位的人或者實體的行為，都被視為該國的行為?！景咐?４】凱恩求償案第二節(jié)一國的國際不法行為（２）行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w的行為?！秶邑熑螚l款草案》第5條規(guī)定：雖非第4條所指的國家機關(guān)，但經(jīng)該國法律授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w，其行為依國際法應視為該國的行為，但以該個人或?qū)嶓w在特定情形下系以政府資格行事者為限。（３）由另一國交由一國支配的機關(guān)的行為?！秶邑熑螚l款草案》第6條規(guī)定：“由一國交由另一國支配的機關(guān)，如果為行使支配該機關(guān)的國家的政府權(quán)力要素而行事，其行為依國際法應視為支配該機關(guān)的國家的行為。”第二節(jié)一國的國際不法行為（４）逾越權(quán)限或違背指示。《國家責任條款草案》第7條規(guī)定：“國家機關(guān)或經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力要素的任何個人或?qū)嶓w，如果以此種資格行事，即使逾越權(quán)限或違背指示，其行為仍應視為國際法所指的國家行為?！薄景咐?５】南太平洋財產(chǎn)（中東）有限責任公司訴埃及案第二節(jié)一國的國際不法行為（５）受到國家指揮或控制的行為?！秶邑熑螚l款草案》第8條規(guī)定：“如果一人或一群人實際上按照國家的指示或在其指揮或控制下行事，其行為應視為國際法所指的該國的行為?！卑凑諊H法的一般原則，個人或者實體的行為是不能歸因于國家的。但是，如果國家與行為人或者實體之間存在著某種明確的指揮或控制關(guān)系，那么行為人或?qū)嶓w的行為就要歸因于國家。第8條事實上規(guī)定了兩種行為可以歸因于國家：一是行為人或?qū)嶓w按照國家的指示實施的不法行為；二是行為人在國家的指揮或控制之下實施的不法行為。但是需要指出的是，如果想要把這兩種行為歸于國家，重要的一點是必須證明行為人或?qū)嶓w與國家之間存在著實際聯(lián)系。第二節(jié)一國的國際不法行為（６）正式當局不存在或缺席時實施的行為?！秶邑熑螚l款草案》第9條規(guī)定：“如果一個人或一群人在正式當局不存在或缺席并需要行使上述權(quán)力要素的情況下實際上行使政府權(quán)力的要素，其行為應視為國際法所指的國家的行為?！钡诙?jié)一國的國際不法行為想要依據(jù)上述條款追究一國的國家責任，需要滿足以下三個條件。第一，本條所指的行為必須是有效行使政府權(quán)力要素的行為。第二，該行為是在正式當局“不存在或者缺席”時采取的。第三，在正式當局不存在或者缺席的情況下需要行使政府權(quán)力要素?！景咐?６】耶格求償案第二節(jié)一國的國際不法行為（７）叛亂運動或其他運動的行為?！秶邑熑螚l款草案》第10條規(guī)定：１）成為一國新政府的叛亂運動的行為應視為國際法所指的該國的行為。２）在一個業(yè)已存在的國家的一部分領(lǐng)土或其管理下的某一領(lǐng)土內(nèi)組成一個新國家的叛亂運動或其他運動的行為，依國際法應視為該新國家的行為。３）本條不妨礙把按第４條至第９條的規(guī)定應視為該國行為的任何行為歸于該國，無論該行為與有關(guān)運動的行為如何相關(guān)。第二節(jié)一國的國際不法行為（８）經(jīng)一國確認并當作其本身行為的行為。《國家責任條款草案》第11條規(guī)定：“按照前述各條款不歸于一國的行為，在并且只在該國確認并當作其本身行為的情況下，依國際法視為該國的行為。”【案例７-７】阿道夫·艾希曼事件第二節(jié)一國的國際不法行為（二）行為違背了該國的國際義務要追究一個國家對其不法行為所負的國家責任，除要證明該行為可以歸因于該國之外，還需要證明該行為違背了該國的國際義務，而且該義務還必須對行為國是有約束力的。（１）該國際義務是對行為國有效的國際義務。（２）只要是對行為國有約束力的國際義務，就不必考慮該義務的起源和性質(zhì)。第二節(jié)一國的國際不法行為二、解除行為不法性的特殊情形一個國家實施了國際不法行為之后，就要承擔由此產(chǎn)生的國家責任，這是一般的國際法原則，也得到了國際判例和國際實踐的廣泛認可。（一）同意《國家責任條款草案》第20條規(guī)定：“一國以有效方式表示同意另一國實行某項特定行為時，該特定行為的不法性在與該國家的關(guān)系上即告解除，但以該行為不逾越該項同意的范圍為限?！边@條規(guī)定肯定了受害國的“同意”可以解除加害國行為不法性的原則。第二節(jié)一國的國際不法行為以“有效的方式”表示的同意，必須滿足下列要素。首先，“同意”是受害國自愿作出的真實的意思表示。如果受害國的“同意”是在加害國欺詐、威脅等方式下作出的，那么這種“同意”就是無效的。1969年《維也納條約法公約》第48條至第52條對條約無效的情況作出了明確規(guī)定，認為在錯誤、詐欺、對一國代表之賄賂、對一國代表之強迫、以威脅或使用武力對一國施行強迫五種情形下締結(jié)的條約無效。我們可以將這五種情況類推適用到“同意”有效性的認定中來。其次，“同意”的作出可以用明示的方式，也可以用默示的方式，但必須是明顯確認的方式?！景咐?８】對俄國人的賠償仲裁案第二節(jié)一國的國際不法行為（二）自衛(wèi)《國家責任條款草案》第21條規(guī)定：“一國的行為如構(gòu)成按照《聯(lián)合國憲章》采取的合法自衛(wèi)措施，則該行為的不法性即告解除?！边@一條款明確了合法行使自衛(wèi)權(quán)的行為不是國際不法行為，不會引起國家責任。這就需要明確什么才是“合法行使自衛(wèi)權(quán)”。首先，《聯(lián)合國憲章》認為只有當一個國家遭受到別國的“武力攻擊”時，前者才有權(quán)對后者動用武力以自衛(wèi)。其次，由于聯(lián)合國安理會對維持國際和平負有主要責任，所以，自衛(wèi)權(quán)的行使應當與安理會的職權(quán)進行協(xié)調(diào)。最后，成員國采取聯(lián)合國自衛(wèi)措施應立即向聯(lián)合國安理會作出報告。第二節(jié)一國的國際不法行為（三）反措施《國家責任條款草案》第22條規(guī)定：“一國不遵守其對另一國國際義務的行為，在并且只在該行為構(gòu)成按照第三部分第二章針對該另一國采取的一項反措施的情況下，其不法性才可解除。”本條確立了受害國的反措施不被視為不法行為的原則。所謂“反措施”是指一國針對另一國的國際不法行為而采取的相應的非武力對抗行為。第二節(jié)一國的國際不法行為（四）不可抗力不可抗力在國內(nèi)法中一般被理解為不可預見、不能避免且不能克服的客觀情況。要援引不可抗力條款，需要滿足三個條件：第一，不可抗力是不法行為發(fā)生的唯一原因。第二，不可抗力必須不是行為國促成的，否則，不能免除行為的不法性。第三，不可抗力必須是國家控制范圍外的因素或者客觀情況。

第二節(jié)一國的國際不法行為（五）危難《國家責任條款草案》第24條對危難情形作出規(guī)定。在國際實踐中，危難事件一般是飛機或者船舶在惡劣的氣候條件下，或在發(fā)生機械故障或航行故障后未經(jīng)許可而進入外國的領(lǐng)空或領(lǐng)水的情況?！景咐?９】英國海軍船只進入冰島領(lǐng)水事件第二節(jié)一國的國際不法行為（六）危急情況“危急情況”必須在非常例外的情形下才能被援引。這也是吸收歷史上“危急情況”曾經(jīng)被濫用的教訓。第一次世界大戰(zhàn)時期，德國就曾經(jīng)以“德國正處于危急狀態(tài)”為借口，對其入侵比利時和盧森堡兩個國家作辯解。即使在當時，也有些國家，如英國，否認“危急情況”可被援引作為解除行為不法性的理由。也確有一些國家，試圖濫用“危急情況”條款達到自己的政治目的?！景咐?１０】比利時傘兵入侵剛果事件第三節(jié)國家責任的內(nèi)容國際不法行為出現(xiàn)之后，就有一個對該行為負責任的問題。換句話說，一個國家實施了國際不法行為，違反了它的國際義務，那么就有一個違反義務的法律后果問題?！景咐?１１】2001年中美撞機事件一、加害國應當繼續(xù)履行被違背的義務《國家責任條款草案》第29條規(guī)定：“本部分所規(guī)定的一國國際不法行為的法律后果不影響責任國繼續(xù)履行所違背義務的責任?！钡?9條的意思是，雖然國際不法行為發(fā)生后，在責任國與責任國應當向其履行義務的一個或數(shù)個國家之間產(chǎn)生了一種新的法律關(guān)系，但是這不能解除責任國繼續(xù)履行所違背義務的責任。第三節(jié)國家責任的內(nèi)容二、加害國應當立即停止不法行為和承諾不重復該行為（一）停止不法行為停止不法行為，要求這種不法行為具有持續(xù)的性質(zhì)，也就是說，不法行為必須是在時間上有延續(xù)性的行為。另外，被違背的義務在行為持續(xù)時仍然存在?！景咐?１２】彩虹勇士號仲裁案（二）承諾不重犯承諾不重犯是責任國向受害國作出的一種承諾和保證，經(jīng)常與賠禮道歉等措辭一起使用，旨在向受害國表達維持兩國正常關(guān)系的愿望，因此這種方式把重點放在未來，而不是過去。第三節(jié)國家責任的內(nèi)容三、加害國應當對受害國進行充分的賠償《國家責任條款草案》第31條規(guī)定：“（１）責任國有義務對國際不法行為所造成的損害提供充分賠償；（２）損害包括一國國際不法行為造成的任何損害，無論是物質(zhì)損害還是精神損害?！保ㄒ唬┗謴驮瓲睢秶邑熑螚l款草案》第35條對恢復原狀作出了具體規(guī)定?！景咐?１３】隆端寺案第三節(jié)國家責任的內(nèi)容（二）補償《國家責任條款草案》第36條對恢復原狀作出了具體規(guī)定?！景咐?１4】美國轟炸中國駐南聯(lián)盟大使館（三）抵償《國家責任條款