國際貨運代理與無船承運人法律問題比較研究

國際貨運代理與無船承運人法律問題比擬研究提要國際貨運代理與無船承運人是國際貨物運輸市場中的兩個重要角色，國際貨運代理在運輸系統(tǒng)中的地位相當(dāng)于效勞業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位，無船承運人是隨著社會分工的進一步深化從國際貨運代理業(yè)中演變而來的行業(yè)。國際貨運代理與無船承運人之間在很多方面有聯(lián)系，兩者之間業(yè)務(wù)有交叉，往往大型的國際貨運代理公司同時充當(dāng)無船承運人開展經(jīng)營活動。但是國際貨運代理與無船承運人畢竟性質(zhì)不同，兩者之間更有區(qū)別，無船承運人本質(zhì)上是承運人，而國際貨運代理的法律性質(zhì)那么隨著所從事的業(yè)務(wù)不同而不同。因此無論是從業(yè)務(wù)實踐的角度還是從行業(yè)管理的角度出發(fā)，比擬兩者之間的異同點，辨析兩者的含義、法律地位、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利與義務(wù)并探討如何完善國際貨運代理和無船承運人的行業(yè)管理是十分必要的。在深化改革開放的進程中，對外開放與對內(nèi)開放同樣重要，本文正是在中國參加世貿(mào)組織加快對外開放的步伐與完善國內(nèi)法律法規(guī)，整頓經(jīng)濟秩序的背景下構(gòu)思完成的。本文采取了比擬研究的方法，首先，介紹了國際貨運代理的開展歷史，分析了貨運代理產(chǎn)生開展及其形成因素，論述了貨運代理在國際上和國內(nèi)的開展概況，同時比擬分析了無船承運人如何從國際貨運代理行業(yè)中應(yīng)運而生。其次比擬了國際貨運代理與無船承運人的法律地位，介紹了國際貨運代理與無船承運人各自的業(yè)務(wù)范圍。然后分別對國際貨運代理作為純粹代理人和合同當(dāng)事人時的權(quán)利與義務(wù)及無船承運人的權(quán)利與義務(wù)進行了分析。最后就國際貨運代理行業(yè)與無船承運人行業(yè)的管理制度進行了探討。本文在對國際貨運代理和無船承運人的產(chǎn)生開展、涵義、法律地位、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利義務(wù)、行業(yè)管理進行詳細介紹的根底上，運用比擬法與相關(guān)法學(xué)理論結(jié)合國際貨運代理與無船承運人的業(yè)務(wù)實踐及我國具體情況對無船承運人和國際貨運代理的法律問題進行了初步探討，并對我國國際貨運代理業(yè)適應(yīng)市場開展及與國際接軌提出了一些立法建議。本文的完成從開始定題就得到了我的指導(dǎo)老師於世成教授的幫助，其間於老師對論文資料搜集的方向提出了珍貴建議，在論文寫作過程中於老師給予學(xué)生很多指導(dǎo)幫助學(xué)生盡快深入課題，在論文修改階段於老師幾次閱讀論文，從論文結(jié)構(gòu)到論文觀點，從論文文風(fēng)到文句的修飾都對學(xué)生的論文進行了悉心指導(dǎo)和親自修改，在此我十分感謝於老師對我的幫助。同時我還要感謝外貿(mào)學(xué)院的各位給我任教過的老師，正是有了各位老師的教誨，學(xué)生才能有一定的法學(xué)理論根底，謝謝各位老師及所有幫助我完成論文的同學(xué)和朋友。AbstractThefreightforwarderandnon-vesselcommoncarrier(NVOCC)areimportantparticipantininternationaltransportationmarket.Thestatusofthefreightforwarderisaswellastheserviceindustryinnationaleconomic.NVOCCisoutcomefromthedevelopmentofthefreightforwarderduringthedeepeningprocessofthefreightforwarder.Therearemanyrelationsbetweenthefreightforwarderandnon-vesselcommoncarrier,theoperationsalwaysintercross,thebigfreightforwardersoftenmakebusinessasNVOCC.ButthenatureoffreightforwarderandNVOCCisnotsame,sotherearemoredifferencebetweenthem.ThenatureofNVOCCiscarrier,butthenatureoffreightforwarderwillchangeasthedifferentbusinesstheymake.Sofromthepointofviewofbusinesspracticeandindustrymanagement,itisimportantforustocomparethesameanddifferencepointsbetweenthefreightforwarderandNVOCConmeanings,lawstatus,businessscope,rightandduty.Duringtheprocessofdeepeningreformandopening,theopeningforworldandindomesticaresameimportant.ThearticlewaswritteninthebackgroundofenteringWTO,complementthelawindomesticandneateningtheeconomicorder.Thearticleadoptthecomparisonmethod,firstlyitproducesthehistoryoffreightforwarderdevelopment,analysestheprocessofdevelopmentandreasonsofforming.AtthesametimeitanalysestheNVOCChowtooutcomeformthefreightforwarder.Secondlyitcomparesthelawstatusbetween.Italsointroducesthebusinessscopeofthemrespectively.ThenitanalysestherightanddutyoffreightforwarderandNVOCCwhenthefreightforwarderasagentandtransportationcontractparty.LastlyitdiscussesthemanagementsystemoffreightforwarderandNVOCC.Inthebaseofintroducingdevelopment,meanings,lawstatus,businessscope,rightandduty,managementsystemoffreightforwarderandNVOCC,thearticleadoptsthecomparisonmethodandrelatedlawtheorytoanalysesthelawproblemoffreightforwarderandNVOCC,atthesametimethearticlemakessomesuggestionabouthowtocomplementthelawsystemoffreightforwarderandNVOCC.Fromthebeginningofwritingarticle,wegetthehelpfrommytutor,professorYU,duringtheprocessofwritingpaper,professorYUmakemanysuggestionsabouthowtocollectmaterialhowtostudyproblemeffective.Healsoreadsmypaperforseveraltimestoamendthestructureofpaperandwords.Ithanksmytutorverymuchforhishelp.AtthesametimeIwillthanktheteacherswhohaveinstructedmeinforeigntradeinstitute,asthehelpoftheteacherIamabletowritethepaper.Thanksforallpeoplewhohelpmetocompletethepaper.第一章緒論一、寫作背景國際貨運代理是國際貿(mào)易與國際運輸開展到一定程度的產(chǎn)物，貨運代理在運輸系統(tǒng)中的地位相當(dāng)于效勞業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位，它的根本功能是為客戶提供各種有關(guān)貨物運輸?shù)男?，同時也效勞于不同運輸方式的運輸企業(yè)。無船承運人是隨著社會分工的進一步深化從國際貨運代理行業(yè)中演變而來的新興行業(yè)，它結(jié)合了貨運代理人與承運人各自的某些特征。對貨運代理人而言，無船承運人承當(dāng)更多的風(fēng)險；對承運人而言，無船承運人的資金壓力小，經(jīng)營方式更加靈活。無船承運人彌補了貨運代理與承運人的缺乏之處，隨著國際集裝箱多式聯(lián)運需求量的日益增加，無船承運人已成為國際貨物運輸市場中的一支不可缺少的力量。無船承運人從國際貨運代理行業(yè)中演化而來，兩者之間有聯(lián)系更有區(qū)別，它們的法律性質(zhì)不同，承當(dāng)?shù)呢?zé)任不同。但由于業(yè)務(wù)交叉，經(jīng)營范圍重疊，在很多情況下人們對于兩者之間的區(qū)別并不十清楚了，這使得兩者在業(yè)務(wù)實踐中彼此混淆，有的貨代公司往往打著無船承運人的旗號，卻只承當(dāng)國際貨運代理的責(zé)任。這種概念不清，責(zé)任不明帶來的后果只能損害貨主的利益，常此以往也會損害航運業(yè)的健康開展。與此同時，由于我國特殊的國情，貨代行業(yè)的管理體制也由于無船承運人的出現(xiàn)而更加復(fù)雜。因此無論是從業(yè)務(wù)實踐的角度還是從行業(yè)管理的角度出發(fā)，比擬兩者之間的異同點，辨析兩者的含義、法律地位、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利與義務(wù)并探討如何完善國際貨運代理和無船承運人的行業(yè)管理是十分必要的。本文的寫作是基于對外開放與對內(nèi)開放兩大背景進行的。改革開放后，國家決定放開貨代市場，允許多家經(jīng)營，鼓勵競爭，以提高效勞質(zhì)量。這一決策打破了條塊分割與部門壟斷，推動了貨代、貨主和承運人平等競爭，加速了相關(guān)企業(yè)向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，提高了效勞質(zhì)量，有利地配合了全國外貿(mào)的快速開展，目前，外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)的各類貨代企業(yè)已有1200多家，貨代行業(yè)已由過去的中外運一家經(jīng)營，變?yōu)楝F(xiàn)在的國有、中外合資等各類貨代企業(yè)幾家競爭的局面。我國的國際貨運代理市場以及新興的無船承運人市場的對外開放、更多的外國公司以各種形式進入我國市場，與我國企業(yè)平等參與競爭的趨勢已經(jīng)顯而可見。我國參加ＷＴＯ之后，依照有關(guān)國際協(xié)定，我國航運市場將對外開放，國外大型貨運代理企業(yè)大舉進入我國，與國內(nèi)貨代企業(yè)展開貨源、市場以及人才的競爭。我國應(yīng)趕在貨運代理市場完全開放前建成我國完善的貨運市場法律標(biāo)準(zhǔn)體系，標(biāo)準(zhǔn)各種形式貨運代理企業(yè)的經(jīng)營行為和市場秩序，保護貨運代理企業(yè)法律地位和合法利益。我國對貨運代理企業(yè)的立法應(yīng)主要著力于國際貨運代理業(yè)管理法和國際貨運代理業(yè)關(guān)系人法兩方面。前者應(yīng)包括國際貨運代理企業(yè)法律性質(zhì)和經(jīng)營范圍、國際貨運代理企業(yè)建立條件、審批程序及對國際貨運代理企業(yè)的業(yè)務(wù)管理規(guī)定，特別是對其作為無船承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人簽發(fā)的提單的管理規(guī)定；后者應(yīng)包括結(jié)合《合同法》與《海商法》對國際貨運代理人與委托人之間關(guān)系的規(guī)定，和對國際貨運代理人之間關(guān)系的規(guī)定，特別是國際貨運代理人作為無船承運人時的權(quán)利義務(wù)。只有對以上幾方面用法律的形式加以規(guī)定并切實執(zhí)行，才能對國際貨運代理和無船承運人的法律地位實現(xiàn)真正的保護，使他們健康、平穩(wěn)的開展，從而為航運市場的成長以及我國對外貿(mào)易事業(yè)的開展更好地效勞。二、文獻綜述對國際貨運代理和無船承運人從法律研究的角度進行比擬，主要是從涵義、法律地位、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利義務(wù)、行業(yè)管理這幾個方面進行的。就國內(nèi)外對此問題的研究來看，大多數(shù)都是側(cè)重于國際貨運代理的法律問題研究，在國際貨運代理的法律地位方面，普通法系國家，國際貨運代理的法律地位以代理的概念為根底，然而實踐中，國際貨運代理的法律地位經(jīng)常因其提供的效勞不同而發(fā)生變化，人們將不得不在一個又一個的案例中尋求貨運代理是以一個代理人的身份還是以一個承運人的身份行事。在大陸法系國家，國際貨運代理的法律地位及其相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)一般由商法典來規(guī)定。就總體而言，國際貨運代理以直接代理和間接代理身份行事，在間接代理中，對委托人而言，他是代理人，屬代理關(guān)系；對承運人而言，他是委托人，屬當(dāng)事人關(guān)系。在無船承運人方面只有美國有無船承運人的具體法律規(guī)定，因此對無船承運人的研究便更多的參照了美國的有關(guān)法律。無船承運人的法律地位相比起貨運代理而言十分簡單明確，就是契約承運人性質(zhì)。無船承運人的職責(zé)通常是，將從不同托運人接受的貨物組成一個貨運單元〔通常是一個集裝箱〕，與承運人簽訂合同將貨運單元交由承運人運輸，同時從承運人處取得證明運輸合同的提單。無船承運人也作為承運人向不同的托運人簽發(fā)自己的提單。因此，無船承運人作為承運人與托運人發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，又以托運人的身份與海運承運人簽訂運輸合同。國際貨運代理業(yè)雖然已有600多年的開展歷史，但目前國際上尚無一個統(tǒng)一的定義。不同國家有不同的名稱，有的稱之為“通關(guān)代理行〞、“清關(guān)代理人〞，有的稱之為“船貨代理〞，我國那么稱之為“貨運代理〞。貨運代理的定義根本上可以分為兩類，一類是廣泛定義的形式〔如中國〕，即貨運代理人不僅以代理人身份出現(xiàn)，同時也以運輸合同當(dāng)事人身份出現(xiàn)，另一類是嚴(yán)格定義的形式〔如美國〕，即貨運代理僅作為代理人出現(xiàn)，美國將貨運代理嚴(yán)格限制在代理人位置上，是與美國獨樹一幟的無船承運人制度相配套的。無船承運人一詞最早由美國聯(lián)邦海事委員會創(chuàng)設(shè)，無船承運人通常是指所在國有關(guān)主管部門登記后，準(zhǔn)予以承運人身份從事國際海上運輸而本身并不擁有或經(jīng)營遠洋運輸船舶的各類貨運代理人、內(nèi)陸運輸承運人、貨運站或倉儲經(jīng)營人。無船承運人大都被允許以契約承運人身份從事內(nèi)陸運輸、航空運輸及海洋運輸在內(nèi)的國際多式聯(lián)運業(yè)務(wù)。無船承運人在法律地位上為承運人，在海洋運輸中作為海運區(qū)段的契約承運人。由于各國貨運代理業(yè)在部門設(shè)置、分工、職責(zé)上有很大不同，因此在對貨代業(yè)的管理也千差萬別，沒有一個統(tǒng)一模式。在無船承運人的行業(yè)管理方面，只有美國明確的將無船承運人列入法律并加以管理?！苍斠姳疚牡诹抡撌觥橙毡镜呢洿鷺I(yè)與航運業(yè)均由運輸省管轄。航運業(yè)由海上交通局管理，貨代業(yè)由運輸政策局管理。在日本設(shè)有貨代協(xié)會〔JIFFA〕，有240多家會員，負責(zé)信息收集、市場調(diào)查方面的工作。1990年日本實施了專門的貨代法，成為日本貨代業(yè)管理的法律依據(jù)。德國經(jīng)營貨代業(yè)務(wù)的公司要在市商會和駐地管轄派出所登記，沒有具體的部門進行行業(yè)管理，主要由行業(yè)協(xié)會負責(zé)。加拿大貿(mào)易運輸是全面放開的，在海運業(yè)務(wù)方面，政府只負責(zé)制定根本規(guī)那么，不進行具體管理。其中，貨代、業(yè)務(wù)都由私人經(jīng)營，依據(jù)普通的商業(yè)和稅收政策管理。加拿大的運輸部門只負責(zé)海、陸、空及干線國道運輸?shù)钠桨埠腿珖煌ㄟ\輸設(shè)施的宏觀管理，不干預(yù)商業(yè)操作。

上述國家對貨代業(yè)的管理是在充分的市場機制上進行的，且貨代企業(yè)絕大多數(shù)是私營企業(yè)，行業(yè)管理手段也只是制定必要的法律法規(guī)，實行宏觀管理，值得我國貨代業(yè)參考。近年來，我國外貿(mào)領(lǐng)域的立法工作明顯加快，在貨代行業(yè)的管理方面，結(jié)束了無法可依的歷史。1995年6月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，以外經(jīng)貿(mào)部同年第五號令發(fā)布實施了《中華人民共和國國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定》，對于包括國際多式聯(lián)運在內(nèi)的國際貸代業(yè)務(wù)管理做了明確規(guī)定。1996年經(jīng)過重新修訂，外經(jīng)貿(mào)部又發(fā)布了《外商投資國際貨物運輸業(yè)代理企業(yè)審批規(guī)定》，從1996年起，全國的國際貨運代理企業(yè)實行了年度審核制度。草擬中的《國際海運管理條例》第八條規(guī)定：無船承運人，是指在國際班輪運輸中不擁有或不經(jīng)營船舶，以自己名義簽發(fā)運輸單證，收取運輸費，承當(dāng)承運人責(zé)任并通過海上國際船舶運輸公司完成貨物運輸?shù)钠髽I(yè)法人。上述法律和法規(guī)的實施，進一步改善了主管部門實行行業(yè)管理的法律環(huán)境，標(biāo)志著我國政府部門在貨代行業(yè)的管理上，已從過去的行政管理為主，轉(zhuǎn)變到市場經(jīng)濟條件下的宏觀調(diào)控和依法管理的軌道。三、研究方法本文采取了比擬研究的方法，在對國際貨運代理和無船承運人的產(chǎn)生開展、涵義、法律地位、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利義務(wù)、行業(yè)管理進行詳細介紹的根底上，運用比擬法與相關(guān)法學(xué)理論結(jié)合國際貨運代理與無船承運人的業(yè)務(wù)實踐及我國具體情況對無船承運人和國際貨運代理的法律問題進行了初步探討，并對我國國際貨運代理業(yè)適應(yīng)市場開展及與國際接軌提出了一些立法建議。全文共分七章，第一章緒論局部闡述了本文的寫作背景，對外開放與對內(nèi)開放給國際貨運代理與無船承運人行業(yè)的開展帶來了機遇和挑戰(zhàn)，同時介紹了國內(nèi)外對國際貨運代理和無船承運人法律問題與行業(yè)管理的概況，其次簡要說明了本文的研究方法和寫作思路。第二章國際貨運代理與無船承運人概論局部，介紹了國際貨運代理的開展歷史，分析了貨運代理產(chǎn)生開展的過程及其形成因素，論述了貨運代理在國際上和國內(nèi)的開展概況。對于無船承運人著重分析了無船承運人如何從國際貨運代理行業(yè)中應(yīng)運而生，最后就貨運代理與無船承運人的涵義進行了辨析。第三章國際貨運代理與無船承運人的法律地位局部是本文的重點章節(jié)，首先就國際貨運代理在普通法系、大陸法系的法律地位作一闡述，然后就貨運代理在中國的多重身份進行了辨析并就合同法對我國貨運代理的影響進行了探討。最后對無船承運人的法律地位，無船承運人與國際貨運代理身份的識別進行了分析。第四章國際貨運代理與無船承運人的業(yè)務(wù)范圍局部，主要介紹了國際貨運代理與無船承運人各自的業(yè)務(wù)范圍，有何交叉。同時分析了我國國際貨運代理業(yè)務(wù)范圍規(guī)定的具體內(nèi)容，并對無船承運人與國際貨運代理的責(zé)任保險作了簡要分析。第五章國際貨運代理與無船承運人的權(quán)利與義務(wù)局部，分別對國際貨運代理作為純粹代理人和合同當(dāng)事人時的權(quán)利與義務(wù)及無船承運人的權(quán)利與義務(wù)進行了分析，同時對兩者簽發(fā)的提單的性質(zhì)進行了探討。第六章國際貨運代理行業(yè)的管理制度局部，首先就同時對貨運代理和無船承運人進行管理的美國的相關(guān)法律與制度進行了分析，在此根底上對中國現(xiàn)行的貨代行業(yè)管理制度進行了介紹和分析，最后就如何完善我國的貨運代理制度，建立無船承運人法律制度提出了一些建議。第七章結(jié)論和展望局部，總結(jié)了本文的觀點同時對我國國際貨運代理與無船承運人行業(yè)的開展進行了展望。第二章國際貨運代理與無船承運人概論第一節(jié)國際貨運代理的開展歷史一、貨代的產(chǎn)生與開展隨著商品經(jīng)濟的不斷開展，和社會化大生產(chǎn)形成以前相比，商人們的活動無論是在地域上還是在交易規(guī)模與頻率上都有了顯著加強。頻繁的經(jīng)濟活動經(jīng)常由于時間、空間、精力、知識技能等條件的限制，使當(dāng)事人無法親自完成全部的經(jīng)濟行為，代理行業(yè)便由此興盛起來。就國際運輸代理而言，它是處于國際貿(mào)易與國際運輸之間的邊緣或共生產(chǎn)業(yè)。它隨著國際貿(mào)易與國際運輸?shù)拈_展而開展。國際貨物運輸由于其業(yè)務(wù)范圍遍布全球各地，涉及面廣，環(huán)節(jié)多，情況復(fù)雜多變，任何一個運輸業(yè)者或貨主都不可能到世界各地親自處理每一項具體業(yè)務(wù)，于是很多業(yè)務(wù)就需委托代理人代為辦理。為了適應(yīng)這種需要，在國際貿(mào)易與國際運輸之間便產(chǎn)生了國際運輸代理。他們以自己在運輸行業(yè)中的專門技能和廣泛的社會聯(lián)系滲透到運輸領(lǐng)域內(nèi)的各個環(huán)節(jié)，成為國際貨物運輸不可或缺的組成局部。國際運輸代理根據(jù)其代理業(yè)務(wù)的性質(zhì)和范圍不同，大致有租船代理、貨運代理、船務(wù)代理和咨詢代理四大類[1]紀(jì)華民《國際貨運代理實務(wù)》，大連海事大學(xué)出版社，P20，1999.11[1].國際貨運代理根據(jù)客戶的指示，并為客戶的利益攬取貨物、保證平安、迅速、經(jīng)濟地運送貨物，因而被認(rèn)為是國際貨物運輸?shù)慕M織者和設(shè)計者?？梢院喢鞯卣f：“國際貨運代理是貨主與承運人之間的中間人、經(jīng)紀(jì)人或運輸組織者。〞[2][1]紀(jì)華民《國際貨運代理實務(wù)》，大連海事大學(xué)出版社，P20，1999.11[2]王子訓(xùn)《走向同業(yè)自治-積極創(chuàng)立我國的貨代組織》，《國際貿(mào)易》，1998.6國際貨運代理是國際運輸代理中的一類,從公元十世紀(jì)起就開始存在，它隨公共倉庫在港口與城市的建立、海上貿(mào)易的擴大、運輸?shù)拈_展而不斷壯大。起初，國際貨運代理作為廠家、商人的傭金代理[3]注:這里的傭金一詞不是指付款的方式,而是指委托給代理人的任務(wù).[3]注:這里的傭金一詞不是指付款的方式,而是指委托給代理人的任務(wù).蒸汽時代的到來，運輸業(yè)隨著蒸汽機的應(yīng)用經(jīng)歷了一場革命。大型輪船與汽動吊機的出現(xiàn)使海上運輸業(yè)的成長空間大為拓展，國際貨運代理也隨著海洋運輸?shù)娜諠u重要在本國經(jīng)濟中占據(jù)了一定的地位，并建立了行業(yè)組織。進入二十世紀(jì)以后，國際貨運代理間的國際合作有了較大開展，同時國際貨運代理也從傳統(tǒng)的海運領(lǐng)域延伸到航空運輸、公路運輸、集裝箱運輸領(lǐng)域.二、貨代業(yè)的形成因素分析國際貨運代理是國際貿(mào)易與國際運輸間的橋梁和紐帶，它是國際貿(mào)易和國際運輸開展到較高階段產(chǎn)生的一種中介效勞行業(yè)。國際貨運代理業(yè)的形成既有國際貿(mào)易方面的因素，也有國際運輸方面的因素，是兩種因素共同作用的結(jié)果。國際貿(mào)易從業(yè)者面對商事交易日益頻繁、規(guī)模與范圍日益擴大帶來的挑戰(zhàn)，也愈發(fā)依賴于國際貨運代理這一中介效勞行業(yè)。從國際貿(mào)易方面來看，國際貿(mào)易中商品做遠距離運輸，途中涉及面廣、環(huán)節(jié)多，如果每一個環(huán)節(jié)都由買賣雙方親力而為，由于專業(yè)技能、精力等條件限制，往往造成事倍功半的效果。因此國際貿(mào)易中的買方或賣方就把辦理報關(guān)、商檢、衛(wèi)檢、訂艙、保險、裝卸、儲存等手續(xù)委托給國際貨運代理人去完成?？梢?，國際貨運代理附屬于、效勞于國際貿(mào)易，相伴于國際貿(mào)易的開展而開展，二者之間互相推動，良性循環(huán)。從國際運輸方面來看，外貿(mào)運輸貨源分散，貨物品種繁雜。如果承運人親力而為同一個又一個零擔(dān)貨主洽商，同樣會造成事倍功半的效果。可見，國際貨運代理也效勞于國際運輸，并隨著運輸業(yè)規(guī)模的擴大而不斷開展壯大。三、貨代國際合作與區(qū)域開展國際貨運代理由于其業(yè)務(wù)特點，十分注重業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)的建立。當(dāng)歐洲在工業(yè)革命中成為世界工場之時，歐洲各地的國際貨運代理建立了國際貨運代理協(xié)會。1880年在萊比錫召開了第一次國際貨運代理代表大會，這是一次國家級的貨代協(xié)會代表大會。進入二十世紀(jì)，國際貨運代理的國際合作有了較大開展，這里需要著重指出的是1926年5月由16個國家的貨運代理協(xié)會在維也納成立的國際貨運代理協(xié)會聯(lián)合會?！埠喎QFIATA或菲亞塔〕[4]注：FIATA全稱為INTERNATIONALFEDERATIONOFFREIGHTFORWARDERSASSOCIATION。[4]注：FIATA全稱為INTERNATIONALFEDERATIONOFFREIGHTFORWARDERSASSOCIATION。菲亞塔是國際貨運代理的行業(yè)組織，總部設(shè)在瑞士蘇黎士，目的是保障和提高貨運代理在全球的利益。菲亞塔是全球范圍內(nèi)運輸領(lǐng)域最大的非政府和非營利性組織，該聯(lián)合會有95個一般會員，2400個聯(lián)系會員[5]注：一般會員是國家貨代協(xié)會或有關(guān)行業(yè)組織，或在這一個國家中獨立注冊登記的目前唯一的國際貨運代理公司。聯(lián)系會員是各會員國中遞交入會申請書的國際貨運代理公司或其他私營公司。[5]注：一般會員是國家貨代協(xié)會或有關(guān)行業(yè)組織，或在這一個國家中獨立注冊登記的目前唯一的國際貨運代理公司。聯(lián)系會員是各會員國中遞交入會申請書的國際貨運代理公司或其他私營公司。

在國際貨運代理業(yè)區(qū)域開展方面，歐美興旺國家的貨代公司借助于本國的經(jīng)貿(mào)實力控制著當(dāng)今世界的國際貨運代理業(yè)務(wù)。此外，一些市場經(jīng)濟不興旺國家的貨代公司一方面受到本國經(jīng)濟開展水平的限制，另一方面管理滯后、缺少培訓(xùn)、業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)不健全，從而影響了此類貨代公司的開展，相對于興旺國家的貨代公司，他們在國際市場上的地位不高。值得一提的是，隨著亞太地區(qū)的經(jīng)濟增長顯著，聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會和菲亞塔對亞太地區(qū)給予了更多關(guān)注，1977年，菲亞塔在孟買設(shè)立了亞洲秘書處，以推動會員在亞洲地區(qū)的活動。四、中國貨代業(yè)的開展盡管我國的海上貿(mào)易開展較早，但貨運代理行業(yè)的出現(xiàn)卻是在資本主義列強變中國為半殖民地的背景下產(chǎn)生的。從1840年鴉片戰(zhàn)爭后，隨著殖民主義者的入侵，資本主義的貿(mào)易、海關(guān)、航運、保險等行業(yè)在中國建立起來，國際貨運代理行業(yè)也逐漸形成。到1949年解放前，中國的貨代行業(yè)幾乎全部被帝國主義和資本主義國家的洋行所控制和壟斷，主要是英商太古和怡和洋行，民族資本的貨代企業(yè)無法形成有影響的獨立行業(yè)。解放初始，我國就建立了國營的對外貿(mào)易運輸企業(yè)——中國對外貿(mào)易運輸總公司〔中外運〕。1956年全行業(yè)實行公私合營，解放以前的舊報關(guān)行和運輸行經(jīng)過社會主義改造，都并入到各地外運分公司，中外運從1949年到1983年期間成為我國唯一的外貿(mào)進出口專業(yè)公司的貨運總代理。這是由我國當(dāng)時實行的對外貿(mào)易統(tǒng)制政策所決定的。改革開放后，我國的外貿(mào)體制和貨運代理體制都已暴露出不適應(yīng)新形勢要求的現(xiàn)象，客觀上需要以中遠為主體的承運人和以中外運為主體的貨運代理人建立新型的業(yè)務(wù)合作關(guān)系。1983年國務(wù)院曾試圖合并中遠與中外運，但沒有成功，政府行政無法解決的，只好由市場競爭來解決。從1984年開始中遠與中外運互相兼營、打破了中外運一家經(jīng)營的局面。此外,貨代的行業(yè)管理也有明顯改善,貨運代理市場整頓初見成效,貨代行業(yè)管理規(guī)定及其實施細那么以及外商投資貨代企業(yè)審批方法等一系列法規(guī)出臺.同時行業(yè)管理自治也有了長足開展,目前我國除國家級的國際貨運代理協(xié)會以外還有16家地方性的貨運代理協(xié)會.第二節(jié)無船承運人是貨代業(yè)開展的必然趨勢一、傳統(tǒng)貨代業(yè)面臨困境國際貨運代理人歷史悠久，起初他們作為廠家、商人的傭金代理，依附于貨方經(jīng)營各種業(yè)務(wù)。十三世紀(jì)時歐洲的“FRACHTER〞，〔一種貨運代理人的雛形〕使用自己的船舶運送他人或自己的貨物，并辦理報關(guān)手續(xù)。[6]張楊《貨運代理與無船承運人》，《集裝箱化》，P16，2000.2[6][6]張楊《貨運代理與無船承運人》，《集裝箱化》，P16，2000.2國際貨運代理人作為純粹代理人從事傳統(tǒng)貨代業(yè)務(wù)，能夠以較少的投資、較小的風(fēng)險提供效勞。國際貨運代理從事傳統(tǒng)業(yè)務(wù)時，不作為承運人出現(xiàn)，不取得貨物的控制權(quán)，不負責(zé)在目的地交付貨物，他只是充當(dāng)貨方的代理人，不負責(zé)承運，只負責(zé)聯(lián)系運輸、落實承運工作。因此他只要在選擇承運人上盡了合理謹(jǐn)慎之責(zé)，就是履行了合同。貨運代理人本身無過失時，他對于與貨主之外的第三人造成的貨損貨差不承當(dāng)責(zé)任，僅協(xié)助貨方向有關(guān)責(zé)任人追償而并非強制性義務(wù)。因此從貨方的角度來看，托運人更傾向于貨運代理承當(dāng)更多的責(zé)任。貨代也為了自己在市場競爭中的生存擴展，尋找新的利潤增長點，同樣傾向于擴展自己的業(yè)務(wù)范圍?？陀^上貨代業(yè)的開展正面臨著共同的問題，即貨代本錢的提高和利潤率的下降。由于貨主對運輸效勞的要求日趨多樣化，貨代僅憑代辦制單、報關(guān)或提貨手續(xù)賺取超額利潤的可能性已越來越小。因此不少資金雄厚的貨代公司投入巨資在全球范圍內(nèi)建立網(wǎng)絡(luò)，興建庫房或大型物流中心，并在各地開設(shè)眾多的辦事處，雇傭?qū)I(yè)水準(zhǔn)的業(yè)務(wù)人員以期使貨代的效勞功能進一步加強。另一方面，由于海運業(yè)競爭的日益加劇，海上承運人競相使用巨型集裝箱船以降低本錢，使運價不斷下降。這給傳統(tǒng)意義上以賺取傭金為主要利潤來源的貨代帶來了十分不利的影響，因此從現(xiàn)實著眼，貨代必須擴展自己的業(yè)務(wù)范圍，在必要時充當(dāng)起無船承運人或多式聯(lián)運經(jīng)營人，以求得生存與開展。二、無船承運人從傳統(tǒng)貨代業(yè)中應(yīng)運而生無船承運人是指以承運人身份接受托運人提供的貨載并以本人名義與托運人訂立海上國際貨物運輸合同或多式聯(lián)運合同，簽發(fā)自己的提單，承當(dāng)貨物全程運輸責(zé)任，但不經(jīng)營用以提供海上運輸?shù)拇?，并以本人名義向海運承運人和內(nèi)陸承運人托運貨物的公共承運人。上文提到貨運代理面對貨主對運輸效勞日趨多樣化、一體化的要求，已力不從心，這里的“力〞就是傳統(tǒng)貨代純粹代理人所能履行的職責(zé)，這里的“心〞是指貨運代理作為一個市場競爭主體求生存求開展、追求利潤最大化的本能。代理人所承當(dāng)?shù)牧x務(wù)與責(zé)任限制了傳統(tǒng)貨代的業(yè)務(wù)拓展。于是伴隨著集裝箱運輸?shù)呐d起，國際貨運代理在提供這種效勞中所扮演的角色發(fā)生了變化，成為當(dāng)事人。國際貨運代理開始簽發(fā)自己的提單，直接承當(dāng)在運輸途中的損壞或滅失責(zé)任，成為無船承運人。[7]孟于群陳震英《國際貨運代理法律及案例評析》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，P25，2000.8[7]孟于群陳震英《國際貨運代理法律及案例評析》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，P25，2000.8

從海運效勞的角度考察，無船承運人實際上是從貨運代理人逐步開展和演化而來的，[8]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》，P6，2000.19

[8]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》，P6，2000.19

由此可見，無船承運人的出現(xiàn)是運輸業(yè)開展的必然產(chǎn)物。最初貨運代理人適應(yīng)社會分工的需要，以專門技能參與運輸過程，通過其中介性的效勞提高了國際貿(mào)易與國際運輸?shù)男?，但隨著社會生產(chǎn)的進一步開展，僅作為代理人出現(xiàn)的貨運代理人在風(fēng)險承當(dāng)與業(yè)務(wù)范圍，經(jīng)營收益擴展方面的矛盾沖突日益突出。權(quán)責(zé)平衡、收益與風(fēng)險平衡是經(jīng)濟規(guī)律的合理表達，因此貨運代理人勢必轉(zhuǎn)變自己在運輸效勞中的角色，更多的承當(dāng)風(fēng)險，但又不想喪失不經(jīng)營船舶，不擁有船舶在經(jīng)營投入，管理本錢方面所具有的競爭優(yōu)勢，因此以無船為特征又承當(dāng)承運人責(zé)任的無船承運人便自然而然的產(chǎn)生了。另外從貨主方面來看，貨主原本需要同貨代與船東雙方交涉，在只有貨代的情況下，一旦發(fā)生貨損貨差，貨代并不承當(dāng)法律責(zé)任。而有了無船承運人后，只需找到一個適宜的無船承運人即可，省去了很多麻煩，風(fēng)險又有了承當(dāng)保證。從船東方面來看，由于無船承運人是以托運人身份安排運輸?shù)?，因此所有問題船東只須和無船承運人解決即可。無船承運人的產(chǎn)生解決了貨代因代理人身份與業(yè)務(wù)拓展之間的矛盾，促進了貨代業(yè)的開展。同時也方便了貨主與船東〔實際承運人〕，從整體上促進了國際貿(mào)易與國際運輸?shù)拈_展。無船承運人產(chǎn)生于貨代行業(yè)，但又不同于貨代行業(yè)，兩者之間有聯(lián)系，更有區(qū)別。第三節(jié)國際貨運代理與無船承運人的定義一、國際貨運代理的定義國際貨運代理的英文為“THEFREIGHTFORWARDER〞各國對之稱謂各不相同，有通關(guān)代理行、清關(guān)代理人、報關(guān)代理人、等。在我國名稱也不統(tǒng)一，但通常稱之為“貨運代理人〞，“國際貨物運輸代理企業(yè)〞或簡稱為貨代。盡管國際貨運代理業(yè)有深遠的歷史淵源，但到目前為止，國際上沒有公認(rèn)的統(tǒng)一的定義，但一些權(quán)威機構(gòu)的工具書以及一些標(biāo)準(zhǔn)交易條件中對其都有一定的解釋。聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會的解釋是：按照通常的理解，貨運代理代表其客戶取得運輸，本身并不起承運人作用。貨運代理在不同國家以不同名稱為人們所了解，成為關(guān)稅行代表人、清關(guān)代理人、關(guān)稅經(jīng)營人，海運與發(fā)運代理人。國際貨運代理協(xié)會的定義是：貨運代理是根據(jù)客戶指示，并為客戶的利益而攬取貨物的人，其本身并不是承運人，貨運代理可依這些條件，從事與運輸合同有關(guān)的活動，如儲貨、報關(guān)、驗收、收款。美國《船務(wù)和貨運代理業(yè)務(wù)詞典》的解釋是：貨運代理是準(zhǔn)備航運單證、安排艙位、投保并辦理關(guān)稅手續(xù)以取得費用的商業(yè)組織，有些航運代理人也是發(fā)貨代理人，組織貨物在港口與商人、制造商的營業(yè)地之間的集中、交付和運輸。美國《1984年航運法》以及《1998年遠洋航運改革法》〔第三節(jié)第17條A款〕中對遠洋貨運代理人的定義是：在美國，代表托運人通過公共承運人和訂艙或其他艙位安排將貨物從美國發(fā)運出去的人，以及為這些繕制單證或從事有關(guān)活動的人。中國最早對貨運代理給予明確定義的是外經(jīng)貿(mào)部1992年7月13日公布的《關(guān)于國際貨物運輸代理行業(yè)管理的假設(shè)干規(guī)定》。此項行政法規(guī)所下的定義是：國際貨物運輸代理是介于貨主于承運人之間的中間人，是接受貨主或承運人的委托，在授權(quán)范圍內(nèi)辦理國際貨物運輸業(yè)務(wù)的企業(yè)。1995年6月29日國務(wù)院批準(zhǔn)公布的《中華人民共和國國際貨物運輸代理行業(yè)管理規(guī)定》給予了明確定義：國際貨運代理是指接受進出口收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人的名義或以自己的名義，為委托人辦理貨物運輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取效勞報酬的行業(yè)。從上述定義和解釋可以看到，貨運代理的定義根本上可以分為兩類，一類是廣泛定義的形式〔如中國〕，即貨運代理人不僅以代理人身份出現(xiàn)，同時也以運輸合同當(dāng)事人身份出現(xiàn)，另一類是嚴(yán)格定義的形式〔如美國〕，即貨運代理僅作為代理人出現(xiàn)，美國將貨運代理嚴(yán)格限制在代理人位置上，是與美國獨樹一幟的無船承運人制度相配套的。在實踐中貨運代理對其所從事的業(yè)務(wù)，正在越來越高的程度上承當(dāng)承運人的責(zé)任，即已經(jīng)更多地充當(dāng)了合同的當(dāng)事人，以貨代自己的名義安排屬于發(fā)貨人或委托人的貨物運輸。多數(shù)國際貨運代理企業(yè)擁有自己的運輸工具用來從事貨代業(yè)務(wù)，包括簽發(fā)多式聯(lián)運提單，甚至開展物流業(yè)務(wù)，這時的貨運代理人已具有承運人的性質(zhì)。尤其當(dāng)貨運代理履行多式聯(lián)運合同時，作為貨運代理的標(biāo)準(zhǔn)交易條件就不在適用了。他的契約義務(wù)受他所簽發(fā)的多式聯(lián)運提單條款的制約，此時貨運代理已成為無船承運人，也將像承運人一樣作為無船多式聯(lián)運經(jīng)營人承當(dāng)所負責(zé)運輸貨物的全部責(zé)任。[9]楊志剛《國際貨運代理業(yè)務(wù)指南》，上海海運學(xué)院，P6[9]楊志剛《國際貨運代理業(yè)務(wù)指南》，上海海運學(xué)院，P6二、無船承運人的定義據(jù)筆者掌握的資料，無船承運人一詞最早由美國聯(lián)邦海事委員會提出，1961年FMC在其發(fā)布的第四號通令中，首先對無船承運人做出了正式定義：無船公共承運人〔NON-VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER〕是指建立并維持一定的運費表，以廣告招攬或其他方式提供洲際或國際貿(mào)易海上運輸效勞的受雇人，負擔(dān)海上運輸責(zé)任或依法負責(zé)貨物的平安運輸，以自己的名義使海上承運人運輸貨物，而不管是否擁有或控制該運輸工具的企業(yè)法人。概而言之，所謂無船公共承運人就是利用船舶經(jīng)營者〔或稱海上承運人、有船承運人〕的船舶，提供海上運輸效勞，負擔(dān)運輸法律責(zé)任，而自己卻不擁有或不經(jīng)營船舶的海上公共承運人。[10]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》P6，2000.19[10]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》P6，2000.19美國1984年《航運法》第三條17款規(guī)定：無船公共承運人〔NVOCC〕是指并不經(jīng)營用于提供遠洋運輸效勞的船舶的公共承運人，其與遠洋公共承運人之間的關(guān)系屬于托運人。1998年美國《航運改革法》中第三節(jié)第17條B款將“無船公共承運人〞更名為“無船承運人〞，并將無船承運人與遠洋貨運代理人一并納入“遠洋運輸中介人〞概念之下。無船承運人的定義為：并不經(jīng)營所提供的遠洋運輸船舶的人，其與遠洋公共承運人之間的關(guān)系屬于托運人。英國PETERBRODIE所著的《租船及海運術(shù)語詞典》中對“無船或不經(jīng)營船舶的公共承運人〞的解釋是：不擁有或不經(jīng)營貨船，為承運第三者的貨物而與航運公司簽約的人或公司。中國《海商法辭典》的解釋是：不擁有船舶而從事海上貨物運輸?shù)娜?。《水運技術(shù)詞典》〔遠洋運輸分冊〕的解釋是：無船承運人〔NVOC、NON-VESSEL-OPERATIONCARRIER〕集裝箱運輸中，經(jīng)營集裝箱貨運的攬貨、裝箱、拆箱以及內(nèi)陸運輸、經(jīng)營中轉(zhuǎn)站貨內(nèi)際站業(yè)務(wù)，但不經(jīng)營船舶的承運人?！队h航海技術(shù)縮寫詞典》的解釋是：NVOC〔ORNVOCC〕承運人本身有時并不擁有船舶，但經(jīng)營國際間貨物多式聯(lián)運業(yè)務(wù)，即所謂無船承運人。草擬中的《國際海運管理條例》第八條規(guī)定：無船承運人，是指在國際班輪運輸中不擁有或不經(jīng)營船舶，以自己名義簽發(fā)運輸單證，收取運輸費，承當(dāng)承運人責(zé)任并通過海上國際船舶運輸公司完成貨物運輸?shù)钠髽I(yè)法人。從以上定義可以看出無船承運人通常是指在所在國有關(guān)主管部門登記后，準(zhǔn)予以承運人身份從事國際海上運輸而本身并不擁有或經(jīng)營遠洋運輸船舶的各類貨運代理人、內(nèi)陸運輸承運人、貨運站或倉儲經(jīng)營人。無船承運人大都被允許以契約承運人身份從事內(nèi)陸運輸、航空運輸及海洋運輸在內(nèi)的國際多式聯(lián)運業(yè)務(wù)。無船承運人在法律地位上為承運人，在海洋運輸中作為海運區(qū)段的契約承運人。三、無船承運人的稱謂與涵義我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中還沒有“無船承運人〞這一術(shù)語，對于無船承運人的稱謂、涵義的解釋都有不同的看法，筆者在這里簡要地就無船承運人的稱謂與涵義方面幾個爭論的議題作一粗略分析。首先就無船承運人的稱謂及其翻譯，國內(nèi)就有好幾種，有的稱“無船承運人〞，有的稱“無船公共承運人〞，還有的稱“無船經(jīng)營公共承運人〞[11]《英漢航海術(shù)語和縮略語》NVOCC詞條[11]。其英文縮寫有好幾種，有“NVOCC〞、“NVOC〞[12]《英漢海事縮略語詞匯》NVOC、NVOCC詞條[12]、“NVO〞[13]《英漢航海術(shù)語和縮略語》NVO詞條[13]、“NVC〞[14]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》，P6，2000.19[14]。實際上，無船承運人與無船公共承運人并無本質(zhì)區(qū)別，英美法系國家把承運人分為私人承運人和公共承運人，大陸法系國家并未對承運人做出上述區(qū)分，因而有些國家引用該術(shù)語時常省去“公共〞二字，稱之為“無船承運人〞。至于“無船經(jīng)營公共承運人〞〔NON-VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER〕其中“經(jīng)營〞二字由于是無船承運人的應(yīng)有之義，故不將其生硬的譯出，突出[11]《英漢航海術(shù)語和縮略語》NVOCC詞條[12]《英漢海事縮略語詞匯》NVOC、NVOCC詞條[13]《英漢航海術(shù)語和縮略語》NVO詞條[14]孫光圻王杰《盡早啟動我國的無船承運人制》，《航運交易公報》，P6，2000.19有人認(rèn)為，[15][15]無船承運人并不是一個法律稱謂,而是國際航運實踐中的習(xí)慣性稱謂,而且各國海運和司法實踐對這一稱謂沒有統(tǒng)一的概念解釋,對其法律地位更沒有明確界限。他還認(rèn)為無船承運人至少從字面能將承運人劃分為“有船〞與“無船〞承運人，而這種劃分沒有法律意義，無船承運人概念的引進，只能混淆中國《海商法》關(guān)于承運人的定義。另外還提出租船人是不是無船承運人，無船承運人制度的設(shè)立會阻礙貨運代理這一完整而獨立行業(yè)的管理和開展。[15]無船承運人在我國目前還未出現(xiàn)在任何一部法律法規(guī)中確實是一個事實，但這決不會阻礙將無船承運人作為一個法律術(shù)語進行研究探討進而立法。無船承運人有其特殊的法律地位、法律性質(zhì)、法律責(zé)任。如果以國內(nèi)外對無船承運人尚未有統(tǒng)一的概念解釋而拒絕探討無船承運人問題，這無異于在學(xué)術(shù)問題上排斥新生事物，是很不負責(zé)的。正如對國際貨運代理國內(nèi)外也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識一樣，無船承運人正因為沒有統(tǒng)一的認(rèn)識就更需要深入研究，盡早將這一業(yè)務(wù)實踐中承運人的特殊類型加以標(biāo)準(zhǔn)，列入法制管理的軌道。無船承運人的名稱最早來自美國，美國航運法中將貨運代理規(guī)定為僅以純粹代理人的身份出現(xiàn)，因此將以運輸合同當(dāng)事人身份出現(xiàn)并承當(dāng)承運人責(zé)任，但又不擁有不經(jīng)營船舶〔無船〕的運輸效勞提供者稱之為無船承運人是十分清晰而自然的。有船承運人并不是無船承運人命名時直接相對的概念，更不是為了將承運人劃分為有船與無船承運人，盡管我們也可以列舉出一些有船承運人的類型[16]注：有船承運人如光租船的承租人、直接經(jīng)營自己船舶的船東。[16][16]注：有船承運人如光租船的承租人、直接經(jīng)營自己船舶的船東。至于租船人是不是無船承運人，這一點很明確。無船承運人不擁有或不經(jīng)營船舶，而租船明顯是屬于經(jīng)營船舶的一種形式，因此租船人不是無船承運人，也正因為如此我國《國際海運管理條例》將無船承運人限制為從事國際班輪運輸〔當(dāng)然不是實際運輸〕。另外關(guān)于無船承運人制度會不會有損現(xiàn)行貨代業(yè)的管理和開展，這一問題將在本文以后的章節(jié)中詳述。此外租用艙位進行遠洋運輸?shù)慕?jīng)營人是遠洋公共承運人還是無船承運人。近年來出于增加班期、降低本錢、提高效勞質(zhì)量等因素的考慮，遠洋公共承運人更傾向于以聯(lián)盟〔即共用艙位〕或互租艙位的形式經(jīng)營一條航線。這種經(jīng)營人簽發(fā)自己的海運提單，與船舶經(jīng)營人的關(guān)系是承運人與承運人的關(guān)系，從實務(wù)操作看應(yīng)為遠洋公共承運人，但他們自己不經(jīng)營船舶，從這方面看又應(yīng)是無船承運人。如何區(qū)分他們的身份，這還要從美國對遠洋公共承運人的定義修改談起，新定義將那些雖然經(jīng)營集裝箱班輪航線，但其船舶不掛靠美國港口的船公司排除在遠洋公共承運人之外，這種船公司就不能在美國航線上與其他遠洋公共承運人簽訂艙位互租協(xié)議，只能以無船承運人的身份從事美國航線的經(jīng)營活動。因此能租用艙位的經(jīng)營人首先應(yīng)至少在一條掛靠美國港口的遠洋航線上經(jīng)營船舶，故只有遠洋公共承運人才能成為租用艙位進行遠洋運輸?shù)慕?jīng)營人。第三章國際貨運代理與無船承運人的法律地位第一節(jié)國際貨運代理法律地位概述一、普通法系與大陸法系代理制度簡析代理，無論是在大陸法系國家還是在普通法系國家都是為人們所普遍成認(rèn)的一個法理概念。但是，由于歷史和法律傳統(tǒng)的差異以及人們考慮問題著眼點的不同，不同法系甚至相同法系內(nèi)的不同國家對代理概念的理解和認(rèn)識向來是見仁見智的。本章所要討論的國際貨運代理和無船承運人的法律地位與代理制度密切相關(guān)，為了不造成根本認(rèn)識上的混亂，因此在本章開始局部有必要對代理制度做一簡要分析。大陸法上的代理制度建立在將委任與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來的區(qū)別論根底上。其中委任〔MANDATE〕指本人〔PRINCIPAL〕與代理人〔AGENT〕之間的合同，調(diào)整本人和代理人之間的關(guān)系，而代理權(quán)〔AUTHORITY〕那么指代理人代表本人與第三人簽訂合同的權(quán)利，它調(diào)整的是本人和代理人同第三人之間的外部關(guān)系。與此相適應(yīng)，大陸法上代理概念的一個重要特征是十分強調(diào)代理人在實施代理行為時須以本人的名義，即強調(diào)代理人在對外進行民事活動時須說明自己的身份。通常情況下代理人說明自己的身份有三種方式：〔1〕明確以本人的姓名與名稱進行民事活動?！?〕僅說明代理他人進行民事活動，但不指明本人的名稱或姓名?！?〕既不披露本人姓名也不說明自己是代理人，而以自己的名義從事活動。大陸法將前兩種方式的代理關(guān)系稱為直接代理。至于第三種方式，由于它并不符合代理人在實施代理行為時須以本人名義行事這一法律特征，因此第三種方式即間接代理不屬于嚴(yán)格意義上的代理，而是一種行紀(jì)關(guān)系。[17]佟柔《中國民法學(xué)民法總那么》中國人民公安大學(xué)出版社，P264-266，1990年版[17]佟柔《中國民法學(xué)民法總那么》中國人民公安大學(xué)出版社，P264-266，1990年版普通法上的代理制度建立在本人與代理人等同的等同論的根底上。即“通過他人所作的行為即為本人的行為。〞在這個等同論的根底上，代理不再如區(qū)別論中那樣是一個抽象的因素，而是其自身成為委任的結(jié)果。因此普通法上將代理看作是一個包括了所有為他人利益而行為的情況的非常廣泛的一個概念。普通法在分析代理行為的后果時將代理分為代表公開的本人〔ADISCLOSEDPRINCIPAL〕和代表不公開的本人〔ANUNDISCLOSEDPRICIPAL〕兩種情況。代表公開的本人的情況包括顯名代理〔NAMEDPRINCIPAL〕和隱名代理〔UNNAMEDPRINCIPAL〕兩種，而顯名代理與隱名代理也即上段〔1〕、〔2〕兩種方式，就是說英美法上的代表公開的本人的代理相當(dāng)于大陸法上的直接代理〔其中包括顯名代理與隱名代理兩種情況〕[18]鄭自文《國際代理法研究》法律出版社，P2，1998年版[18][18]鄭自文《國際代理法研究》法律出版社，P2，1998年版在大陸法的間接代理中，需要代理人將該行為的后果轉(zhuǎn)讓給本人之后，本人才能向第三人主張權(quán)利或承當(dāng)義務(wù)。在普通法中，不公開本人代理中的本人原那么上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的權(quán)利義務(wù)也是建立在兩個連續(xù)性的合同根底上。在這種情況下，代理人把自己置于當(dāng)事人的地位，應(yīng)就其行為向第三人負責(zé)。因為他既不披露本人的姓名也不說明自己的代理人身份。但問題是，在這種情況下，盡管代理人是以自己的名義簽約，卻是為了本人的利益，不公開的本人是否能根據(jù)他于代理人之間的內(nèi)部關(guān)系直接取得代理人行為所產(chǎn)生的權(quán)利并承當(dāng)義務(wù)呢？普通法肯定了這一點，但賦有一定的限制條件，即本人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)。比擬普通法與大陸法在間接代理或不公開本人身份代理的做法上，就國際商事代理而言，普通法的做法更為現(xiàn)實和可取。三方當(dāng)事人都想通過代理行為獲取各自的利益，這就使得他們之間的直接溝通成為必要。而賦予不公開的本人以一定條件下的介入權(quán)，成認(rèn)第三人的選擇權(quán)。既可以使該本人選擇適當(dāng)?shù)臅r機介入交易以維護自身的利益，也可以使第三人有選擇履約對象的自由從而使交易更有保障。我國《合同法》第403條就吸取了這一點。二、普通法系國家貨代的法律地位普通法系國家，國際貨運代理的法律地位以代理的概念為根底，這是由判例產(chǎn)生的，即貨運代理處于代理人的地位來安排貨物運輸。此時他與委托人之間的關(guān)系是代理的內(nèi)部關(guān)系，代理人在代理期間，負責(zé)履行其代理業(yè)務(wù)，對因其未履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的損害負責(zé)，并對他處理事務(wù)中的過失負責(zé)。代理人要克盡職守、忠于當(dāng)事人、遵照當(dāng)事人合理指示行事并將所處理的事項向當(dāng)事人報告。代理人、委托人與當(dāng)事人之間的關(guān)系是代理的外部關(guān)系，貨運代理僅對由于他自身或雇員所造成的過失負責(zé)，如能證明貨代未盡職守，那么他的責(zé)任也將不超過他所簽約的任何第三方的責(zé)任。然而實踐中，國際貨運代理的法律地位經(jīng)常因其提供的效勞不同而發(fā)生變化，比方當(dāng)國際貨運代理提供拼箱效勞并簽發(fā)自己的提單時，其地位為合同當(dāng)事人，應(yīng)負承運人責(zé)任。人們將不得不在一個又一個的案例中尋求貨運代理是以代理人的身份還是以承運人的身份行事。傳統(tǒng)的觀點是貨運代理人不是當(dāng)事人，他并不取得貨物的控制權(quán)。他的任務(wù)是充當(dāng)貨主的代理人，與承運人聯(lián)絡(luò)并對運輸之間的必要步驟做出安排。實際上，直到1995年貨運代理作為海上運輸合同的當(dāng)事人仍被認(rèn)為是例外的情況，但也有一些判例認(rèn)定貨運代理為締約當(dāng)事人承當(dāng)承運人責(zé)任。如加拿大法院的案例就反映了無論貨運代理是否擁有船舶而被認(rèn)定為承運人的情況。在CLARIDGE。HELD&CO。V。KINGANDRAMSAY案中,被告聲稱其擁有船舶,雖然實際上是租用的,但法院判決他已具有承運人的法律地位,而不能以自己僅作為貨運代理為由,逃避對損失的賠償責(zé)任[19]孟于群陳震英《國際貨運代理法律及案例評析》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，P315，2000.8[19][19]孟于群陳震英《國際貨運代理法律及案例評析》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，P315，2000.8在大局部普通法的司法判例中，趨向于一定程度的契約自由，但法庭對這一自由限制在國際貨運代理不能對其嚴(yán)重疏忽逃避責(zé)任的范圍內(nèi)。然而有的國家如澳大利亞，其標(biāo)準(zhǔn)格式合同卻反映了對國際貨運代理活動中的疏忽行為實際上可以完全不負責(zé)任。在美國《海上貨物運輸法》1999年修改草案中，貨運代理人的法律地位受到承運人概念修訂的影響。COGSA1999草案定義了三種承運人，“契約承運人〞是指與提供貨物的托運人訂立合同的人；“履約承運人〞是指履行或承諾履行或組織屢行運輸合同項下義務(wù)的人；“遠洋承運人〞是指擁有、經(jīng)營、租用船舶進行海上貨物運輸?shù)穆募s承運人。以上三種承運人都按COGSA1999的規(guī)定承當(dāng)義務(wù)和責(zé)任，享有權(quán)利豁免及賠償責(zé)任限制等權(quán)利。把承運人擴展到貨物運輸及與貨物運輸相關(guān)效勞環(huán)節(jié)的提供者，定義涵蓋了貨物運輸效勞的各關(guān)系方。如果說COGSA1999草案是要將具有運輸合同承運人身份的貨運代理人納入到海上貨物運輸法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這種從貨主利益出發(fā)的考慮是無可非議的，可以說是對現(xiàn)有航運實踐的一種成認(rèn)，并用法律的手段加以調(diào)整限制，特別是當(dāng)貨運代理簽發(fā)自己的提單，如分提單、全程提單時，就意味著貨運代理人自愿作為承運人受海上貨物運輸法的調(diào)整。對于這一點，通過“契約承運人〞的概念將作為承運人而與貨方訂立運輸合同的貨運代理納入COGSA的范圍之內(nèi)，已應(yīng)到達目的了。但是“履約承運人〞卻將履行貨運代理合同下義務(wù)的貨運代理人〔美國法下的貨運代理，也即純粹代理人身份的貨代〕視為運輸合同承運人，要按照海上貨物運輸法的規(guī)定承當(dāng)責(zé)任，這一變革顯然與實踐相違背，因此遭到了貨運代理人利益集團的反對。FIATA聲明，如果“履約承運人〞的定義不將貨運代理作為代理人身份行事的情況排除在外的話，F(xiàn)IATA將不會支持新的COGSA的通過。經(jīng)過妥協(xié)COGSA在其第十六稿中作了限制：“限于直接或間接的應(yīng)承運人的要求或受其監(jiān)督、控制〞而行為這一范圍。將貨代作為貨方代理人的情況排除在COGSA適用之外。然而對于美國之外采用廣泛貨代定義國家的貨運代理人的活動究竟屬于代理人的行為還是履約承運人的行為，仍將通過綜合考慮多種因素才能決定。三、大陸法系國家貨代的法律地位在大陸法系國家，國際貨運代理的法律地位及其相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)一般由商法典來規(guī)定。就總體而言，國際貨運代理以直接代理和間接代理身份行事，在間接代理中，對委托人而言，他是代理人，屬代理關(guān)系；對承運人而言，他是委托人，屬當(dāng)事人關(guān)系。德國商法典第五章《運輸代理營業(yè)》對運輸代理人作了規(guī)定。國際貨運代理除非本人親自執(zhí)行運輸，即為實際承運人，承當(dāng)運輸范圍內(nèi)的責(zé)任，否那么不承當(dāng)合理履行運輸合同的責(zé)任。國際貨運代理只能代表托運人和承運人簽訂合同，他只對選擇承運人的疏忽及其在履行職責(zé)中的疏忽行為負責(zé)，托運人對因未合理履行運輸引起的損失只能向承運人追償。德國商法典第457條規(guī)定，貨主只有在讓與后，才可以主張由運輸代理人以貨主的計算，用自己的名義所訂立的合同產(chǎn)生的債權(quán)。同時第458條“介入〞規(guī)定：“運輸代理人有權(quán)以介入方式執(zhí)行貨物運輸，此時具有承運人或海運承運人的權(quán)利和義務(wù)。〞第460條規(guī)定了集合裝運時的運輸代理都具有承運人或海運承運人的權(quán)利和義務(wù)。法國對國際貨運代理所履行的不同職能賦予了不同的名稱，對于以其自己名義作為合同當(dāng)事人的貨運代理稱之為“運輸代理〞，在法國商法典中作了具體規(guī)定，這種代理對運輸?shù)慕Y(jié)果負責(zé)，承當(dāng)將貨物運抵目的地的責(zé)任。對于公開以某委托人的名義行事的國際貨運代理，稱之為“貨物轉(zhuǎn)運代理〞，其責(zé)任在法國商法典中由委托合同的條款加以規(guī)定，托運人可以控告國際貨運代理也可以控告承運人，允許做出選擇。意大利民法典第1737條及其下的條款，將貨運代理合同置于委托代理合同的范圍內(nèi)進行標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整，貨運代理合同是貨運代理以自己的名義，為了委托人的利益，而承當(dāng)訂立運輸合同和履行附隨義務(wù)的一種代理合同。臺灣“民法〞第660條規(guī)定了“承攬運送人〞，“稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業(yè)之人〞。[20]史尚寬《債法各論》[臺]榮泰印書館股份1951年版[20]并規(guī)定“[20]史尚寬《債法各論》[臺]榮泰印書館股份1951年版第二節(jié)中國國際貨運代理的法律地位一、我國貨代的多重身份1995年6月29日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，外經(jīng)貿(mào)部公布了《中華人民共和國國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定》〔以下簡稱規(guī)定〕。其定義參照了聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會和國際貨運代理聯(lián)合會的規(guī)定，在一定程度上明確了貨運代理的法律地位。其中第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱國際貨物運輸代理企業(yè)是指接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人的名義或者以自己的名義，為委托人辦理國際貨物運輸及其相關(guān)業(yè)務(wù)并收取效勞報酬的行業(yè)。〞1998年3月9日，外經(jīng)貿(mào)部又公布了《實施細那么》，其中第二條規(guī)定：“國際貨物運輸代理企業(yè)可以作為進出口貨物收貨人、發(fā)貨人的代理人，也可以作為獨立經(jīng)營人，從事國際貨運代理業(yè)務(wù)。〞結(jié)合有關(guān)貨運代理的規(guī)定和業(yè)務(wù)實踐，我國國際貨運代理有以下幾種不同的法律地位?！?〕作為直接代理貨運代理人根據(jù)委托人的委托或授權(quán)，以委托人的名義同第三方發(fā)生關(guān)系，以及貨運代理人聲稱自己的代理身份并讓第三人了解，但并不說明委托人是誰，并同第三方發(fā)生關(guān)系。此時前者貨運代理人作為我國《民法通那么》規(guī)定的直接代理：后者貨運代理人作為英美法上的隱名代理人。按照本文的觀點，英美法中的顯名代理即為大陸法上的直接代理，故貨運代理為狹義的直接代理[21]注：狹義的直接代理，即貨代以委托人的名義同第三方發(fā)生關(guān)系，相對于直接代理包含的另一種情況，即隱名代理的情況。[21][21]注：狹義的直接代理，即貨代以委托人的名義同第三方發(fā)生關(guān)系，相對于直接代理包含的另一種情況，即隱名代理的情況。貨運代理以委托人的名義與第三方發(fā)生關(guān)系時，根據(jù)《民法通那么》第63條的規(guī)定，被代理人對代理人的代理行為承當(dāng)民事責(zé)任，在產(chǎn)生糾紛時，由委托人承當(dāng)責(zé)任，第三方只能向委托人起訴，貨運代理僅有謹(jǐn)慎處理之責(zé)。貨運代理人絕不能謀私利或與第三人通謀侵犯委托人的利益，否那么貨運代理人與第三人負連帶責(zé)任。貨運代理同第三方發(fā)生關(guān)系時，聲明自己是代理但又不披露委托人的身份。貨運代理人通過與第三方明確的協(xié)議，把自己承當(dāng)?shù)牧x務(wù)轉(zhuǎn)移給委托人或告訴委托人協(xié)議內(nèi)容，委托人不作否認(rèn)表示，即視為同意，委托人受此協(xié)議約束。貨代仍是委托人的代理人，僅有謹(jǐn)慎處理的義務(wù)。第三方只能向委托人起訴，但假設(shè)貨代不公開委托人是誰時，第三人可向貨代起訴?！?〕作為間接代理貨運代理人以自己的名義但為了委托人的利益與第三方訂立合同，此時貨代的法律地位是間接代理，也就是《合同法》第414條至423條規(guī)定的行紀(jì)制度。無論委托人是否授權(quán)貨運代理人以自己的名義同第三方發(fā)生關(guān)系，此時的貨代已不是實質(zhì)上委托人的代理人，他已成為合同的當(dāng)事人，同第三方直接發(fā)生民事法律關(guān)系。也即行紀(jì)人以自己的名義實施行為，并且自己取得行為的法律效果，在產(chǎn)生糾紛時，第三方只能向貨代起訴。貨主與貨代發(fā)生糾紛時，由于貨代是運輸合同的當(dāng)事人依照《海商法》其訴訟時效為1年。合同法第402條、403條對受托人以自己的名義與第三方發(fā)生關(guān)系時，分第三方訂立合同時知道或不知道受托人與委托人間的代理關(guān)系兩種情況做了規(guī)定，這與貨代根據(jù)合同法行紀(jì)合同的規(guī)定所承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任與所處的法律地位不同?！逗贤ā?02條、403條對貨代作為間接代理時的法律地位有何影響，是否適當(dāng)，本文另有詳述。〔3〕作為獨立經(jīng)營人《實施細那么》第二條規(guī)定，貨代企業(yè)作為獨立經(jīng)營人，接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人或其代理人的委托，簽發(fā)運輸單證、履行運輸合同并收取運費以及效勞費的行為。此時的貨代接受委托人的委托，直接完成所委托事宜，根據(jù)貨代所從事的業(yè)務(wù)不同，成為相應(yīng)的保管人或承運人。當(dāng)貨代利用自己的運輸工具直接從事貨物運輸時，他是實際承運人；當(dāng)他利用第三方的運輸工具承運貨物簽發(fā)自己的提單時，他是契約承運人。就我國《實施細那么》獨立經(jīng)營人的定義來看，它參照了美國無船承運人的定義，[22]王淑敏《國際貨代執(zhí)行美國航線效勞合同的法律問題》，《海商法年刊》，P177，1998年版[22]認(rèn)為貨代作為獨立經(jīng)營人時已成為無船承運人。貨運代理負責(zé)多式聯(lián)運，收取全程運費，簽發(fā)全程提單，成為無船承運人——即多式聯(lián)運經(jīng)營人。[23]王瑩光《國際貨運代理的法律地位》，《經(jīng)濟與法》，P12，1990.10[22]王淑敏《國際貨代執(zhí)行美國航線效勞合同的法律問題》，《海商法年刊》，P177，1998年版[23]王瑩光《國際貨運代理的法律地位》，《經(jīng)濟與法》，P12，1990.10〔4〕作為居間人貨運代理人在租船運輸中經(jīng)常充當(dāng)經(jīng)紀(jì)人的角色?！逗贤ā返?24條規(guī)定，居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的時機或提供訂立合同的媒介效勞，委托人支付報酬的合同。這里將貨運代理稱為居間人而不稱為經(jīng)紀(jì)人，是因為經(jīng)紀(jì)人是指任何以從事中介活動為營業(yè)的法人或自然人。依其具體行為的法律性質(zhì)而定，經(jīng)紀(jì)人包括委托代理、行紀(jì)和居間。我國《實施細那么》中并無貨代作為居間時的規(guī)定。二、《合同法》對貨代法律地位的影響《合同法》第402條規(guī)定：受托人以自己的名義，在為委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。第403條規(guī)定：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。合同法第402條、403條的規(guī)定借鑒吸收了英美法系不公開本人的代理中有關(guān)介入權(quán)與選擇權(quán)的規(guī)定，這兩條規(guī)定會對我國貨代、船東、貨主產(chǎn)生很大的影響。首先我們來看402條帶來的影響。在集裝箱運輸中，由于在實際操作上，貨代如果將貨主的委托書直接傳給船東以便讓船東制作提單，這樣一來，船在制作提單時完全可以知道貨主是誰，那么根據(jù)402條規(guī)定，船東〔第三人〕訂立合同時知道受托人〔貨代〕與委托人〔貨主〕之間的代理關(guān)系，該合同直接約束委托人與第三人。也可以認(rèn)為是在貨主與船東之間建立了運輸關(guān)系。但是這樣就完全改變了三者之間先前的地位。比方提單簽發(fā)后，貨主完全可以依據(jù)402條向船東直接索要提單，而船東無法拒絕。而如果船東將提單交給了貨代，貨主完全可以依據(jù)402條聲稱船東沒有得到貨主的書面同意就將提單交給貨代是完全錯誤的。在無單放貨的情況下，402條帶來的影響更嚴(yán)重。比方貨主將貨物交給貨代，而貨代簽發(fā)了自己的提單給貨主去結(jié)匯，貨代同時又將貨主的委托書直接傳給船東要求其承運貨物，但不要求船東簽發(fā)提單而是要求船東憑貨代的指示將貨物交給貨代在目的港的代理，當(dāng)貨物的買方在目的港取得了提單后，去目的港貨代的代理人處提取貨物。按402條的規(guī)定，貨主與船東之間已然建立了貨物運輸關(guān)系，盡管沒有簽發(fā)正本提單，船東仍然應(yīng)根據(jù)貨主的指示放貨而不應(yīng)根據(jù)貨代的指示放貨，這樣一來，當(dāng)船東按貨代的指示將貨物交給貨代在目的港的代理就成了錯誤的了。其次我們再來看403條帶來的影響。比方貨代與船東簽訂了租船合同，貨物已裝船但貨主并未交付運費，按403條的規(guī)定，船東〔第三人〕就有了選擇權(quán)，可以起訴貨代也可以起訴貨主。而當(dāng)船東違約未按期送達貨物時，貨代可以向貨主披露船東，貨主可直接起訴船東。鑒于貨代的規(guī)模一般都不大，船東一般會選擇貨主起訴，而貨主又會傾向于起訴船東，貨代風(fēng)險減輕了。由此可見合同法第402、403條在法律上減輕了貨代的責(zé)任，在貨主與貨代、船東物力、人力、財力投入懸殊的情況下，給貨代以很大的選擇余地，較容易逃脫應(yīng)負的責(zé)任，這有失公平，對提高貨代的效勞質(zhì)量也是不利的。第三節(jié)無船承運人的法律地位一、無船承運人的法律性質(zhì)與地位無船承運人的法律地位相比起貨運代理而言十分簡單明確，就是契約承運人性質(zhì)。無船承運人是隨著運輸集裝箱化和多式聯(lián)運的迅速開展而出現(xiàn)的聯(lián)運經(jīng)營人，一般由不參與實際運輸?shù)慕?jīng)營者擔(dān)任。在實際航運業(yè)務(wù)中，無船承運人作為契約承運人，與貨物托運人訂有運輸合同，而實際上并非由自己完成運輸，只能將貨物交由擁有運輸工具的實際承運人完成貨物運輸；另一方面，無船承運人作為公共承運人，依據(jù)與托運人訂立的合同，簽發(fā)自己的提單，承當(dāng)貨物運輸?shù)娜控?zé)任，不僅僅是從裝貨港到卸貨港，而是對從起運地到最終目的地的全程運輸負責(zé)。無船承運人一般具有以下幾方面的特征：1．在法律地位上為承運人。無船承運人有權(quán)訂立運輸合同，簽發(fā)自己的運輸單證，收取運費，但同時也要對貨物運輸承當(dāng)責(zé)任。2．在海上運輸中，作為海運區(qū)段的契約承運人。無船承運人本身并不擁有或經(jīng)營遠洋船舶，因而不可能作為實際承運人完成實際的海上運輸業(yè)務(wù)，但在擁有內(nèi)陸運輸工具或貨運站等情況下，它可以成為內(nèi)陸運輸實際承運人或場站經(jīng)營人等。3．無船承運人具有中間承運商身份。對貨物托運人而言，他是承運人，享有與承運人同樣的權(quán)利并承當(dāng)義務(wù)；對實際承運人而言，他是貨物的托運人，應(yīng)承當(dāng)托運人的義務(wù)并享有相應(yīng)權(quán)利。因此無船承運人是雙面人，具有雙重身份。無船承運人的法律性質(zhì)是契約承運人，而契約承運人概念的提出是與無船承運人業(yè)務(wù)實踐的開展密切相關(guān)的。1924年海牙規(guī)那么第一條承運人的定義為：“承運人是指包括與托運人訂立運輸合同的船舶所有人和承租人。〞此外別無其他承運人定義，由于海牙規(guī)那么中的承運人僅限于船舶所有人和承租人，據(jù)此很難確定無船承運人的責(zé)任及其所簽發(fā)的提單的法律效力。漢堡規(guī)那么基于實踐中存在的問題，仿效航空運輸公約在第一條中分別設(shè)置了承運人和實際承運人的定義，并界定合同成立一方為承運人，即契約承運人，實際運輸另有他人負責(zé)時，漢堡規(guī)那么進一步將此人界定為實際承運人。在每個具體的海上貨物運輸合同中，契約承運人只能有一個，實際承運人不是海上貨物運輸合同的當(dāng)事人，他與托運人之間不具有合同關(guān)系。無船承運人在很多情況下作為多式聯(lián)運經(jīng)營人出現(xiàn)，此時無船承運人簽發(fā)聯(lián)運提單，他是契約承運人，各區(qū)段承運人均為實際承運人。契約承運人對全程運輸負責(zé)，實際承運人對自己的運輸區(qū)段負責(zé)，但這并不影響契約承運人與實際承運人之間的任何追償權(quán)利。在航運實踐中，貨主可以向無船承運人訂艙后，無船承運人向貨主簽發(fā)以貨主為托運人的提單，然后以自己的名義向船公司訂艙，船公司再向無船承運人簽發(fā)以無船承運人為托運人的提單。這時對貨主來說，由于無船承運人接受他的訂艙，并向他簽發(fā)了提單，根據(jù)承運人的定義，無船承運人應(yīng)是契約承運人。而船公司接受無船承運人的委托，進行貨物運輸，成為其實際承運人，當(dāng)然無船承運人又是船公司的托運人。有時，無船承運人接受貨主訂艙后仍以自己名義向船公司訂艙，但并不向貨主簽發(fā)提單，而是要求船公司以貨主作為托運人直接向貨主簽發(fā)提單。有人認(rèn)為，此時的無船承運人仍是契約承運人，即海商法中規(guī)定的承運人。[24]韓立新《國際海上貨運中實際承運人及其責(zé)任認(rèn)定》，《海商法年刊》，P113，1997年[24][24]韓立新《國際海上貨運中實際承運人及其責(zé)任認(rèn)定》，《海商法年刊》，P113，1997年二、無船承運人與貨代的身份識別隨著集裝箱多式聯(lián)運業(yè)務(wù)的迅猛開展，越來越多的國際貨運代理人開始擴大其經(jīng)營范圍，如以獨立經(jīng)營人的身份為貨主提供包括傳統(tǒng)貨代效勞在內(nèi)的一攬子綜合效勞，甚至簽發(fā)自己的提單，成為契約承運人。如此一來，國際貨運代理的法律地位和應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任就發(fā)生了重大變化，不是代理人，而是承運人。區(qū)分國際貨運代理是代理人還是承運人，也即區(qū)分純粹代理意義上的國際貨運代理與無船承運人是十分必要的。例如在多式聯(lián)運中，貨代往往作為多式聯(lián)運經(jīng)營人簽發(fā)聯(lián)運提單而成為契約承運人。在貨代收取運費的情況下，對其究竟是以托運人的代理人身份安排運輸抑或以承運人的身份負責(zé)運輸容易產(chǎn)生混淆。這直接影響到貸方索賠的訴訟時效以及訴訟主體的正確選定。假設(shè)貨代與托運人簽訂了代理合同，并據(jù)此接受委托辦理運輸?shù)南嚓P(guān)事宜，那么貨代只要在受其委托范圍內(nèi)履行了代理合同的義務(wù)，在選擇承運人時沒有過失，其對運輸過程中發(fā)生的貨損不承當(dāng)責(zé)任，同時托運人在貨代違反代理合同向他索賠時的訴訟時效依《民法通那么》的規(guī)定為2年，而不同于依《海商法》規(guī)定向承運人索賠的1年時效。有些國家為了維護貨主的合法利益，在這方面的規(guī)定比擬嚴(yán)格。例如美國將貨運代理分為只能從事純粹代理人業(yè)務(wù)的遠洋貨運代理和具有承運人身份但不擁有不經(jīng)營船舶的無船承運人。在歐洲，雖然只有“FRIEGHTFORWARDER〞一種稱謂，但申請執(zhí)照中又分成無船承運人和貨運代理執(zhí)照，其權(quán)利、義務(wù)和保證金都不一樣。[25]張敏《加強對NVOCC立法管理探討》《航運交易公報》，P13，1999.7[25]張敏《加強對NVOCC立法管理探討》《航運交易公報》，P13，1999.7意大利熱那亞法庭1999年3月15日對SIAT訴GRANDITRAGHETTIDINAVIGAZIONE案的判決以及它1993年3月所做的判決中認(rèn)為[26]臺冰(譯)《意大利法下的貨代和承運人:兩種資格的概述及其主要區(qū)別》，《海商法研究》，P229[26][26]臺冰(譯)《意大利法下的貨代和承運人:兩種資格的概述及其主要區(qū)別》，《海商法研究》，P229從理論上看，貨運代理人的身份認(rèn)定首先應(yīng)當(dāng)視其同委托方所訂立合同的內(nèi)容及方式，假設(shè)雙方在合同中明確貨代代理運輸和承辦報關(guān)等進出口手續(xù)，并以代理人身份安排中轉(zhuǎn)運輸，那么貨運代理人是一種純粹的貨運代理。而依據(jù)海商法一般認(rèn)為承運人