投資銀行——公司兼并、重組與控制-公司并購中涉及的法律問題.ppt

1、投 資 銀 行,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,并購的交易形式比較,并購的交易形式比較,并購的交易形式比較,并購支付方式 現(xiàn)金支付 以股票換股票/資產(chǎn) 承擔(dān)債權(quán)債務(wù),并購支付方式（一）：現(xiàn)金支付,應(yīng)用最廣泛，最受歡迎的交換媒介 現(xiàn)金的形式：銀行匯票、支票、電匯、或現(xiàn)金付款證書 不能避免發(fā)行股份或債券時(shí)所涉及的復(fù)雜問題。比如說：融資,收購方能夠借到的款項(xiàng)數(shù)額、以及借多長(zhǎng)時(shí)間，將取決于其財(cái)

2、務(wù)狀況、其現(xiàn)有的借款數(shù)量和償還期、其可以提供的擔(dān)保、以及其目前股份和債券資本的關(guān)系。,并購支付方式（一）：現(xiàn)金支付,并購支付方式（二）：以股票換股票/資產(chǎn),何時(shí)用？ 收購方現(xiàn)金支付困難； 融資借貸會(huì)超出公司章程的借款界限； 債券信托契約的規(guī)定； 巨額借貸會(huì)超過收購方承受能力；,并購支付方式（三）：承擔(dān)債權(quán)債務(wù),發(fā)生在公司兼并活動(dòng)中，特別是一優(yōu)勢(shì)公司兼并一劣勢(shì)公司時(shí)用； 優(yōu)勢(shì)公司往往承擔(dān)劣勢(shì)公司的全部債權(quán)債務(wù)，但不另外支付任何對(duì)價(jià)； 支付價(jià)格不明確，而是目標(biāo)公司的債務(wù)和整體產(chǎn)權(quán)之比,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司

3、的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)與公共利益、禁止壟斷 保護(hù)股東權(quán)益 保護(hù)雇員利益 落實(shí)收購資金,公司并購的實(shí)體法律要求,公司并購的實(shí)體法律要求（一）：,保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)與公共利益、禁止壟斷 美國最早的與并購有關(guān)的謝爾曼法和克萊頓法以及后來的哈特-斯各特-羅地諾法等就是以反托拉斯、反壟斷為要旨的法律，且懲罰嚴(yán)厲； 英國是經(jīng)由公平貿(mào)易法、1976年限制性貿(mào)易做法法，1980年的競(jìng)爭(zhēng)法，來保護(hù)并購中的競(jìng)爭(zhēng)；,公司并購的實(shí)體法律要求（一）：,保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)與公共利益、禁止壟斷 德國通過其1957年頒

4、布的，其后進(jìn)行5次修訂的“反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法”來控制并購中的壟斷； 中國在關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法中規(guī)定：企業(yè)兼并既要促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，又要防止形成壟斷，以有利于企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)。,公司并購的實(shí)體法律要求（二）：,保護(hù)股東權(quán)益 強(qiáng)制要約 如果一方已取得一個(gè)公司的30%以上表決權(quán)的股份（加拿大是20%），該方應(yīng)向該公司其余股份的股東發(fā)出全部收購要約。,公司并購的實(shí)體法律要求（二）：,保護(hù)股東權(quán)益 公開要約，平等對(duì)待股東 公開信息，禁止欺詐、誤導(dǎo) 禁止阻撓行動(dòng) 限制短期大額收購 承諾撤回權(quán) 按比例平均分配,公司并購的實(shí)體法律要求（三）：,保護(hù)雇員利益 公司并購的實(shí)體法律要求（四）： 落實(shí)收購資金,公司并購的

5、各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,公司并購的程序法律要求,西方國家的一般公司并購,由并購方向被并購方發(fā)出并購意向書，是一個(gè)有用但不是法律要求的必須的步驟。 發(fā)出并購意向書的意義在于： 將并購意圖通知給被并購方，以了解被并購方對(duì)并購的態(tài)度；,西方國家的一般公司并購,意向書中將并購的主要條件已做出說明，使對(duì)方一目了然，知道該接受還是不該接受，不接受之處如何修改，為下一步的進(jìn)展做出正式鋪墊； 因?yàn)橛辛艘?/p>

6、向書，被并購方就可以直接提交其董事會(huì)或股東會(huì)討論，做出決議；,西方國家的一般公司并購,被并購方能夠使他準(zhǔn)備透露給并購方的機(jī)密不致將來被外人所知，因?yàn)橐庀驎卸己斜Ｃ軛l款，要求無論并購成功與否，并購雙方都不能將其所知的有關(guān)情況透露或公布出去。,西方國家的一般公司并購,意向書的內(nèi)容要簡(jiǎn)明扼要，可以比備忘錄長(zhǎng)，也可以內(nèi)容廣泛。 意向書一般不具備法律約束力，但其中涉及保密或禁止尋求與第三方再進(jìn)行并購交易（排它性交易）方面的規(guī)定，有時(shí)被寫明具有法律效力,西方國家的一般公司并購,一份意向書一般包括以下條款： 意向書的買賣標(biāo)的 將被購買或出賣的股份或資產(chǎn)； 注明任何除外的項(xiàng)目； 不受任何擔(dān)保物權(quán)的約束。,

7、西方國家的一般公司并購,對(duì)價(jià) 價(jià)格或可能的價(jià)格范圍，或價(jià)格基礎(chǔ)； 價(jià)格的形式，例如：現(xiàn)金、股票、債券等； 付款期限（包括留存基金的支付期限）。,西方國家的一般公司并購,時(shí)間表 交換合同； 收購?fù)瓿桑?（必要時(shí)）合同交換與收購?fù)瓿芍g的安排。,西方國家的一般公司并購,先決條件 適當(dāng)謹(jǐn)慎程序； 董事會(huì)批準(zhǔn)文件； 股東批準(zhǔn)文件； 法律要求的審批； 稅款清潔； 特別合同和許可；,西方國家的一般公司并購,擔(dān)保和補(bǔ)償 將要采用的一般方法。 限制性的保證 未完成（收購）； 不起訴； 保密。,西方國家的一般公司并購,雇員問題和退休金 與主要行政人員的服務(wù)合同； 轉(zhuǎn)讓價(jià)格的計(jì)算基礎(chǔ)； 繼續(xù)雇傭。,西方國家的一般

8、公司并購,排他性交易 涉及的時(shí)限。 公告與保密 未經(jīng)相互同意不得作出公告,西方國家的一般公司并購,費(fèi)用支付 各方費(fèi)用自負(fù)。 沒有法律約束力 （排他性交易與保密的規(guī)定有時(shí)具有法律約束力）,西方國家的一般公司并購,核查資料 并購方要核查的主要是被并購方的資產(chǎn)，特別是土地權(quán)屬等的合法性與準(zhǔn)確數(shù)額、債權(quán)債務(wù)情況、抵押擔(dān)保情況、訴訟情況、稅收情況、雇員情況、章程合同中對(duì)公司一旦被并購時(shí)其借款、抵押擔(dān)保、與債券相關(guān)的權(quán)利如認(rèn)購權(quán)證等的條件會(huì)發(fā)生什么樣的變化等。,西方國家的一般公司并購,談判 談判主要涉及并購的形式（是收購股權(quán)還是資產(chǎn)，還是整個(gè)公司），交易價(jià)格、支付方式與期限、交接時(shí)間與方式、人員的處理、有

9、關(guān)手續(xù)的辦理與配合、整個(gè)并購活動(dòng)進(jìn)程的安排、各方應(yīng)做的工作與義務(wù)等重大問題，是對(duì)這些問題的具體細(xì)則化，也是對(duì)意向書內(nèi)容的進(jìn)一步具體化,西方國家的一般公司并購,決議的主要內(nèi)容 擬進(jìn)行并購的公司的名稱； 并購的條款和條件； 關(guān)于因并購而引起存續(xù)公司的公司章程的任何更改的聲明； 有關(guān)并購所需的或合適的其他條款。,西方國家的一般公司并購,中國的一般公司的并購 程序比較簡(jiǎn)單 通過產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)或直接洽談，初步確定兼并與被兼并的企業(yè)，兼并企業(yè)向被兼并企業(yè)發(fā)出并購意向； 被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，規(guī)定需經(jīng)過批準(zhǔn)或股東同意的應(yīng)先取得批準(zhǔn)或同意；,對(duì)被兼并方企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，清理債權(quán)、債務(wù)，確定資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓底價(jià)；

10、 通過協(xié)商或投標(biāo)確定成交價(jià)，簽定兼并合同； 辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的清算、交接、及過戶登記等法律手續(xù)。,中國的一般公司的并購,公司并購的程序法律要求 中國的上市公司 中國現(xiàn)行的對(duì)上市公司的收購要求主要規(guī)定在1993年國務(wù)院發(fā)布的股票發(fā)行與交易管理暫行條例上，對(duì)上市公司的收購必須要：,報(bào)告與公告 任何一個(gè)法人或收購方（自然人不允許作收購方），在其直接或間接的擁有了一家上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)5%時(shí)，必須向該上市公司、該上市公司所在的證券交易所和中國證監(jiān)會(huì)作出書面報(bào)告，并在中國證監(jiān)會(huì)指定同意的報(bào)刊上公告； 報(bào)告與公告的時(shí)間為擁有一種股票達(dá)5%之日起3個(gè)工作日內(nèi);,中國的上市公司程序法律要求,在法人或收購方

11、擁有一個(gè)上市公司的5%以上的普通股后，以后該法人或收購方擁有該種股票的數(shù)額增加或減少每達(dá)該種股票發(fā)行在外總額的2%時(shí)，必須向該上市公司、該上市公司所在的證券交易所，以及中國證監(jiān)會(huì)作出書面報(bào)告并公告；,中國的上市公司程序法律要求,報(bào)告與公告,時(shí)間亦為該事實(shí)發(fā)生之日起3個(gè)工作日之內(nèi)； 在該報(bào)告與公告之日起2個(gè)工作日內(nèi)，擁有該種股票的法人或收購方不能直接或間接的買入或賣出該種股票。,中國的上市公司程序法律要求,報(bào)告與公告,收購要約的內(nèi)容 收購人名稱、所在地、所有制性質(zhì)及收購代理人； 收購人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員名單及簡(jiǎn)要情況，收購人為非股份有限公司者，其主管機(jī)構(gòu)、主要經(jīng)理人員及主要從屬和所屬機(jī)構(gòu)

12、的情況；,中國的上市公司程序法律要求,收購人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其關(guān)聯(lián)公司持有收購人和被收購人股份數(shù)量； 持有收購人5%以上股份的股東和最大的十名股東名單及簡(jiǎn)要情況； 收購價(jià)格、支付方式、日程安排（不得少于20個(gè)工作日）及說明；,中國的上市公司程序法律要求,收購要約的內(nèi)容,收購人欲收購股票數(shù)量（欲收購量加已持有量不得低于被收購人發(fā)行在外的普通股）； 收購人和被收購人的股東的權(quán)利和義務(wù)； 收購人的前三年的資產(chǎn)負(fù)債、盈虧情況及股權(quán)結(jié)構(gòu)； 收購人在過去12個(gè)月中的其他收購情況；,中國的上市公司程序法律要求,收購要約的內(nèi)容,收購人對(duì)被收購人繼續(xù)經(jīng)營的計(jì)劃； 收購人對(duì)被收購人資產(chǎn)的重整計(jì)劃； 收

13、購人對(duì)被收購人員工安排的計(jì)劃； 被收購人資產(chǎn)重估及說明； 收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司的章程及有關(guān)內(nèi)部規(guī)則； 收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司對(duì)其關(guān)聯(lián)公司的貸款、抵押及債務(wù)擔(dān)保等負(fù)債情況；,中國的上市公司程序法律要求,收購要約的內(nèi)容,收購人、被收購人各自現(xiàn)有的重大合同及說明； 收購后，收購人或收購人與被收購人組成的新公司的發(fā)展規(guī)劃以及未來一個(gè)會(huì)計(jì)年度的贏利預(yù)測(cè)； 證監(jiān)會(huì)要求載明的其他事項(xiàng)。,中國的上市公司程序法律要求,收購要約的內(nèi)容,強(qiáng)制要約 當(dāng)收購方或上市公司的發(fā)起人以外的任何人直接或間接擁有該上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)30%時(shí)，無論該收購方或法人愿不愿意收購都必

14、須在45個(gè)工作日內(nèi)向該上市公司的其他所有股東發(fā)出收購要約，收購其余所有的股票； 在上述收購要約未發(fā)出前，收購方不能再購買該種股票。,中國的上市公司程序法律要求,要約期滿 收購要約期滿時(shí)，如果收購方獲取的該上市公司發(fā)行在外的普通股總數(shù)不超過50%，即為收購失??；收購失敗后，收購方在以后的12個(gè)月內(nèi)不能向同一上市公司再作收購行為；,中國的上市公司程序法律要求,收購要約期滿時(shí)，若收購方獲取的目標(biāo)公司的股票數(shù)超過75%，該目標(biāo)公司則停止不再是上市公司，其股票不能再在證券交易所交易；若達(dá)到90%，目標(biāo)公司的其余股東有權(quán)將其仍持有的目標(biāo)公司的股票以與要約條件同等的條件向收購方出售，收購方不能拒絕。,中國的

15、上市公司程序法律要求,要約期滿,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,國家對(duì)并購公司的控制 立法調(diào)整 報(bào)告制度 審查/調(diào)查制度,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露

16、 適當(dāng)謹(jǐn)慎:是一個(gè)調(diào)查、審查與評(píng)估的過程； 披露：是目標(biāo)公司在對(duì)并購持合作態(tài)度，應(yīng)并購方要求或規(guī)定要求的情況下，將自身情況，有關(guān)材料、資料、文件告知給并購方的行為。披露應(yīng)是真實(shí)、完整、不會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)；,應(yīng)當(dāng)關(guān)注的法律問題 無論是適當(dāng)謹(jǐn)慎的調(diào)查，還是目標(biāo)公司的披露，收購方都需要對(duì)下列與收購決定和收購條件攸關(guān)并有重要影響的一些法律問題加以注意： 關(guān)于并購的合法性，正式授權(quán)與效力問題； 擬進(jìn)行的并購是否需要政府批準(zhǔn)或進(jìn)行并購前報(bào)告？ 有無可能適用外國的或其他的所有權(quán)限制？,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,關(guān)于可能不需要并購方同意就加諸于并購方的潛在責(zé)任； 股份的收購方會(huì)對(duì)發(fā)行股份的公司即目標(biāo)公司或其債權(quán)人承擔(dān)

17、責(zé)任嗎？如果要承擔(dān)，在什么條件下以及在什么程度上承擔(dān)？,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,關(guān)于擬被并購公司的資產(chǎn)、責(zé)任、運(yùn)作等問題； 在收購目標(biāo)公司股份的情況下，能采取什么方式來確認(rèn)目標(biāo)公司對(duì)其聲稱所擁有的資產(chǎn)具有完整所有權(quán)？抵押、貸款或其他第三人的利益能夠在如同資產(chǎn)收購時(shí)所可能達(dá)到的程度上被確認(rèn)或消除嗎？,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,與決定并購策劃有關(guān)的問題，特別是稅收問題 并購導(dǎo)致哪些稅產(chǎn)生？例如轉(zhuǎn)讓稅、買賣稅、登記費(fèi)等，稅率會(huì)是多少？有無優(yōu)惠與減免的規(guī)定？ 在什么樣的情況下，目標(biāo)公司要承擔(dān)資本回收或類似的稅收并將其遞延給并購方？,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,調(diào)查渠道 目標(biāo)公司 公開出版物 目標(biāo)公司的專業(yè)顧

18、問 登記機(jī)構(gòu) 當(dāng)?shù)卣?目標(biāo)公司的供應(yīng)商、顧客,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,目標(biāo)公司 即約見目標(biāo)公司的代表人員，當(dāng)面詳談，并向目標(biāo)公司索要一些目標(biāo)公司的文件，如目標(biāo)公司的公司章程、招股說明書、股東名冊(cè)等等。這些文件在目標(biāo)公司同意并購并愿意積極合作時(shí)，是很容易獲得的。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,公開出版物 有關(guān)目標(biāo)公司的一些情報(bào)、資料，會(huì)在公開傳媒如報(bào)紙、公告、通告、公司自制的小冊(cè)子予以公開或披露，特別當(dāng)目標(biāo)公司是上市公司時(shí)。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,目標(biāo)公司的專業(yè)顧問 并購方可以面見目標(biāo)公司的專業(yè)顧問，如律師、會(huì)計(jì)師、審計(jì)師和其他的具有獨(dú)立性的商業(yè)顧問。與他們交談，把握目標(biāo)公司的整體情況。,并購前的

19、適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,登記機(jī)構(gòu) 了解目標(biāo)公司的情況，還可以從一些登記機(jī)構(gòu)獲得： 在公司登記機(jī)構(gòu)處，了解目標(biāo)公司的發(fā)起成立時(shí)期、存續(xù)時(shí)間、公司性質(zhì)、公司章程等； 在土地登記機(jī)構(gòu)處，了解有關(guān)目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)的權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔(dān)保和抵押等。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,當(dāng)?shù)卣?當(dāng)?shù)卣梢蕴峁┯嘘P(guān)產(chǎn)業(yè)政策的新動(dòng)向，哪些產(chǎn)業(yè)受鼓勵(lì)？哪些產(chǎn)業(yè)受保護(hù)？哪些產(chǎn)業(yè)受限制甚至禁止？目標(biāo)公司是否要被整頓、改造？許可證的發(fā)放會(huì)不會(huì)有變化等等。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,目標(biāo)公司的供應(yīng)商、顧客 在可能的情況下，可以找到目標(biāo)公司的供應(yīng)商、顧客進(jìn)行面談，了解他們對(duì)目標(biāo)公司的所知、所感。這就是旁觀者清的道理。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)

20、慎與披露,需特別注意的風(fēng)險(xiǎn) 土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利與限制 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 關(guān)鍵合同與合同承諾 稅收與環(huán)保責(zé)任 雇員利益 訴訟和爭(zhēng)議,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利與限制 土地與房產(chǎn)的價(jià)值取決于其權(quán)利如何。分配做商品房的土地與房產(chǎn)和分配做酒店、辦公樓的土地與房產(chǎn)的價(jià)值會(huì)大相徑庭。 有關(guān)機(jī)械設(shè)備需要注意的是：來源性質(zhì)、轉(zhuǎn)讓限制以及有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的辦理。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,知識(shí)產(chǎn)權(quán) 專利、貿(mào)易商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和設(shè)計(jì)可以通過注冊(cè)得到保護(hù)； 版權(quán)、技術(shù)訣竅和其他形式的保密信息，雖然不能注冊(cè)但同樣能受到法律的保護(hù),并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,關(guān)鍵合同與合同承諾 大多數(shù)公司都有若干對(duì)其成功至關(guān)重要的

21、合同，通常包括長(zhǎng)期購買或供應(yīng)合同、合資企業(yè)合同、或技術(shù)許可安排等； 買方還希望確定，目標(biāo)公司沒有作出與買方自己的業(yè)務(wù)計(jì)劃不相一致的合同承諾，如承諾向新的生產(chǎn)線或新企業(yè)或合資企業(yè)提供資本、賣掉關(guān)鍵專利和版權(quán)等。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,稅收與環(huán)保責(zé)任 稅收可能是一個(gè)產(chǎn)生潛在責(zé)任的重要方面，特別是在國家的有關(guān)稅收發(fā)生變動(dòng)時(shí)，或有諸多種稅收而目標(biāo)公司不甚清楚時(shí)； 并購方應(yīng)了解環(huán)保情況，包括目標(biāo)公司的經(jīng)營產(chǎn)品，經(jīng)營場(chǎng)地與環(huán)保的關(guān)系、與目標(biāo)公司有關(guān)的環(huán)保規(guī)定等,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,雇員利益 如果目標(biāo)公司有大批的雇員，傳統(tǒng)做法是可以只審查適用于大多數(shù)雇員的標(biāo)準(zhǔn)雇傭合同文本，而對(duì)于董事和重要職員則須逐一

22、審查其服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,訴訟和爭(zhēng)議 買方要了解，是否有訴訟或仲裁程序影響到目標(biāo)公司，包括實(shí)際進(jìn)行的、即將開始的或者有可能產(chǎn)生的程序； 合理數(shù)量的訴訟可以被視為正常的業(yè)務(wù)狀態(tài)，但有時(shí)調(diào)查顯示出存在某一類可能會(huì)引起巨大開支的索賠要求，諸如環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任或雇主責(zé)任等方面的索賠，這些可能是十分昂貴的并且不能投保。在這種情況下，并購是否繼續(xù)進(jìn)行，就需要認(rèn)真斟酌。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,擔(dān)保與賠償 在并購活動(dòng)中，并購方除了適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎，注意風(fēng)險(xiǎn)與進(jìn)行調(diào)查外，還在并購協(xié)議中，通過規(guī)定有詳盡的擔(dān)保與賠償條款，保護(hù)自己不受未知的責(zé)任和開支的影響。擔(dān)保與賠償條款往往是一個(gè)并購協(xié)議中最重要

23、的部分,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,擔(dān)保 擔(dān)保主要是賣方在并購合同或協(xié)議中的陳述與保證，目的有兩點(diǎn)： 公開披露目標(biāo)公司的相關(guān)資料、信息； 承擔(dān)責(zé)任 這些資料、信息有些具有保密性質(zhì)，因此在實(shí)踐中，賣方往往要與買方就此專門達(dá)成一項(xiàng)保密條款或協(xié)議,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,擔(dān)保 擔(dān)保條款由于使賣方需對(duì)目標(biāo)公司的情況，特別是重要情況作出詳盡的披露，從而使其在這個(gè)意義上與適當(dāng)謹(jǐn)慎過程相互作用，成為適當(dāng)謹(jǐn)慎過程的一個(gè)組成部分。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,一個(gè)典型的并購合同中包括的聲明與保證有： 目標(biāo)公司的成立經(jīng)營等均符合法律要求； 目標(biāo)公司的注冊(cè)資本已交足和利潤(rùn)分配情況； 賣方予以擔(dān)保的目標(biāo)公司的帳目真實(shí)、準(zhǔn)確；

24、 目標(biāo)公司的資產(chǎn)完整無瑕疵； 目標(biāo)公司近期的業(yè)務(wù)與貿(mào)易活動(dòng)情況； 有關(guān)目標(biāo)公司雇員及其賠償?shù)囊恍┣闆r； 各種稅收責(zé)任； 目標(biāo)公司對(duì)外擔(dān)保情況； 目標(biāo)公司沒有訴訟活動(dòng)等。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,擔(dān)保 賣方的聲明陳述如果不真實(shí)，或有誤導(dǎo)，或在并購合同簽定后，交結(jié)日完成前，賣方已聲明陳述的情況發(fā)生了重大變動(dòng)卻未再做相應(yīng)修改說明，賣方就要承擔(dān)違約責(zé)任，買方有權(quán)賠償損失,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,賠償 賠償有兩種含義，含義不同，結(jié)果也不一樣，應(yīng)區(qū)分使用： 賣方違反其在并購合同中的陳述與保證，從而產(chǎn)生的違約賠償； 根據(jù)并購合同中的賠償條款而產(chǎn)生的責(zé)任即各方約定在某些特定的情況下一方保護(hù)另一方不受損失。,并

25、購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,在前一方面含義的情況下，賠償基于違約 的結(jié)果，除賣方要向買方賠償損失外，還可能導(dǎo)致合同無效，買方有權(quán)單方終止合同；,賠償,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,在后一方面含義的情況下，賠償基于所約定的特定情況出現(xiàn)或發(fā)生，比如稅收、環(huán)境責(zé)任或其他或有負(fù)債。當(dāng)著這些情況出現(xiàn)從而要買方另外支付費(fèi)用時(shí)，該費(fèi)用或由賣方直接付出，或者在由買方付出后再由賣方補(bǔ)回，或約定在買方付出后從應(yīng)付賣方費(fèi)用中做相應(yīng)扣除，如此使得買方不另受損失，也稱之為補(bǔ)償。,賠償,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,買賣雙方在擬定并購協(xié)議時(shí)，都會(huì)盡可能的利用擔(dān)保與賠償條款，最大限度的限制自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，擴(kuò)大對(duì)方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 對(duì)于賠償內(nèi)

26、容、索賠期限、索賠提起的時(shí)間、索賠限額等，不同的國家有不同的規(guī)定或承擔(dān)習(xí)慣，需要不同處理。,并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露,賠償,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 資產(chǎn)與公司收購合同 一般公司的股份收購合同 對(duì)上市公司的公開收購要約,資產(chǎn)與公司收購合同 主要內(nèi)容有： 被出售財(cái)產(chǎn)的準(zhǔn)確定義； 在價(jià)格尚未約定時(shí)被出售財(cái)產(chǎn)的估價(jià)方法； 付款和財(cái)產(chǎn)交付的形式和時(shí)間；

27、 在收購公司的情況下，對(duì)目標(biāo)公司債務(wù)的處理方式以及保證與賠款。,商譽(yù)可以通過向買方轉(zhuǎn)讓客戶名單并說明其要求、平均消費(fèi)量、信用記錄以及其他細(xì)節(jié)的方式交付，而且還可以經(jīng)由賣方作出的保證而得到保護(hù)。這些保證包括賣方將不設(shè)立具有類似名稱的新企業(yè)，將不吸引走現(xiàn)在的顧客和雇員，將不與即將出售的企業(yè)進(jìn)行任何競(jìng)爭(zhēng)等。,資產(chǎn)與公司收購合同,現(xiàn)存合同 現(xiàn)存合同是商譽(yù)的重要組成部分； 如何將這些合同轉(zhuǎn)讓給買方很重要； 有很多合同只是由客戶發(fā)來的購買服務(wù)或產(chǎn)品征定單并由賣方認(rèn)可和接受而組成； 一般的，買方只要承諾在特定日期完成企業(yè)所接到的全部定單，并在未能這樣做時(shí)賠償由此而受到的損失即可。,資產(chǎn)與公司收購合同,雇傭合

28、同 根據(jù)法律，所有在轉(zhuǎn)讓日現(xiàn)存的雇傭合同及工會(huì)協(xié)議都將轉(zhuǎn)移給買方，只在賣方提議保留某些雇員或者在企業(yè)出售后將出現(xiàn)冗員或解雇的情況下，才需要作出特別安排。這些安排可能會(huì)導(dǎo)致復(fù)雜的問題,資產(chǎn)與公司收購合同,處理合同的方案： 賣方保留并繼續(xù)對(duì)合同負(fù)責(zé)； 合同在必要時(shí)經(jīng)另一方同意后讓渡給買方，在這種情況下，買方對(duì)合同仍負(fù)主要責(zé)任，但如果買方未能履行合同條款，賣方將向買方尋求賠償；,資產(chǎn)與公司收購合同,合同重新簽訂。即換簽一項(xiàng)新的合同，其中賣方被解除了義務(wù)而買方代替了賣方接受了原有的義務(wù)； 未采取特別行動(dòng)，但買方保證履行賣方所簽定的合同義務(wù)，并且同意賠償因其未能履行上述義務(wù)而導(dǎo)致的對(duì)賣方的索賠要求。,處

29、理合同的方案：,資產(chǎn)與公司收購合同,自有或租用的土地和建筑，通常根據(jù)土地證書或者轉(zhuǎn)讓證書或租約來確定； 買方律師將向土地登記部門和其他相關(guān)部門查詢，弄清對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用或享有的權(quán)利不存在擔(dān)?；虻盅何餀?quán)； 如果存在，針對(duì)賣方財(cái)產(chǎn)的任何抵押和留置必須先予付清；,資產(chǎn)與公司收購合同,買方律師還將調(diào)查對(duì)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并對(duì)賣方的律師作出適當(dāng)?shù)陌才?，以在交易完成前解除任何抵押或?fù)債； 對(duì)于租用的財(cái)產(chǎn)，買方律師將與賣方律師聯(lián)系，以取得房東的轉(zhuǎn)租許可或者其他任何必要的建議。他們還就租約產(chǎn)生的重大責(zé)任和義務(wù)而向買方提出建議。,資產(chǎn)與公司收購合同,自有或租用的土地和建筑，通常根據(jù) 土地證書或者轉(zhuǎn)讓證書或租約來確定,對(duì)于

30、土地和建筑之外的其他有形財(cái)產(chǎn)，通常最好的確定方法是查閱詳盡的由雙方約定并附于合同之后的財(cái)產(chǎn)目錄。 在交換合同文本之前，所有固定的和不固定的工廠、機(jī)器、運(yùn)輸工具、辦公室設(shè)備以及永久或半永久的家具的細(xì)節(jié)皆可從容準(zhǔn)備。但對(duì)于具有流通性質(zhì)的資產(chǎn)如存貨，不管是原材料、半成品或成品，都會(huì)產(chǎn)生確定價(jià)值的問題。,資產(chǎn)與公司收購合同,問題的產(chǎn)生源于交換合同文本日期與交換完成之日之間時(shí)空差。 因?yàn)榻粨Q合同文本與交易完成之間可能會(huì)有幾個(gè)星期乃至幾個(gè)月的時(shí)間，所以通常不可能預(yù)先確定交易完成日的存貨情況因此有必要在合同中規(guī)定一個(gè)計(jì)算存貨的日期約定一個(gè)計(jì)價(jià)的基礎(chǔ)；,資產(chǎn)與公司收購合同,對(duì)于存貨的價(jià)值可能產(chǎn)生不同的結(jié)論因此

31、有必要規(guī)定某種解決爭(zhēng)議的方法，象由獨(dú)立的仲裁人作出對(duì)雙方都有約束力的決定等。,資產(chǎn)與公司收購合同,交換合同文本與出售完成之間的距離越短越好。 在無條件合同的情況下，企業(yè)及其資產(chǎn)的所有權(quán)在合同交換時(shí)轉(zhuǎn)移給買方，買方必須在那一刻起投保相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。而賣方此時(shí)仍負(fù)責(zé)管理著企業(yè)直到出售完成。因此買方通常都要求對(duì)出售完成前的企業(yè)運(yùn)營以及出售財(cái)產(chǎn)的適當(dāng)保養(yǎng)、維護(hù)和保存提供合同保障。,資產(chǎn)與公司收購合同,有關(guān)出售企業(yè)如何被交付給買方的問題，有些資產(chǎn)可以通過提交適當(dāng)形式的證書而轉(zhuǎn)移。沒有的某種形式證書代表的有形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可通過書面“出售單”而轉(zhuǎn)讓，單在大多數(shù)情況下對(duì)其轉(zhuǎn)讓可簡(jiǎn)單許可買方占有和接觸，比如以轉(zhuǎn)交鑰匙

32、的形式進(jìn)行。,資產(chǎn)與公司收購合同,當(dāng)買方獲取的是目標(biāo)公司本身而不是目標(biāo)公司的資產(chǎn)時(shí)買方就需隨之也承擔(dān)目標(biāo)公司的原有債務(wù)，包括目標(biāo)公司對(duì)第三方的擔(dān)保等。 未列債務(wù)又叫隱匿債務(wù)，是目標(biāo)公司知道或應(yīng)該知道，但在并購交易時(shí)未公開列出的債務(wù)。 或有負(fù)債發(fā)生的可能性有多少，在整個(gè)收購價(jià)格的決定上，很難估算。,資產(chǎn)與公司收購合同,為了保障買方的利益，一般都要在合同中由賣方作出聲明與保證，聲明不存在未列債務(wù)，保證在如果出現(xiàn)未列債務(wù)或或有負(fù)債時(shí)做相應(yīng)的補(bǔ)償。但是由于收購結(jié)束后目標(biāo)公司已經(jīng)不存在，作出上述聲明與保證事實(shí)上就不會(huì)有什么實(shí)際的效果，除非目標(biāo)公司的原有股東與目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。于是，另外做法就是由賣方

33、找來第三方提供擔(dān)保，或由銀行提供擔(dān)保，或由賣方買責(zé)任保險(xiǎn)，以便使賣方的責(zé)任落到實(shí)處，也使買方的風(fēng)險(xiǎn)最大可能地減少。,資產(chǎn)與公司收購合同,一般公司的股份收購合同 第一部分：交易各方 第二部分：主文 （1）定義（2）買賣協(xié)議（3）對(duì)價(jià)（4）先決條件（5）交易完成安排（6）擔(dān)保和賠償（以及留置）（7）限制性保證條款（8）雇員（9）退休金安排（10）交易完成前的管理（11）公告和通知（12）擔(dān)保和保證條款（13）雜項(xiàng)條款（14）附錄表,第三部分：擔(dān)保 （1）公司的法律地位（2）財(cái)務(wù)問題（3）資產(chǎn)所有權(quán)（4）保險(xiǎn)（5）稅收（6）資產(chǎn)負(fù)債以后的事件（7）合同（8）訴訟和爭(zhēng)議（9）就業(yè)（10）知識(shí)產(chǎn)權(quán)（11

34、）退休金計(jì)劃（12）財(cái)產(chǎn)（13）合法經(jīng)營（14）信息 第四部分：賠償契約 （1）定義（2）一般稅收賠償（3）索賠的后果（4）對(duì)賣方責(zé)任的限制,一般公司的股份收購合同,對(duì)上市公司的公開收購要約 第一部分：對(duì)要約全部文件的共同要求 （1）標(biāo)題（2）要約的發(fā)出日期（3）對(duì)要約人的說明（4）要約（5）承諾程序（6）提出作為交換的證券說明（7）條件（8）要約的期限（9）有關(guān)要約人意向的信息（10）財(cái)務(wù)信息（11）利潤(rùn)預(yù)測(cè)（12）資產(chǎn)評(píng)估（13）股權(quán)和交易（14）雜項(xiàng)和一般信息（15）重大變化,第二部分：得到推薦的要約的額外要求 （1）董事會(huì)的看法（2）要約人意向的看法（3）股權(quán)（4）服務(wù)合同（5）責(zé)任聲

35、明（6）安排等（7）重大變化 第三部分：對(duì)以上市證券為對(duì)價(jià)的要約額外要求,對(duì)上市公司的公開收購要約,第四部分：對(duì)部分要約的額外要求 （1）不作全面要約的原因（2）要約必須按比例向所有股東發(fā)出（3）在要約旨在取得30%50%表決權(quán)時(shí)需說明要約所要收購的股份的準(zhǔn)確數(shù)額,對(duì)上市公司的公開收購要約,律師的作用 負(fù)責(zé)并購合同的法律策劃 向當(dāng)事人解釋說明有關(guān)法律法規(guī)對(duì)并購，特別是擬進(jìn)行的并購個(gè)案的規(guī)定與適用 如果可以進(jìn)行，分析各種并購方式對(duì)并購方的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，幫助確定一最佳并購方式，把法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度，并取得包括稅收等平衡的利益。,幫助當(dāng)事人理順并購法律關(guān)系，尤其是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，明確交易主體

36、，避免出現(xiàn)混亂。 向當(dāng)事人說明并購中的法律障礙，幫助設(shè)計(jì)合法地避開該障礙的方法與利用法律規(guī)定的相關(guān)性，加快或延緩并購的步伐。,負(fù)責(zé)并購合同的法律策劃,負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料 審查的意義：一是對(duì)目標(biāo)公司的可能涉及法律上的情況了然于胸；二是注意哪些情況可能會(huì)給并購方帶來責(zé)任，增加負(fù)擔(dān)，能不能予以消彌或清理解決。,審查的步驟：首先調(diào)查了解目標(biāo)公司的主體資格，確定交易方的主體合法性；其次對(duì)目標(biāo)公司的章程與細(xì)則的審查包括：（1）絕對(duì)多數(shù)表決（2）禁止更換董事會(huì)或輪任董事制（3）高薪補(bǔ)償被辭退的高級(jí)管理人員（4）股東權(quán)利計(jì)劃,負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料,審查的步驟： 再次，審查目標(biāo)公司各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的完

37、整性、合理性。 第四，審查目標(biāo)公司的合同、債務(wù)文件，及其他對(duì)第三方的義務(wù)。 第五，審查目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)、訴訟情況。,負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料,審查的步驟： 第六，審查目標(biāo)公司的租賃情況。 第七，審查目標(biāo)公司的董事會(huì)決議、股東大會(huì)決議、紀(jì)要等。 第八，審查必要的批準(zhǔn)文件。,負(fù)責(zé)審查目標(biāo)公司的相關(guān)資料,負(fù)責(zé)起草修改并購合同、相關(guān)文件、出具法律意見書。 協(xié)調(diào)溝通并購各方,律師的作用,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案

38、例高盛公司的成功之路,目錄,并購中存在的問題 國家對(duì)并購的控制不明確、不統(tǒng)一 并購規(guī)范不系統(tǒng)、不統(tǒng)一 并非必須的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu) 資產(chǎn)性質(zhì)不明晰，直接影響并購進(jìn)行 并購操作簡(jiǎn)單、不規(guī)范,行政包辦或干預(yù)并購 并購主體混亂 并購中的欺詐屢屢得手 規(guī)定與執(zhí)行相矛盾 違規(guī)處罰不嚴(yán)謹(jǐn)、不嚴(yán)格 外資收購無法可依,并購中存在的問題,公司并購的各種形式 并購的交易形式 并購的支付方式 公司并購的實(shí)體法律要求 公司并購的程序法律要求 國家對(duì)并購公司的控制 并購前的適當(dāng)謹(jǐn)慎與披露 并購合同的訂立與律師的作用 并購合同 律師的作用 并購中存在的問題 案例高盛公司的成功之路,目錄,引言,“一個(gè)是非洲國家，每年稅收22億美

39、元，有2500萬人去分；一個(gè)是投資銀行，每年賺進(jìn)26億美元，其中絕大部分只分給167個(gè)人”。 高盛公司從創(chuàng)業(yè)實(shí)施合伙制到1999年上市，業(yè)務(wù)從最初的投資銀行，擴(kuò)展到交易商及自營商，高盛公司現(xiàn)為美國的四大券商之一，并與美林及摩根斯坦利并列三大投資銀行，當(dāng)前市值約400億美元。,引言,高盛公司的成功在商界是有目共睹的，但是高盛是如何通過管理及財(cái)務(wù)的運(yùn)營來實(shí)現(xiàn)這一成就的，卻象迷一樣，這也是合伙企業(yè)的特權(quán)合伙企業(yè)合伙人契約是保密的。 高盛經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)對(duì)眾多的中介服務(wù)及高科技公司設(shè)計(jì)自己的管理架構(gòu)，提升公司的管理水平有十分重要的借鑒意義。,合伙人,高盛上市前實(shí)行的是合伙制，其合伙制架構(gòu)：,員工,副總裁,

40、初級(jí)合伙人,一般合伙人,高級(jí)合伙人,資深合伙人,合伙人,員工進(jìn)入高盛公司后，工作業(yè)績(jī)優(yōu)良，一般4年可升為副總裁，副總裁工作2年左右有機(jī)會(huì)成為初級(jí)合伙人，其比例各年份不變，例如1990年4000名副總裁爭(zhēng)取32個(gè)合伙人席位，初級(jí)合伙人有46年的“試用期”，在此期間內(nèi)初級(jí)合伙人業(yè)績(jī)不佳則削減其個(gè)人的合伙比例（分配利益）或是令其走人。 初級(jí)合伙人升為一般合伙人，也就是“正式的合伙人”。一般合伙人與高級(jí)合伙人和資深合伙人的主要區(qū)別在其年資、管理層次及合伙比例。資深合伙人通常只有12人，他們是高盛公司的最高領(lǐng)導(dǎo)。,合伙人,合伙制為高盛公司的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，但是隨著世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展也日益暴露出它的缺陷，

41、主要表現(xiàn)為： 合伙企業(yè)的無限責(zé)任、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與商業(yè)道德風(fēng)險(xiǎn)； 法律日益嚴(yán)格； 合伙人退休與退伙。 上述因素大大影響了經(jīng)營的穩(wěn)定性，同時(shí)資金來源的有限（不能從外部大量融資）也 大大限制了企業(yè)把握商業(yè)機(jī)會(huì)。,合伙人,另外，能成為合伙人的畢竟是少數(shù)，而公司的發(fā)展有賴于全體高級(jí)專業(yè)人員的努力。 1996年高盛公司進(jìn)行重大改革。取消合伙人設(shè)置，所有合伙人和非合伙人的副總裁一律改委常務(wù)董事。 非合伙人常務(wù)董事享有合伙人一樣的福利（如薪水、辦公條件等）、可以參加合伙人會(huì)議，但是沒有公司股份，沒有投票權(quán)。,合伙人,非合伙人可以分干股，視公司整體業(yè)績(jī)而定。 非合伙人對(duì)內(nèi)享有合伙人的待遇，對(duì)外與合伙人一樣同稱為常務(wù)

42、董事，心理上得到很大滿足，同時(shí)在業(yè)務(wù)開拓上亦有很大便利。 合伙人稱為有限責(zé)任的合伙人，以個(gè)人投入公司的資產(chǎn)為限，因絕大多數(shù)合伙人把90%的個(gè)人資產(chǎn)投入公司，這實(shí)際上只是起了一個(gè)心理上的安慰。,經(jīng)營資本,高盛公司未上市前其經(jīng)營資本主要來源于三個(gè)方面： 合伙人的積累投入； 非合伙人的投入（主要指已退休的合伙人）； 外部機(jī)構(gòu)的投資。 1986年合伙人投入占全部資本80%，非合伙人（已退休合伙人）投入占全部資本的20%。 1996年以后又逐步引入了三種財(cái)務(wù)上的合伙人，包括日本住友及基金公司和保險(xiǎn)公司，只有固定的比例沒有投票權(quán)，同時(shí)建立修改一系列制度為提高資本的穩(wěn)定性，如延長(zhǎng)退休后的還款期限等。 1994年合伙人的資本下降到總資本的