建設(shè)工程索賠時(shí)效

1、設(shè)工程索賠時(shí)效建設(shè)工程施工合同索賠是指在合同履行過程中，由于發(fā)包人（業(yè)主 ）的原因或其他原因致使承包人在工程施工過程中付出了額外的費(fèi)用或造成了損失， 承包人要求發(fā)包人補(bǔ)償費(fèi)用或 賠償損失的行為。引起索賠的原因， 即為索賠事件。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效， 是指施工 合同履行過程中， 索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)的， 視為放棄索賠權(quán) 利，其索賠權(quán)歸于消滅的合同法律制度。約定的期限即索賠時(shí)效期間，一般為 28 天。該種 索賠時(shí)效，屬于消滅時(shí)效的一種。索賠時(shí)效的規(guī)定，見諸于各類合同范本中。如建設(shè)部、國家工商總局制定的建設(shè)工程 施工合同 （GF 一1999-0201）通用條款 36.2

2、條規(guī)定： "索賠須在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向 工程師發(fā)出索賠意向通知 " 三峽土建安裝工程施工承包合同通用條款 66.2 條規(guī)定： "索 賠應(yīng)在索賠事件發(fā)生并造成損失后 28 天內(nèi)，向合同監(jiān)理單位提交索賠的書面意向通知，任 何未在約定的期限內(nèi)，提交索賠的書面通知，均可視為受害方放棄索賠的主張 " 國際咨詢工 程師聯(lián)合會(huì)編寫的土術(shù)工程施工合同條件 1987 年第四版 （FIDIC 條款）53.1 條也規(guī)定： "承包 商的索賠應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后 28 天內(nèi)，將它的索賠意向通知工程師 "353.4 條同時(shí)規(guī)定： "

3、; 如果承包商未能遵守規(guī)定， 它有權(quán)得到的有關(guān)付款將只能由工程師核實(shí)估價(jià)。II在實(shí)踐中， 一些具體工程施工合同條款中， 尤其是工程量清單報(bào)價(jià)模式下的合同， 對(duì)于 索賠時(shí)效有更具體的規(guī)定，如香港某測(cè)量師行起草的北京首都時(shí)代廣場(chǎng)施工合同 " 總承包人 的額外索賠 " 的條款規(guī)定 " 總承包人的索賠必須在引起要求的事件發(fā)生后一個(gè)月內(nèi)向建筑師 提出，并在事件發(fā)生后兩個(gè)月內(nèi)呈交詳細(xì)及有證據(jù)的申請(qǐng)， 超出上述期限提出的任何索償要 求則應(yīng)視為不合理逾期申請(qǐng)， 而承包人則應(yīng)被視為放棄此等要求賠償之權(quán)利 " 另外北京世紀(jì) 朝陽花園工程的總承包合同就 " 總承包方

4、的索償 " 規(guī)定如下： "在引致有索償?shù)氖录l(fā)生后 14 天內(nèi)，總承包方須向發(fā)包方提出有意索償?shù)臅鎴?bào)告，并在書面報(bào)告后 21 天內(nèi)提交索償額 的具體計(jì)算資料，總承包方遲提出或遲交資料的索償將不獲考慮。索賠方如不嚴(yán)格遵守索賠時(shí)效的規(guī)定， 逾期提出索賠要求， 則其勝訴權(quán)將得不到法律支 持。如北京仲裁委員會(huì) 2002 年裁決的北京某建筑集團(tuán)公司與北京某科技發(fā)展有限公司之間 的索賠爭(zhēng)議案中， 申請(qǐng)人北京某集團(tuán)公司提出了十余項(xiàng)索賠要求， 金額近千萬元， 其中若干 索賠要求，因其提出索賠的時(shí)間超過了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁委員會(huì)認(rèn)定為索賠無 效，最終僅獲 80 余萬元的索賠款。特別

5、值得承包商注意的是行使優(yōu)先受償權(quán)的期限是 6 個(gè)月，從工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計(jì)算。也就是說，承包商在工程竣工之日或合同約定的竣工之日起 6 個(gè)月 內(nèi)可享有優(yōu)先受償權(quán)， 超過了這個(gè)期限承包商將喪失優(yōu)先受 償權(quán)；所以，承包商要注意及時(shí)行使法律賦予自己的權(quán)利。申請(qǐng)支付令的條件要求 在現(xiàn)實(shí)生活中，許多 債權(quán) 人在討債不成時(shí)，只知道起訴，而不知道 討債還有一條捷徑，即運(yùn)用民事訴訟法規(guī)定的督促程序，申請(qǐng)支 付令。督促程序，是指?jìng)鶛?quán)人向法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求債務(wù)人給付以金 錢或有價(jià)證券為內(nèi)容的債務(wù)， 法院經(jīng)審查符合法定條件， 依法發(fā)出支 付令，督促債務(wù)人履行債務(wù)的一種特殊程序。債務(wù)人收到支付令后，

6、如果在一定期限內(nèi)既不主動(dòng)履行債務(wù)又不提出異議， 支付令即發(fā)生法 律效力， 即與生效的判決具有同等法律效力， 債權(quán)人可以據(jù)此向法院 申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。與訴訟相比，運(yùn)用督促程序申請(qǐng)支付令有以下優(yōu)點(diǎn)： （1）及時(shí) 方便，催償債務(wù)快，債務(wù)人收到支付令后的 15 日內(nèi)不提出異議，支 付令即發(fā)生法律能力。（2）程序上具有簡(jiǎn)易性，無須傳喚債務(wù)人，無 須開庭審理， 也不需要雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論， 人民法院收到債權(quán)人的 書面申請(qǐng)后， 經(jīng)審查符合法定條件的即可簽發(fā)支付令。 這對(duì)當(dāng)事人來 說，無疑既省時(shí)又省力。雖然申請(qǐng)支付令具有可以盡快實(shí)現(xiàn)債權(quán)等優(yōu)點(diǎn)，但必須符合法1）定的條件，否則法院不予受理。申請(qǐng)支付令應(yīng)具備的條件包括

7、： 請(qǐng)求給付的必須是金錢或者匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫 券、可轉(zhuǎn)讓的 銀行 存款單等有價(jià)證券。（2）請(qǐng)求給付的金錢或有價(jià)證 券，必須是已經(jīng)到期的或者過期的，且數(shù)額必須是確定的。 （3）債務(wù) 人負(fù)有給付義務(wù)，且債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有其他債務(wù)糾紛。 （ 4）支 付令能夠送達(dá)債務(wù)人。（5）必須向債務(wù)人所在地的基層人民法院提出 申請(qǐng)。（6）必須提出書面申請(qǐng)，并寫明以下內(nèi)容：雙方的基本情況； 請(qǐng)求給付的數(shù)量及所依據(jù)的事實(shí)、 證據(jù)，其中特別是應(yīng)提出能證明所 請(qǐng)求債權(quán)存在的債權(quán)文書； 申請(qǐng)的目的， 即要表明請(qǐng)求法院依督促程 序發(fā)出支付令的意愿。（7）所請(qǐng)求的債權(quán)未超過法律保護(hù)的二年訴訟 時(shí)效期間。

8、法院經(jīng)審查債權(quán)人的支付令申請(qǐng)符合上述條件的， 即予以受理。 在受理以后， 經(jīng)進(jìn)一步審查認(rèn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系明顯合法的， 就應(yīng)在自 受理之日起 15 日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令。債務(wù)人即被申請(qǐng)人收到支 付令后，在 15 日內(nèi)不提出書面異議，又不履行支付令，債權(quán)人即申 請(qǐng)人就可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 法院簽發(fā)支付令后， 如果找不到被申 請(qǐng)人或被申請(qǐng)人在 15 日內(nèi)提出書面異議，那么支付令即自行失效， 督促程序終結(jié)。 但是，支付令失效后，并不妨礙債權(quán)人行使訴訟權(quán)利， 債權(quán)人可以通過向法院起訴從而引起審判程序，以期實(shí)現(xiàn)債權(quán)。支付令申請(qǐng)書格式申請(qǐng)人： （基本情況 ）被申請(qǐng)人： （基本情況 ）施工企業(yè)如何解決拖欠工

9、程款（發(fā)稿時(shí)間：2007-5-3 16:57:46閱讀次數(shù)：1618）請(qǐng)求事項(xiàng)：（寫明請(qǐng)求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量）事實(shí)和理由：被申請(qǐng)人欠申請(qǐng)人XXX元人民幣，現(xiàn)到期后,被申請(qǐng)人拒不旅行還款的義務(wù)，為此，申請(qǐng)人提出貴院下達(dá)支付令之 申請(qǐng)。請(qǐng)依法核準(zhǔn)。（寫明債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的事實(shí)和根據(jù)）此致 民法院申請(qǐng)人:年 月曰承包人行使履行抗辯權(quán)法律實(shí)務(wù)分析建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款問題已演變成為社會(huì)問題， 引起各方部門關(guān)注， 形 成拖欠工程款的原因很多，除施工企業(yè)對(duì)法律不重視，缺少收集相關(guān)證據(jù)意識(shí)， 相應(yīng)的法律法規(guī)不太健全等外， 作為合同一方的施工企業(yè)應(yīng)提高對(duì)施工合同的重 視程度，充分運(yùn)用雙方簽訂的施工合同

10、來維護(hù)自身的合法權(quán)益。 本文從法律層面 以施工合同（示范文本）為藍(lán)本，探討承包人拒絕交付工程行為的性質(zhì)，來幫助 施工企業(yè)進(jìn)一步為解決拖欠工程款提供參考依據(jù)。一、拖欠工程款的幾種情形及應(yīng)對(duì)措施 實(shí)務(wù)中，經(jīng)常碰到施工企業(yè)被拖欠進(jìn)度款或者結(jié)算款， 施工企業(yè)采取的方式 通常是停工或是拒絕交付工程來對(duì)抗建設(shè)單位的不付款行為，這些方法是否合 法？又如何應(yīng)對(duì)？依據(jù)承包人和發(fā)包人雙方簽定的施工合同對(duì)工程款支付的約 定，實(shí)踐中，通常對(duì)工程款支付方式大概有三種，一是工程預(yù)付款，二是工程進(jìn) 度款，三是工程最終的結(jié)算價(jià)款。 對(duì)發(fā)包人拖欠的上述三種工程款， 筆者分別予 以闡述施工企業(yè)應(yīng)對(duì)措施，以期對(duì)施工企業(yè)有所幫助。第

11、一種的拖延工程預(yù)付款 。建設(shè)工程施工合同 （以下簡(jiǎn)稱示范文本） 通用條 款第 24 條的約定，對(duì)實(shí)行工程預(yù)付款的，承包人和發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在專用條款里約 定預(yù)付工程款的時(shí)間和數(shù)額， 開工后按照約定的時(shí)間和比例逐次扣回。 該條也約 定發(fā)包人不支付預(yù)付款時(shí)， 承包人的通知義務(wù)。 如果合同雙方欲采用工程預(yù)付款， 首先就要承包人和發(fā)包人在合同約定時(shí)間和比例， 這是先決條件， 這種方式就是 通常理解的 “先付款再施工 ”，發(fā)包人預(yù)付時(shí)間不遲于開工前七天， 如果發(fā)包人不 支付預(yù)付款，承包人應(yīng)該嚴(yán)格按照上述第 24 條的約定通知發(fā)包人，只有在發(fā)包 人收到通知后， 發(fā)包人仍不支付的， 這樣作為承包人才可以采取停工措

12、施， 并且 可以要求發(fā)包人來支付應(yīng)付款的利息。筆者認(rèn)為，合同法第六十七條規(guī)定， 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)， 有先后履行順序， 先履行一方未履行的， 后履行一方有權(quán)拒絕 其履行要求。 先履行一方履行債務(wù)不符合約定的， 后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的 履行要求。該條就是法律上指的 “先履行抗辯權(quán) ”，從該條可以看出，在建設(shè)工程 合同的示范文本中， 專用條款約定的預(yù)付款方式有先后的履行順序， 發(fā)包人預(yù)付 款在先，施工在后，所以承包人可以適用法律條款來對(duì)抗發(fā)包人（即停工）。但 應(yīng)當(dāng)注意， 適用這種方法有一定的前提條件， 第一，要嚴(yán)格按照程序來行使先通 知發(fā)包人；第二，只是可以拒絕履行 “相應(yīng) ”的義務(wù)，比如合同約定

13、發(fā)包人給應(yīng)給 50 萬的預(yù)付款，而只給付了 30萬，承包人只能拒絕履行（即停工）未給付的 20 萬的施工義務(wù)，同時(shí)按照合同通知發(fā)包人后才可以停工，切不可以盲目停工。第二種的拖延工程進(jìn)度款 。墊資開禁以來， 承包人預(yù)先墊部分資金， 然后施 工過程中逐次扣回， 發(fā)包人付款的時(shí)間主要是依據(jù)承包人施工的進(jìn)度來決定， 目 前的建設(shè)工程中有很大一部分采用這種方式來支付工程款， 比如按照承包人施工 工程量逐月審計(jì)來支付工程款（進(jìn)度款）。施工合同示范文本通用條款第 26 條 對(duì)工程進(jìn)度款支付有比較明確的規(guī)定， 承包人應(yīng)該充分理解其含義， 但應(yīng)當(dāng)注意 有變更追加合同價(jià)款的情形出現(xiàn)， 承包人應(yīng)該首先是保存相關(guān)變更

14、的證據(jù) （如變 更工程聯(lián)系單） ，它構(gòu)成進(jìn)度款調(diào)整的依據(jù)， 建設(shè)工程施工合同司法解釋 （以 下簡(jiǎn)稱司法解釋）第 19 條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議，按照施工過程中形成 的簽證等書面文件確認(rèn)。 承包人能夠證明發(fā)包人同意施工， 但未能提供簽證文件 證明工程量發(fā)生的， 可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 對(duì) 涉及工程量的相關(guān)文件資料， 承包人應(yīng)高度重視， 筆者建議， 對(duì)于工程證據(jù)的搜 集整理，有較強(qiáng)的技術(shù)和程序要求， 承包人可以聘請(qǐng)專業(yè)的律師進(jìn)行項(xiàng)目跟蹤服 務(wù)，確保承包人自身苦無證據(jù)而遭受不必要的損失。承包人按照合同約定完成一定的工程量后，發(fā)包人沒有按合同支付工程款， 承包人將如何采

15、取應(yīng)對(duì)措施呢？這種情況與第一種拖延預(yù)付款方式剛好相反， 即 承包人 “先施工再付款 ”。筆者認(rèn)為，這種方式作為承包人也能應(yīng)對(duì)，合同法 第六十八條規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人， 有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之 一的，可以中止履行： 1、經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化 2、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避 債務(wù)； 3、喪失商業(yè)信譽(yù)； 4、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。該 條法律上稱為 “不安抗辯權(quán) ”，理解并且正確適用有助于承包人大量資金被占用， 有效防止今后結(jié)算困難， 適用該條， 有幾點(diǎn)需要注意， 一是承包人按時(shí)按質(zhì)完成 工程；二是要有證據(jù)證明發(fā)包人的上述行為， 三是施工只能是中止履行， 而非解 除合

16、同，否則承包人適用不當(dāng)可能承擔(dān)位違約責(zé)任?？偟膩碚f，對(duì)于 “先施工再 付款”，發(fā)包人有不付款或者沒有按時(shí)付款行為的，即可構(gòu)成發(fā)包人喪失商業(yè)信 譽(yù)，承包人可以通知承包人可能要中止履行（停工），要求發(fā)包人在合理期限內(nèi) 提供擔(dān)保，發(fā)包人不提供的， 承包人可以解除合同并要求承擔(dān)違約責(zé)任和進(jìn)行施 工索賠。第三種的拖延工程結(jié)算款 。這里指的結(jié)算款是工程竣工驗(yàn)收后的工程款。合 同雙方在選擇示范文本時(shí)， 也選擇了工程結(jié)算與交付的程序。 基本過程如下： 第 一個(gè)階段， 示范文本通用條款的相關(guān)規(guī)定， 承包人在工程竣工后應(yīng)向發(fā)包人提出 竣工驗(yàn)收，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)組織竣工驗(yàn)收； 第二階段，竣工驗(yàn)收合格后， 承包

17、人應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)提出竣工結(jié)算， 交由發(fā)包人審核或提出修改意見， 發(fā)包 人在收到竣工結(jié)算約定期限內(nèi)既不審核也不提出修改意見的， 視為該竣工結(jié)算生 效。這里需要注意， 這要求承包人在專用條款約定不審核的法律后果。 第三個(gè)階 段，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后在約定期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)支付工程結(jié)算款， 無正當(dāng)理由拒不支付的，按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利 息，并承擔(dān)違約責(zé)任；第四階段，發(fā)包人按約支付結(jié)算款后，承包人應(yīng)當(dāng)自收到 竣工結(jié)算價(jià)款后 14 天內(nèi)向發(fā)包人交付工程。 上面可以看出， 如發(fā)包人拒不支付 工程結(jié)算款，其不但應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的利息，同時(shí)承包人依據(jù)合同法地六十 八條中所規(guī)定的先履行抗辯權(quán)可依法拒絕向發(fā)包人交付工程。 在承包人行使先履 行抗辯權(quán)時(shí)， 須特別注意兩個(gè)基本的法律問題： 首先、承包人須嚴(yán)格按照合同范 本所規(guī)定的程序在約定期限內(nèi)辦理竣工驗(yàn)收并提交結(jié)算資料； 其次、承包人所主 張的結(jié)算款必須是已生效的結(jié)算款， 所以在這一階段需要突出強(qiáng)調(diào)的即為合同范 本中 “結(jié)算默認(rèn)生效 ”條款，承包人只有嚴(yán)格按照合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)， 并 巧妙應(yīng)用默認(rèn)條款，方可不失時(shí)機(jī)地將自身的權(quán)利維護(hù)好。二律師建議在治理拖欠工程款的法律實(shí)務(wù)中， 承包人要重點(diǎn)把握以下幾點(diǎn)： 第一 ，對(duì)施 工合同約定的權(quán)利義務(wù)考慮全面， 謹(jǐn)慎簽訂合同，切