馮烜：試論貪污受賄犯罪中的情節(jié)因素

1、試論貪污受賄犯罪中的情節(jié)因素馮烜* 馮烜，浙江省金華市人民檢察院預(yù)防處處長。一、刑法修正案（九）增加貪污受賄犯罪“情節(jié)”因素的意義原來的刑法對(duì)貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了具體數(shù)額，刑法修正案（九）對(duì)貪污賄賂罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，不再單純以具體的數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而是將犯罪的情節(jié)和數(shù)額綜合作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這一重大修改在學(xué)界以及司法實(shí)務(wù)界均引起了軒然大波，歸納起來，主要存在以下兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為：刑法修正案（九）提高了貪污受賄犯罪的入罪門檻。理由主要是：刑法修正案（九）以數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大代替了五千、五萬、十萬，而且量刑順序、刑期長短也發(fā)生了相應(yīng)變化，略為變輕；

2、而且增加了從輕、減輕或免除處罰規(guī)定，總體上對(duì)貪污受賄犯罪的處罰呈現(xiàn)從寬趨勢(shì)。若司法解釋對(duì)數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的金額確定比原來的金額高，則是變相提高了入罪門檻。第二種意見認(rèn)為：刑法修正案（九）改變過去單純計(jì)贓論罰的做法，代之以“數(shù)額+情節(jié)”，這種做法突出了其他量刑情節(jié)在貪污受賄犯罪定罪處罰中的地位和作用，有利于實(shí)現(xiàn)罪行相當(dāng)、也是科學(xué)立法的具體體現(xiàn)。理由主要是：從實(shí)踐情況看，規(guī)定數(shù)額雖然具體明確，但是此類犯罪情節(jié)差別很大，情況復(fù)雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體各罪的社會(huì)危害性。同時(shí)，數(shù)額規(guī)定過死，有時(shí)難以根據(jù)案件的不同情況做到罪刑相適應(yīng)，量刑不統(tǒng)一。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，貪腐涉案金額不斷

3、增長，“小官巨貪”屢見不鮮。原來的刑法是按貪污受賄的數(shù)額來定罪，分四個(gè)檔次刑罰，數(shù)額規(guī)定過死，原來的貪污受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已不適于懲處動(dòng)輒涉案百萬、千萬甚至上億元的“巨貪”，有時(shí)難以根據(jù)案件不同情況做到罪刑相適應(yīng)。實(shí)踐中，貪污受賄犯罪情節(jié)差異大，情況復(fù)雜，單純考慮數(shù)額，難以全面反映具體個(gè)案的社會(huì)危害性。對(duì)于貪污受賄犯罪的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，刑法修正案（九）主要作了兩個(gè)調(diào)整：一是取消貪污、受賄罪定罪處罰的具體數(shù)額規(guī)定，代之以數(shù)額較大、巨大、特別巨大這樣較為原則的規(guī)定，具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)交由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者“兩高”制定司法解釋予以確定。二是改變單純“計(jì)贓論罰”的做法，代之以“數(shù)額+情節(jié)”

4、的規(guī)定，突出數(shù)額之外其他情節(jié)在定罪量刑中的作用。這兩個(gè)調(diào)整的重要性在于，可以從根本上解決當(dāng)前司法中嚴(yán)重存在的罪刑失衡問題。罪刑失衡，集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是重刑集聚、輕罪重罰。原來的刑法規(guī)定貪污、受賄十萬元以上就應(yīng)當(dāng)判處十年有期徒刑以上刑罰，隨著實(shí)踐中大數(shù)額貪污、受賄案件的不斷增多，刑罰細(xì)分受到嚴(yán)重抑制，十萬元以下的可能是一萬元1年，十萬元以上的則可能是一百萬元甚至數(shù)百萬元1年，貪污、受賄十萬元和數(shù)百萬元在判罰上并無實(shí)質(zhì)性不同，輕罪重判問題突出。二是唯數(shù)額論，輕重失衡。影響貪污、受賄罪的定罪量刑情節(jié)很多，片面地計(jì)贓論罰，有從輕情節(jié)的刑罰下不來，有從重情節(jié)的刑罰上不去，罪刑嚴(yán)重不匹配。刑法修正案

5、（九）調(diào)整正是基于這兩方面問題展開的，具有直接針對(duì)性。二、司法實(shí)踐對(duì)于認(rèn)定貪污受賄犯罪的“情節(jié)因素”的困惑刑法修正案（九）增加了貪污受賄犯罪定罪量刑的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，然而其他情節(jié)嚴(yán)重程度難以量化，修正案生效迄今一個(gè)月有余，但是對(duì)于具體的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋卻一直沒有出臺(tái)，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)于具體案件的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何把握，存在很大的困惑，甚至出現(xiàn)執(zhí)法真空。筆者認(rèn)為，探討貪污受賄犯罪的中其他情節(jié)，至少存在以下兩方面的困惑：一是情節(jié)與數(shù)額是否需要掛鉤。單從刑法關(guān)于“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”、“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的文字表述來看，其他情節(jié)似乎可以完全獨(dú)立于數(shù)額

6、，其他情節(jié)輕重的判斷可以不依賴于數(shù)額大小。但是，考慮到犯罪數(shù)額在貪污受賄犯罪定罪處罰中所具有的基礎(chǔ)性作用，以及其他情節(jié)嚴(yán)重程度難以量化，僅根據(jù)其他情節(jié)決定刑罰可能出現(xiàn)數(shù)額較小卻判處過重刑罰的罪刑不相稱問題，同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)量刑上的隨意性。二是如何甄別取舍情節(jié)。情節(jié)因素在貪污受賄犯罪定罪量刑中的占比是極重的。影響案件量刑的情節(jié)很多，在具體情節(jié)的甄別和確定上有很大難度。在具體辦案中，如何認(rèn)定適于作為定罪量刑的能夠體現(xiàn)犯罪特點(diǎn)、對(duì)于定罪量刑具有重要性的情節(jié)，確是復(fù)雜而棘手，這是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問題。接下來，筆者列舉三個(gè)具體的受賄案件來進(jìn)一步說明。案例1：陳建飛受賄案 備注：陳建飛因犯受賄罪于2011年

7、11月17日被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。簡要案情：2002年春節(jié)至2010年3月，陳建飛在擔(dān)任浙江省金華市公安局消防支隊(duì)永康大隊(duì)大隊(duì)長、消防支隊(duì)防火監(jiān)督處處長、消防支隊(duì)副支隊(duì)長期間，利用職務(wù)上的便利，在消防工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、審核、驗(yàn)收、日常管理及消防產(chǎn)品推薦、人員提拔等事項(xiàng)上，為他人謀取利益，并收受他人所送的現(xiàn)金、煙票、購物卡等財(cái)物共計(jì)價(jià)值人民幣52.36萬元。2008年1月至4月，陳建飛在擔(dān)任金華市公安局消防支隊(duì)副支隊(duì)長期間，先后向金華世貿(mào)中心項(xiàng)目負(fù)責(zé)人楊伯偉提出放貸900萬元，按5%、8%月利率收取利息共計(jì)人民幣1503.1萬元，超出銀行同類貸款利率四倍以上利息人民

8、幣819.25萬元。2007年5月至2009年9月，向浙江省義烏市九州建設(shè)開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)人吳文紅提出放貸800萬元，按月利率3%-3.2%收受利息計(jì)人民幣116.93萬元，超出銀行同類貸款利率四倍以上利息計(jì)人民幣53.75萬元。案例2：朱福林受賄案 備注：朱福林因犯受賄罪于2014年3月19日被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。簡要案情：2000年至2012年，朱福林在擔(dān)任金華市國土管理規(guī)劃局局長、中共蘭溪市委書記、金華市人民政府副市長期間，利用職務(wù)便利，為有關(guān)單位和個(gè)人在土地開發(fā)、人事安排、企業(yè)環(huán)評(píng)等事項(xiàng)上謀取利益，先后以房產(chǎn)交易、“炒房”、投資收益等名義收受他人所送財(cái)

9、物折合人民幣1530余萬元。以受賄罪被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。案例3：傅強(qiáng)受賄案 備注：本案于2015年9月25日提起公訴，目前尚在法院審理中。簡要案情：2006年至2014年期間，傅強(qiáng)利用擔(dān)任中共義烏市紀(jì)律檢查委員會(huì)常委、兼任義烏市市政府采購和招投標(biāo)監(jiān)督管理辦公室主任、義烏市江東街道黨工委書記、義烏市國土資源局黨委書記、局長等職務(wù)便利，在職務(wù)晉升、國有土地使用權(quán)違規(guī)辦理等方面為他人謀取利益，非法收受他人財(cái)物折合人民幣1350余萬元。案例1和案例2的判決均生效于刑法修正案（九）之前，即適用原來的刑法規(guī)定的受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，主要考量犯罪數(shù)額。雖然原來刑法對(duì)貪污受

10、賄犯罪也有“情節(jié)”的規(guī)定，但對(duì)于一般沒有造成具體損失的案件，基本上忽略情節(jié)因素，只考慮犯罪數(shù)額即可。案例3中，傅強(qiáng)受賄數(shù)額總計(jì)1350余萬元，受賄時(shí)間從2006年至2014年長達(dá)八年之久，受賄次數(shù)達(dá)22次。其中，直接收受財(cái)物型受賄中，每次單筆受賄數(shù)額最低的也在2萬元以上，最高的單筆受賄數(shù)額達(dá)35萬元；低價(jià)買房型受賄數(shù)額達(dá)420余萬元；高利放貸型受賄數(shù)額達(dá)740余萬元。該受賄案件能否認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，因?yàn)槿狈︶槍?duì)情節(jié)因素具體的規(guī)定，司法人員無從下手。如由司法機(jī)關(guān)自由裁量，會(huì)因司法人員內(nèi)心認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，導(dǎo)致差異過大。 三、試探實(shí)務(wù)中認(rèn)定貪污受賄犯罪情節(jié)因素的解決路徑（一）由人大常委會(huì)或兩高制定具體的

11、立法解釋和司法解釋，對(duì)情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)予以明確。有了立法解釋和司法解釋對(duì)貪污受賄犯罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定的前提下，為司法人員提供了具體適用的標(biāo)準(zhǔn)，可以平衡各類案件的適用標(biāo)準(zhǔn)，也可遏制因?yàn)檎J(rèn)定不一的新一輪的司法腐敗。（二）由司法機(jī)關(guān)在具體辦案中實(shí)際掌握。因?yàn)榍楣?jié)情況復(fù)雜多樣，立法解釋和司法解釋恐不能完全涵蓋，仍需要司法機(jī)關(guān)在具體辦案中實(shí)際掌握。這種做法也正是體現(xiàn)了一種柔性的執(zhí)法理念，相對(duì)于傳統(tǒng)的剛性執(zhí)法而言，更具科學(xué)性和人性。具體掌握時(shí)，筆者認(rèn)為可以嘗試一下途徑：可以借鑒以往有關(guān)侵財(cái)犯罪司法解釋的做法，采用情節(jié)與數(shù)額相結(jié)合的做法，比如，具備一定情節(jié)，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)將減半掌握。在具體情節(jié)的甄別和確定上仍有

12、必要秉持極其嚴(yán)格、審慎的立場(chǎng)，適于作為定罪量刑的必須是那些能夠體現(xiàn)犯罪特點(diǎn)、對(duì)于定罪量刑具有重要性的情節(jié)，可以社會(huì)大眾容忍程度為衡量尺度。因?yàn)?，在減半掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，情節(jié)在定罪量刑中的占比是極重的。比如，如確定數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)是一百萬元，那么具有相應(yīng)情節(jié)的情況下，數(shù)額只要滿五十萬元就應(yīng)當(dāng)在十年以上判處刑罰。1、對(duì)于貪污罪其他定罪量刑情節(jié)的具體把握，可以考慮四種情形：一是曾因貪污、受賄受過黨紀(jì)、行政處分或者刑事追究的。這是基于行為人特定的人身危險(xiǎn)性而提出的，具有作案前科受過處理仍不改正，說明行為人主觀惡性大，需要科以更為嚴(yán)重的懲罰以收特殊預(yù)防之效。二是贓款贓物用于非法活動(dòng)的。這是基于兩次

13、違法行為的特殊危害性而提出的，貪污后進(jìn)而將贓款贓物用于非法活動(dòng)，明顯具有更為嚴(yán)重的危害性。三是拒不交待贓款贓物去向，致使贓款贓物無法追繳的。這是綜合行為人認(rèn)罪悔罪態(tài)度和損害后果而提出的，不同于客觀原因不能追繳，因行為人拒絕配合致使贓款贓物無法追繳的，不僅損失后果不能依法挽回，而且反映出行為人毫無認(rèn)罪悔罪之態(tài)度。四是貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的。這是基于犯罪行為特定危害性而提出的，貪污特定款物較一般款物具有更為嚴(yán)重的危害性，一直也是刑事打擊的重點(diǎn)。2、對(duì)于受賄罪其他定罪量刑情節(jié)的具體把握，除了前述前三種情形之外，可以重點(diǎn)考慮以下兩種情形：一是多次索賄的。設(shè)定為“多次索賄”，主要是有兩方面的考慮：一方面，強(qiáng)拿硬要、主動(dòng)索要較之于被動(dòng)收受，其主觀惡性和社會(huì)影響惡劣程度顯然均要重于后者，將索賄作為量刑情節(jié)，具有合理性和針對(duì)性。另一方面，索賄是刑法明確規(guī)定的從重情節(jié)，這是解決的加重情節(jié)，加以“多次”限定，可以較好地體現(xiàn)兩者程度之差異。例如陳建飛受賄案中，其以向職務(wù)對(duì)象楊某、吳某等人高利放貸形式的受賄，索賄情節(jié)明顯。二是為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)