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文檔簡介

第第頁行政強(qiáng)制制度及理論論文「內(nèi)容提要德國行政上的即時強(qiáng)制是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度中的一項特殊制度,它以行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員在緊急狀態(tài)下為維護(hù)公共秩序無需對相對人作事先告誡而直接采取強(qiáng)制手段為特征。本文從德國的歷史淵源、法治理念出發(fā),對德國的行政上的即時強(qiáng)制制度,特別是對即時強(qiáng)制與直接強(qiáng)制的關(guān)系,即時強(qiáng)制法律特征、適用范圍與程序作了詳實的闡述。該文對中國目前正在考慮制定行政強(qiáng)制方面的立法有一定的參考意義。

「關(guān)鍵詞德國/行政/強(qiáng)制

中國于1996年推出《中華人民共和國行政處罰法》后,一個獨立于行政處罰并與其相銜接的具體行政行為即行政強(qiáng)制行為的立法問題被提上了日程;與此相聯(lián)系,行政強(qiáng)制法的理論成了中國行政法學(xué)理論界的一個新“熱點”。不論是中國的行政強(qiáng)制立法,還是行政強(qiáng)制法的理論研究,研究與借鑒國外的同類立法活動和同類理論成果,無疑是頗有益處的。行政上的即時強(qiáng)制,亦稱行政即時強(qiáng)制,是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。本文試對德國的行政即時強(qiáng)制制度及強(qiáng)制法理論作一番考察,以期達(dá)到上述目的。

一行政即時強(qiáng)制(SofortigerZwang),是德國行政強(qiáng)制執(zhí)行(Verwaltungszwang)制度中的一項獨特的制度。與公法上金錢債權(quán)執(zhí)行(Vollsteckungwegengeldforderung)對行為、容忍或不作為義務(wù)執(zhí)行(ErzwingungvonHandlungen,DuldungenoderUnterlassungen)不同的是,它在德國1953年的《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》或1957年的《萊茵邦。柏爾茲行政強(qiáng)制執(zhí)行法》中,均無專門的章節(jié),但它散見于聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法、各州行政強(qiáng)制執(zhí)行法及警察法等具體法規(guī)的具體條文之中??梢哉f,即時強(qiáng)制在德國是一種以獨特的立法方式存在的法律制度。(注:該部分主要參考(臺)李建良:《行政上即時強(qiáng)制之研究》,載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》,臺灣政治大學(xué)法學(xué)院主辦、出版,行政院大陸委員會、行政院科學(xué)委員會、海峽交流基金會、法治建設(shè)基金會、漢輝文教基金會協(xié)辦,第248、254頁。)

德國的即時強(qiáng)制法律制度的形成,雖較其他的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度要晚,但亦可追溯到19世紀(jì)末。當(dāng)時的即時強(qiáng)制雖無法律上的直接依據(jù),但被司法實務(wù),具體說,是通過普魯士高等行政法院對“直接強(qiáng)制”的擴(kuò)張解釋所確認(rèn)。在普魯士高等行政法院的裁判之下,原本屬于執(zhí)行方法的“直接強(qiáng)制”(注:即《普魯士一般邦行政法》(daspreuβischeGeselzüberdieallgemeineLandesverwaltungvom0.7.1883=PrLVwG)第132條第(三)款。)被轉(zhuǎn)借成為“無須行政處分之強(qiáng)制執(zhí)行”的法律基礎(chǔ),直接強(qiáng)制被規(guī)定成為一種“混合性構(gòu)成要件”(gemischterTatbestand),涵蓋“執(zhí)行行政處分之直接強(qiáng)制”與“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制”兩種制度。接下去的功績屬于學(xué)者們了。這時的第一個有功者學(xué)者R.托馬(RichardThoma)認(rèn)為,“直接強(qiáng)制”中的“直接”一詞內(nèi)容各異,界限難定,易生混淆,故建議用“即時強(qiáng)制”一詞代替“無須行政處分并履行法定告誡程序之直接強(qiáng)制”。(注:RichardThoma,DerPolizeibefehlimBadischenRecht,1906,S.95.轉(zhuǎn)引自(臺)李建良:《行政上即時強(qiáng)制之研究》第239頁。)嗣后,學(xué)者F.佛蘭尼(Fritzfleiner)又把“即時強(qiáng)制”這一詞用進(jìn)其名著《德國行政之制度》之中,(注:fritzFleiner,InstitutionendesDeutschenVerwaltungsrechts,3.Aufl.1913,S.216.轉(zhuǎn)引如前注。)從而使“即時強(qiáng)制”在學(xué)說上取得一席之地,而且以后學(xué)者廣泛引用。接著的一位學(xué)者是O.邁爾(OttoMayer),他在其名著《德國行政法》一書中,參酌刑法上緊急避難、正當(dāng)防衛(wèi)以及民法上自助行為等概念,將“直接強(qiáng)制”發(fā)展成為警察自衛(wèi)權(quán)(Selbstverteidignung)、防止刑事犯罪行為以及警察緊急權(quán)(polizeilichesNotstandsrecht)等三項強(qiáng)制制度。這三類強(qiáng)制行為的共同特征是:強(qiáng)制權(quán)的實施無須以行政處分為前提。邁爾的這一理論,對即時強(qiáng)制的后續(xù)發(fā)展持有較大影響。

如果說在20世紀(jì)以前,德國的即時強(qiáng)制主要停留在司法實務(wù)對“直接執(zhí)行”的擴(kuò)大解釋及法學(xué)家開始把即時強(qiáng)制引入理論著作王國的階段,那末,20世紀(jì)起,即時強(qiáng)制開始步入立法王國。

1926年6月10日,德國圖林根邦頒布了《圖林根邦行政法》(注:LandesverwaltungsordnungfürThüringenvom10.6.1926.)。該法第186條以“措施之直接執(zhí)行”(注:UnmittelbareAusführungvonMaβregeln.)為標(biāo)題,規(guī)定了即時強(qiáng)制的適用條件、特征及法律救濟(jì)。(注:具體說有四項內(nèi)容:1.行政機(jī)關(guān)為確保行政秩序,特別為維護(hù)公物不受破壞,或為排除對合法實施行政事務(wù)的干擾,有權(quán)實施直接執(zhí)行措施;2.除此之外,行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行警察任務(wù)時,得直接執(zhí)行必要之措施,如為防止犯罪行為或無法以其他方法排除危險者;3.除法律有特別規(guī)定外,扣留措施不得超過24小時;4.措施之直接執(zhí)行視作行政處分之作成。其必須以口頭或書面通知當(dāng)事人。對該措施提起撤銷爭訴,并無停止效力。)1931年6月1日制定的《普魯士警察行政法》(注:dasPreuβischesPolizeiverwaltungsgesetzvom1.6.1913=PrPVG.)第44條第(一)項第二句規(guī)定:警察措施之直接執(zhí)行視同警察處分之作成。1934年4月11日頒行的《布萊梅行政程序暨行政強(qiáng)制法》(注:dasbremischeGesetzüberdasVerwaltungsverfahrenunddenVerwaltungszwangvom11.4.1934.)第19條第(四)項作了進(jìn)展性的規(guī)定:行政機(jī)關(guān)為防止對人類生命或公共安全之直接危險,或為阻止刑罰行為,或為保護(hù)行政或機(jī)關(guān)運作而有必要者,得不事先告誡或禁止,且不先為強(qiáng)制方法之告知,而自行或指定他人直接采取必要之措施。

從上可見,20世紀(jì)初、二戰(zhàn)前的德國立法雖然已不回避對即時強(qiáng)制制度的規(guī)定,但依然以穿著“直接強(qiáng)制”的“外衣”來進(jìn)行。二戰(zhàn)后于1953年4月27日制定的《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》(注:Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.)終于脫下了這一“外衣”,達(dá)到了形式與內(nèi)容上的統(tǒng)一。(注:這表現(xiàn)在該法第6條的規(guī)定上:“1.命物之交付、或命一定行為、容忍或不行為之行政處分,如已具有不可爭訴性,或有即時強(qiáng)制之命令,或法律救濟(jì)已無停止效力者,得依第9條之規(guī)定以強(qiáng)制方法執(zhí)行之。2.為阻止該當(dāng)于刑罰或罰鍰構(gòu)成要件之違法行為,或為防止緊迫之危險,而有即時執(zhí)行之必要,且在行政機(jī)關(guān)法定職權(quán)范圍內(nèi)者,得不先為行政處分而實施行政強(qiáng)制。)州一級的立法,在二戰(zhàn)后亦有很大變化。那就是,雖然各州立法不再忽視對即時強(qiáng)制制度的規(guī)定,但形式上出現(xiàn)了三種模式:一是,僅規(guī)定”即時強(qiáng)制“。如北來茵-威斯特法倫《邦警察法》(注:Nordrhein-Westfalen:PolizeigesetzdesLandesNortrhein-Westfalen=PolGNW.)第50條第(二)項與下薩克森邦危險防止法(注:NiedersāchsischesGefahrenabwehrgesetz=NGefAG.)第64條第(二)項。二是,僅設(shè)有”直接強(qiáng)制“之規(guī)定。巴登-符騰堡(Baden-Württemburg)《邦警察法》第8條第(一)項、薩克森(Sachsen)《邦警察法》第6條第(一)項、漢堡《邦安全及秩序法》第7條第(一)項便屬此例。三是,兼有”即時強(qiáng)制“與”直接強(qiáng)制“二種規(guī)定。此類最為典型的是1977年11月25日所頒發(fā)的《聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》(注:MusterentwurfeineseinheitlichenpolizeigesetzesdesBundesundderLānder=MEPolG.)。該法第5條規(guī)定了”直接強(qiáng)制“,而第28條又規(guī)定了”即時強(qiáng)制“。

綜上所述,德國即時強(qiáng)制制度的進(jìn)化遵循了這樣一個規(guī)律:從司法實務(wù)上的即時強(qiáng)制到理論上的即時強(qiáng)制,再從理論上的即時強(qiáng)制到立法上的即時強(qiáng)制:從“直接強(qiáng)制”與“即時強(qiáng)制”的混同到兩者的分離。

二從立法上考察,在二戰(zhàn)之前,德國無論是聯(lián)邦法或邦法,幾乎都以“直接執(zhí)行”代替“即時強(qiáng)制”。1953年的《聯(lián)邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第一次為“即時強(qiáng)制”贏得了“位子”。接著是1977年的《聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》,它第一次把混淆了幾十年的“直接執(zhí)行”與“即時強(qiáng)制”區(qū)別了開來。該法第5條對直接執(zhí)行作出了如下規(guī)定:警察得自行或委托他人直接執(zhí)行措施,如該措施之目的無法或無法及時由第四條或第五條所定應(yīng)負(fù)責(zé)之人予以達(dá)成者,此項措施應(yīng)立即告知措施之相對人。第28條又對即時強(qiáng)制作出了與直接執(zhí)行顯有區(qū)別的規(guī)定:為防止危險之必要,特別是無法或無法及時對第四條至第六條所定之人采取措施,或無效果,且在警察職權(quán)范圍內(nèi),得不先為行政處分而實施行政強(qiáng)制。各邦的法也始把“直接執(zhí)行”與“即時強(qiáng)制”相區(qū)別。

德國聯(lián)邦暨各邦有關(guān)“直接執(zhí)行”與“即時強(qiáng)制”規(guī)定一覽表(注:該部分主要參考(臺)李建良:《行政上即時強(qiáng)制之研究》,載《1998年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實錄》,臺灣政治大學(xué)法學(xué)院主辦、出版,行政院大陸委員會、行政院科學(xué)委員會、海峽交流基金會、法治建設(shè)基金會、漢輝文教基金會協(xié)辦,第248、254頁。)

直接執(zhí)行即時強(qiáng)制

聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察法模范5aⅠ§28Ⅱ

草案(MEPolG)

聯(lián)邦聯(lián)邦國境保護(hù)法19Ⅰ行政強(qiáng)制執(zhí)行法§6Ⅱ

北萊茵威斯特法倫警察法§5Ⅱ

(Nordrhein-Westfalen)

布來梅邦(Bremen)警察法§40Ⅰ,行政強(qiáng)

制執(zhí)行法§11Ⅱ

梅克倫堡佛彭門安全及秩序法§81

(Mecklenburg-Vorprommern)

薩爾邦(Saarland)警察法§44Ⅱ,行政強(qiáng)

制執(zhí)行法§18

石勒斯荷斯坦邦邦行政法§230Ⅰ1

(Schleswig-Holstein)

下薩克森邦(Niedersachsen)危險防止法§64Ⅱ

巴登符騰堡警察法§8Ⅱ

(Baden-Württemberg)

漢堡邦(Hamburg)安全及秩序法§7Ⅱ

薩克森邦(Sachsen)警察法§6Ⅰ

巴伐利亞邦(Bayem)警察任務(wù)法§9Ⅰ警察任務(wù)法§53Ⅱ

柏林邦(Berlin)安全及秩序法§15Ⅰ行政程序法§5Ⅱ,行

政強(qiáng)制執(zhí)行法§6Ⅱ

黑森邦(Hessen)安全及秩序法§8Ⅰ安全及秩序法§47Ⅱ

萊茵蘭法耳次邦警察法§6Ⅰ行政強(qiáng)制執(zhí)行法§61Ⅱ

(Rheinland-Pfalz)

薩克森安哈特邦安全及秩序法§9Ⅰ安全及秩序法§53Ⅱ

(Sachsen-Anhalt)

圖林根邦(Thüringen)警察任務(wù)法§9Ⅰ安全任務(wù)法§51Ⅱ

然而,怎樣在理論上劃清“即時強(qiáng)制”與“直接執(zhí)行”之間的界限,依然是本題的任務(wù)。探視德國從二戰(zhàn)前到二戰(zhàn)后、從聯(lián)邦法到各邦法的規(guī)定,直接執(zhí)行與即時強(qiáng)制之間有一個共性是始終得到肯定的:它們均不以行政處分的作出為前提,或者把這種強(qiáng)制執(zhí)行行為的作出看成是行政處分的作成。但是,它們之間的共性不影響它們之間個性的差異。直接執(zhí)行與即時強(qiáng)制至少有下列幾個方面的區(qū)別:

1.所屬范疇不同。直接執(zhí)行相對于間接執(zhí)行而言,屬于“措施”(Maβnahme)范疇,即時強(qiáng)制則相對于普通強(qiáng)制而言,系屬“行政強(qiáng)制”狀態(tài)(Verwaltungszwang)的范疇。

2.適用條件不同。直接執(zhí)行的適用條件是:警察措施無法或無法及時由應(yīng)負(fù)責(zé)任之人達(dá)成;即時強(qiáng)制的適用條件是:無法或無法及時對應(yīng)負(fù)責(zé)任之人采取措施,或無效果者。(注:這一點區(qū)別,作者亦為費解。)

3.適用對象不同。直接執(zhí)行是針對因行為或所有物之狀態(tài)致危害社會秩序或公共安全之人,即所謂“行為干擾者”(Verhaltensstōrer)與“狀態(tài)干擾者”(Zustandsstōrer);而即時強(qiáng)制的適用對象除前者外,還包括“非干擾者”(Nichtstōrer),當(dāng)然這種“非干擾者”僅限于基于公益上的理由,負(fù)有防止緊急危害義務(wù)之人,即“緊急義務(wù)人”(Notstandspflichtiger)。

4.告誡程序不同。實施直接執(zhí)行時,應(yīng)事先給予告誡及告知強(qiáng)制方法,即時強(qiáng)制則無此要求。

三德國的即時強(qiáng)制有兩個特征是比較明顯的:1.不以行政處分的作出為前提;2.無事先告誡環(huán)節(jié)。因為時間上的緊迫性,容不得這一環(huán)節(jié)的存在。

德國即時強(qiáng)制的適用范圍始終是明顯的,但在二戰(zhàn)前后有一定變化。20世紀(jì)初期,從各邦法的規(guī)定上看,即時強(qiáng)制主要適用三個范圍:1.保護(hù)行政事務(wù)的實施及公物不受破壞(警察自衛(wèi)權(quán));2.防止犯罪行為;3.排除緊急危險。二戰(zhàn)以后,即時強(qiáng)制的適用范圍略有變化,主要表現(xiàn)為警察的自衛(wèi)權(quán)不再構(gòu)成即時強(qiáng)制的法定原因。細(xì)細(xì)說來,這時的即時強(qiáng)制適用三種對象及三種情形:

1.行政機(jī)關(guān)對于違反法律義務(wù)之人,具體說,是對于從事違法行為之人或引起公共危險之人,無法或無法及時以行政處分課之義務(wù),或雖能以行政處分課之義務(wù)但無效果者,便須實施即時強(qiáng)制,以達(dá)到義務(wù)的被履行。例如某人在搶劫銀行時挾持行員作為人質(zhì),警察以槍械射擊其人。

2.行政機(jī)關(guān)在從事行政事務(wù)時,為防止緊迫危險,而有對非引起危險之人采取一定措施之必要,但無法或無法及時對之以行政處分課以義務(wù),或雖能以行政處分課以義務(wù)但無效果者,行政機(jī)關(guān)便可直接對其實施即時強(qiáng)制。例如警察機(jī)關(guān)在救火時,為開辟防火巷而強(qiáng)制拆除鄰居房屋。

3.行政機(jī)關(guān)在從事行政事務(wù)時,對于處于一定危險狀態(tài)中的個人,有必要采取保護(hù)措施時,便可實施即時強(qiáng)制,也即“救難措施”。例如搜救遭遇山難的登山人員。

關(guān)于即時強(qiáng)制的程序,從理論上說,應(yīng)有作出處分、告誡、強(qiáng)制方法的確定與實施強(qiáng)制諸個環(huán)節(jié),可事實上這些環(huán)節(jié)很難劃分。正如普魯士高等行政法院于裁判中所指出的,此種直接執(zhí)行(當(dāng)時實指即時強(qiáng)制)乃是法院過去多次于裁判中所承認(rèn)的“無須先為行政處分之直接強(qiáng)制”,系集合處分(告誡、執(zhí)行方法確定)與實施強(qiáng)制手段于一行為的行政措施。(注:PrOVGE95,111(118);105,204(243),zit.nachHormann,a.a.O.58f.轉(zhuǎn)引于(臺)李建良:《行政上即時強(qiáng)制之研究》,第241頁。)這也許本身就是即時強(qiáng)制在程序上的一個特點。

四德國的行政即時強(qiáng)制,有很大一部分表現(xiàn)為警察強(qiáng)制。故在此有必要討論一下德國警察強(qiáng)制的主要手段。

1.盤詰(Anhalterecht)

根據(jù)德國1977年的《聯(lián)邦及各邦統(tǒng)一警察法模范草案》(以下簡稱“警察法模范草案”)第9條及《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第17條規(guī)定,警察通常有權(quán)為查明身份而作查詢;如果無法當(dāng)場查明身份的或所提供資料不實者,還有權(quán)把其帶往警所。這就是盤詰之權(quán)。若憑身份證便可查明身份,僅對職業(yè)或職位產(chǎn)生懷疑者,不適用該權(quán)。(注:Vgl.dazu§20b-wPolG;Art.12bayPAG;§§9bremPolG;12hambSOG;45HSOG;9n-wPolG;176LVwG.Schwan:Identitātsfeststellung,SistierungungRazzia,AōR102,(1977),243ff.引自(德)亨利。蘇勒(HenrichScholler)著,(臺)李震山譯:《西德警察與秩序法原理》,C.F.Müller、登文書局發(fā)行,1986年1月版,第125頁。)盤詰除針對單個人作出外,還可同時針對多數(shù)人作出。后者稱為集體盤詰(Razzia)。集體盤詰意指為查明逗留于被警察禁止出入地區(qū)的多數(shù)人的身份,而采取的有計劃的盤問。(注:Hoffmann,a.a.O.S.755.)

2.傳喚(Vorladung)

根據(jù)德國《警察法模范草案》第11條及《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第18條規(guī)定,依實際情形可斷定某人能提供事實,警察為查明案情,有權(quán)傳喚其。其他傳喚情形則包含于執(zhí)行監(jiān)識措施中。(注:見(德)亨利。蘇勒(HeinrichSchooler)著,(臺)李震山譯:《西德警察與秩序法原理》,C.F.Müller、登文書局發(fā)行,1986年1月版,第129頁。)

3.監(jiān)識措施(ErkennungsdienstlicheMaβnahmen)

根據(jù)德國《警察法模范草案》第10條《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第19條規(guī)定,對無固定住所之人或為防止可能構(gòu)成犯罪行為的發(fā)生,且以其他方法不能查明其身份時,警察機(jī)關(guān)可以不經(jīng)關(guān)系人同意而實施監(jiān)識措施。具體監(jiān)識措施有:捺印指紋及掌紋、照相、體外特征之確定及量身。依聯(lián)邦行政法院判例(26,s.169),當(dāng)行政機(jī)關(guān)完成監(jiān)識措施后,而犯罪嫌疑之理由已不存在,且無跡象顯示關(guān)系人于同一范圍內(nèi)有再犯之虞時,不必再執(zhí)行監(jiān)識措施及保存其結(jié)果。(注:北萊茵邦警察法第10條第(二)項及巴伐利亞邦警察任務(wù)法第13條第(二)項便有此規(guī)定。)

4.管束(Gewahrsam)

根據(jù)德國《警察法模范草案》第13條及《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第20條規(guī)定,為排除危害及滋擾以確保公共安全秩序,或為維護(hù)個人身體與生命免遭危害時,通常得實施管束措施。有自殺的危險,或處于完全喪失自由意志及無助狀態(tài)下,亦符合管束條件。管束可分預(yù)防管束、保護(hù)管束及拘禁管束。

德國《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第22條還規(guī)定了一種溫和的管束方法,即監(jiān)護(hù)。監(jiān)護(hù)與一般管束不同的是,它的作出不具有單方強(qiáng)制性,須以關(guān)系人的自行請求為前提。

5.侵入及搜索住宅

為排除重大滋擾或緊急危害時,警察有權(quán)侵入住宅并搜索之。這是德國《警察法模范草案》第19條及《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第25條所賦予給警察機(jī)關(guān)的一種權(quán)力。但這一權(quán)力的行施,必須受德國《基本法》第13條基本人權(quán)條款的約束。(注:《德意志聯(lián)邦共和國基本法》(1949年5月8日聯(lián)邦德國議會通過,同月23日公布)第13條(住宅不受侵犯)規(guī)定:“一、住宅不受侵犯。二、只有法官發(fā)布命令,或如延擱即將發(fā)生危險的情況下,根據(jù)法律規(guī)定由其他機(jī)關(guān)發(fā)布命令,才能進(jìn)行搜查,并且只能按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行。三、在一切其他情況下,這種不可侵犯性不得被侵害或受限制,但為避免共同的危險或個人的致命危險,或依法防止對公共安全和秩序的緊迫危險,特別是為了緩和房屋短缺狀況,同流行病的危險作斗爭或保護(hù)遭受危險的少年的情況除外?!保?/p>

6.保管及扣押

根據(jù)德國《警察法模范草案》第21條及《聯(lián)邦邊境保護(hù)法》第27條規(guī)定,當(dāng)某一物有充分嫌疑,或認(rèn)為該物在實施某一犯罪行為中將被使用,或物之使用及變賣是企圖傷害生命健康或財產(chǎn),或留存該物將傷及健康、生命或財產(chǎn)時,警察機(jī)關(guān)有權(quán)實施強(qiáng)制保管及扣押措施。關(guān)于保管與扣押,有的邦有區(qū)別,有的邦則無區(qū)別。區(qū)別主要在于,物之交付是否出于自愿:出于自愿者為保管,否則屬扣押。

7.驅(qū)散(Platzverweis)

驅(qū)散是警察機(jī)關(guān)在處理意外事件或救火行動,當(dāng)有人妨礙公務(wù)事件處理時,可命令一人或多人禁止進(jìn)入或離開某地。這一措施權(quán)由德國《警察法模范草案》第12條所創(chuàng)設(shè)。

五羅馬法諺:“有權(quán)利即有救濟(jì)”(ubijusibiremedium)。(注:SeeCokeonLittleton,197;A.V.Dicey,IntroductiontothestudyofthelawoftheConstitution,p.199.10thed.1964,London.)換句話說,“無救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利(Arightwithoutremedyisnotaright)。”這一法治精神對行政即時強(qiáng)制同樣適用。政府為維護(hù)社會與國家的正常秩序,不能沒有行政即時強(qiáng)制權(quán);但為防止行政即時強(qiáng)制權(quán)的濫用,又不能沒有法律救濟(jì)制度。而從理論上說,一個國家對行政即時強(qiáng)制權(quán)的法律救濟(jì)途徑的設(shè)計,與對被救濟(jì)行為(即行政即時強(qiáng)制行為)的定性有關(guān)。

在德國,行政上的即時強(qiáng)制,僅是對公法上行為、容忍或不行為義務(wù)執(zhí)行的一種例外。然而在對其的性質(zhì)認(rèn)識上,略有差異。在二戰(zhàn)之前,德國各邦的法律及有關(guān)學(xué)理,使即時強(qiáng)制行為的性質(zhì)等同于“行政處分”,即法律行為,以便讓當(dāng)事人得以提起行政爭訴。二戰(zhàn)以后,由于德國行政訴訟制度之審判權(quán)改采“概括主義”(注:這主要體現(xiàn)在德國1960年的《行政法院法》第40條規(guī)定上。該條第(一

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